非法取證行為中“非法方法”的認(rèn)定

張彬彬

[摘 要]非法取證行為不僅侵害當(dāng)事人的人身權(quán)利，而且往往導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生，因此要對(duì)非法取證行為進(jìn)行限制。非法取證行為中的“非法方法”主要有暴力取證、脅迫取證和引誘欺騙取證。對(duì)于以“非法方法”取得的言詞證據(jù)是否因違法而一概加以排除，需要對(duì)“非法方法”做出具體的分析認(rèn)定。

[關(guān)鍵詞]非法取證；非法方法；刑事訴訟法

[中圖分類號(hào)]D925.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2014）06 — 0085 — 02

調(diào)查收集證據(jù)是一項(xiàng)嚴(yán)肅的訴訟活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則實(shí)際上就是規(guī)范證據(jù)的證據(jù)能力或者證明力的規(guī)則?！?〕它要求在收集證據(jù)時(shí)要符合法律規(guī)定，遵守特定程序：第一，確保證據(jù)內(nèi)容具有客觀性。客觀性要求證明主體或特定國家機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)不能偽造、變?cè)臁p證據(jù)。第二，證據(jù)應(yīng)當(dāng)與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性。收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)與待證事實(shí)相關(guān)。第三，證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性。在現(xiàn)代訴訟活動(dòng)中，查明案件事實(shí)追懲犯罪并非唯一的訴訟目的，維護(hù)和保障人權(quán)也是一項(xiàng)重要的訴訟目的，甚至是首要的目的。

非法取證是指采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得證人證言、被害人陳述及被告人供述。該定義包含三方面的內(nèi)容：非法取證的主體是特定的國家機(jī)關(guān)或訴訟參與人，非法取證的對(duì)象是證人、被害人、被告人，非法取證中的“非法”是指取證的方式、程序違法，非法取證中的非法證據(jù)僅指通過非法手段取得的言詞證據(jù)?！缎淌略V訟法》第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。這一規(guī)定確立了以“非法方法”取證作為言詞證據(jù)違法的標(biāo)準(zhǔn)。

從我國刑事訴訟司法實(shí)踐來看，非法取證行為中“非法方法”主要有以下幾種：一是通過刑訊逼供、暴力取證等強(qiáng)制手段獲取言詞證據(jù)；二是通過脅迫方式獲得言詞證據(jù)；三是通過引誘、欺騙等心理強(qiáng)制手段獲取言詞證據(jù)。

一、暴力取證的認(rèn)定

暴力的概念經(jīng)常被人們所忽視。我國刑法總則和分則都對(duì)暴力做出過規(guī)定，有的作為定罪要件，以此確定是否構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成何種犯罪；有的作為量刑因素，以此確定法定刑的幅度。因此，研究暴力取證行為有著極其重要的理論和實(shí)踐意義。

暴力，詞典解釋為：侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的程度較重劇烈強(qiáng)制行為。暴力行為作為一種嚴(yán)重違法行為，刑法條文沒有作出明確規(guī)定，相關(guān)司法解釋中也沒有作出具體解釋，學(xué)理上大都停留在個(gè)罪情形下對(duì)暴力概念進(jìn)行解釋，雖然沒有達(dá)成共性認(rèn)識(shí)，但從中可推知暴力一般具有以下特征：

（1）暴力是某種危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的強(qiáng)制行為。所謂的某種危險(xiǎn)，通常指不法侵害人實(shí)施的逼迫他人為或者不為某一不被一般社會(huì)人所容許的加害行為，暴力本身就是這種危險(xiǎn)行為在特定場(chǎng)景的實(shí)現(xiàn)，這一實(shí)現(xiàn)過程既擾亂了社會(huì)秩序，也有違善良風(fēng)俗的要求，更侵害了特定人的合法權(quán)益。（2）暴力的對(duì)象是被侵害人的身體，但是否還包括被侵害人的物品，學(xué)界大都持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為暴力作為一種“對(duì)人身實(shí)行一種強(qiáng)力的襲擊或強(qiáng)制， 離開人身， 其摧殘、強(qiáng)制就不復(fù)存在”?！?〕（3）暴力表現(xiàn)形式多種多樣，如槍殺、棒打、刀砍、捆綁、拘禁、擰、掐、抓、抱、拳打腳踢等。雖然表現(xiàn)形式不同，但都要求存在“有形物理力”。

有學(xué)者將暴力分為打擊性暴力和強(qiáng)制性暴力：（1）打擊性暴力。字面理解為以身體上的行動(dòng)對(duì)他人形成物理上的力量沖擊，它一般與具體犯罪行為所要實(shí)現(xiàn)的動(dòng)機(jī)密切相關(guān)。（2）強(qiáng)制性暴力。它是一種“對(duì)人身或意志進(jìn)行控制而實(shí)施的具有抑制性的強(qiáng)制行為”，〔3〕主要有直接和間接兩種表現(xiàn)形式。直接強(qiáng)制性暴力是指以直接控制的方式使他人失去行動(dòng)自由，如抱、捆綁、拘禁等。間接強(qiáng)制性暴力是指對(duì)他人的財(cái)物或第三人實(shí)施暴力，以期達(dá)到被侵害人心理強(qiáng)制的目的，如打砸被侵害人的財(cái)產(chǎn)或特定紀(jì)念品，而迫使其作出一定行為。強(qiáng)制性暴力一般沒有直接針對(duì)被侵害人的物理力的沖擊，而打擊性暴力則采用直接針對(duì)被侵害人的較為嚴(yán)重的物理上的力，因此打擊性暴力的社會(huì)危害性比強(qiáng)制性暴力大。

二、脅迫取證的認(rèn)定

學(xué)界在分析脅迫一詞時(shí)，往往會(huì)提到威脅，學(xué)者們?cè)谘芯棵{迫與威脅時(shí)往往將兩者等同起來。但如果仔細(xì)推敲可知，威脅范圍較脅迫更為寬泛，脅迫是一種程度更為嚴(yán)重的威脅行為。威脅行為一般會(huì)對(duì)被侵害人造成一定的心理壓力或內(nèi)心恐懼，但不足以抑制被侵害人的反抗，被侵害人仍可能擺脫此種不利或者采取正當(dāng)應(yīng)對(duì)措施?？傊?，威脅的程度一般較輕，且以非暴力方式呈現(xiàn)。相比較而言，脅迫行為往往以侵害人欲以施加的潛在暴力為支撐，足以抑制被侵害人的反抗，程度一般要達(dá)到足以使被侵害人產(chǎn)生心理壓力而不敢或不能反抗。

關(guān)于脅迫，在我國刑事立法例及司法實(shí)踐中都沒有確切的解釋，只有學(xué)界對(duì)脅迫的解釋。脅迫是指：某一具體犯罪行為的客觀表現(xiàn)形式，心理遭受強(qiáng)迫或威脅的被侵害者，為了摧毀他們的反抗精神與抵抗意志，實(shí)施諸如殺傷、揭發(fā)隱私、誹謗或危害親戚等行為，逼迫被侵害人為或者不為一定行為。脅迫，“脅”是實(shí)施一個(gè)威脅，“迫”是遭受到威脅，通過對(duì)被侵害人內(nèi)心施加壓力使其為或者不為一定行為。刑事訴訟活動(dòng)中，脅迫是指侵害人以言語或非言語的方式對(duì)被侵害人表達(dá)欲以施加某種侵害的信息，或者通過間接的方式向他人傳達(dá)，使被害人遭受內(nèi)心痛苦，并進(jìn)而采取符合侵害人要求的行為。

暴力取證行為中的脅迫一般特指狹義的脅迫，是指預(yù)示加害內(nèi)容并能足以抑制對(duì)方反抗的恐懼心理的行為。脅迫手段的效果，必須達(dá)到使被侵害人產(chǎn)生恐懼心理，不敢反抗的程度。當(dāng)脅迫對(duì)象為人時(shí)，要求被侵害人因心理或生理上被強(qiáng)制而造成其意志不自由或意志影響下的行動(dòng)不自由；當(dāng)脅迫對(duì)象為物時(shí)，要求脅迫足以使物的所有人、管理人、持有人對(duì)物失去自由支配的狀態(tài)，從而足以妨礙被侵害人對(duì)物的意志決定自由或意志影響下的行動(dòng)自由。判斷對(duì)方是否產(chǎn)生恐懼而不敢反抗的心理，涉及到判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定問題。對(duì)此，學(xué)界有主觀說和客觀說兩種標(biāo)準(zhǔn)。主觀說認(rèn)為應(yīng)把讓特定的被侵害人產(chǎn)生恐懼心理作為標(biāo)準(zhǔn)，客觀說主張應(yīng)把讓一般人產(chǎn)生恐懼心理作為標(biāo)準(zhǔn)。主流觀點(diǎn)為后者，因?yàn)樘囟ㄐ袨榧热徊荒苁挂话闳水a(chǎn)生恐懼心理，就表明該行為并不具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成脅迫。所以在衡量脅迫是否成立時(shí)，采用客觀說為標(biāo)準(zhǔn)更為合理。

三、引誘、欺騙取證的認(rèn)定

刑訴法第50條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。通過比較，我們發(fā)現(xiàn)刑訴法第54條沒有對(duì)“引誘、欺騙取證”這種更隱蔽的“非法方法”做出規(guī)定。與暴力、威脅方法直接對(duì)證人、被害人、被告人人身權(quán)利造成較大危害相比，引誘、欺騙行為間接作用于證人、被害人、被告人，其危害性和影響力可能會(huì)更大。對(duì)引誘、欺騙這些被禁止的取證行為，是否應(yīng)不分青紅皂白一概認(rèn)定為違法而不予適用？以引誘、欺騙方式獲取的有瑕疵的證據(jù)材料，是否應(yīng)該一概加以排除呢？

（一）引誘、欺騙手段的不可避免性

刑事訴訟法律要求偵查人員在獲取被追訴人供述時(shí)要遵守合法性原則，但現(xiàn)實(shí)是，大部分被追訴人并不會(huì)主動(dòng)承認(rèn)自己的違法犯罪行為，因此，通過引誘、哄騙的審訊方式讓其從心理上承認(rèn)罪行就不可避免了。在此情況下，這些審訊策略和技術(shù)就被恰當(dāng)?shù)匾?guī)定下來。通過使用引誘、欺騙的方式，可以使被追訴人認(rèn)識(shí)到案件已經(jīng)事實(shí)清楚證據(jù)確實(shí)充分，抵抗已毫無意義。聯(lián)合國在刑事司法準(zhǔn)則中規(guī)定禁止使用酷刑或其他不人道及有辱人格的審訊方式，但是引誘、欺騙性偵訊方法并不屬于此類非法偵訊方式。另外，以引誘、欺騙性方法取證也是我國刑事偵訊實(shí)踐中經(jīng)常被采用并被實(shí)際允許的，在我國刑事訴訟活動(dòng)中具有一定的容許度。

（二）引誘、欺騙手段的非暴力性

從實(shí)施效果看，適度地運(yùn)用引誘、欺騙手段能保障被追訴人及相關(guān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。偵查訊問的目的不僅是使被追訴人回答偵查人員的提問或告知偵查人員涉案信息，更重要的是要保證被追訴人提供的信息材料是真實(shí)的。如果被追訴人被逼作了假供將會(huì)誤導(dǎo)偵查方向，給訴訟工作造成危害。因此盡可能保證供詞的真實(shí)性是最起碼的要求。之所以嚴(yán)禁暴力取證行為，原因之一就是它容易導(dǎo)致被追訴人被逼從而作出虛假口供，但采用威引誘、欺騙的方法不同于刑訊逼供，它并不直接作用于被追訴人的身體，而是通過言語、動(dòng)作或以場(chǎng)景配合傳遞信息給被追訴人，以刺激和動(dòng)搖被追訴人的心理，在總體上它并不會(huì)抑制甚至剝奪被追訴人的意志自由，被追訴人仍可以自由的認(rèn)識(shí)和控制自己的行為，故這種情形下被追訴人做出的供述基本上是可信的。

（三）引誘、欺騙手段的高效益性

偵訊實(shí)踐表明，適度運(yùn)用引誘、欺騙的偵訊手段有利于及時(shí)高效地獲取證言，查明案情，追懲犯罪，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率。毋庸置疑，證人證言的特征決定其天生具有其他證據(jù)所無法比擬的優(yōu)勢(shì)，它不僅能印證外圍證據(jù)的真實(shí)性，而且更主要的是能夠指引偵訊工作方向。離開證人證言，很多案件將無法深入偵查，雖然投入大量時(shí)間和精力卻難以收集證據(jù)和線索，最終不僅導(dǎo)致訴訟成本上升、效率降低，更可能導(dǎo)致無法及時(shí)有效地追懲犯罪。

通過分析可知，適度運(yùn)用引誘、欺騙的偵訊手段具有一定的合理性和現(xiàn)實(shí)性，完全禁止采用這類手段不符合偵查訊問的規(guī)律，在偵查訊問中應(yīng)把握使用引誘、欺騙手段的度。有學(xué)者對(duì)此提出了五項(xiàng)原則，即“對(duì)象特定原則、必要性原則、方法限制原則、防止虛假原則和用途正當(dāng)原則”?！?〕雖然在偵查訊問實(shí)踐中，由于個(gè)案具體情況不同，難以確立一個(gè)統(tǒng)一明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，但參考國外的經(jīng)驗(yàn)，為其確立一個(gè)適用原則和底線，即以不影響證人意志表達(dá)的自由，不導(dǎo)致證人作出虛假供述，即遵守合理性原則，其依據(jù)是刑事訴訟正當(dāng)程序原則的體現(xiàn)。“正當(dāng)程序原則構(gòu)成了程序法定的內(nèi)在指涉”?！?〕引誘、欺騙的偵訊方法可能導(dǎo)致非法取證，但其適當(dāng)?shù)氖褂?，確實(shí)又對(duì)偵訊有益。所以，在刑事訴訟實(shí)踐中，偵訊人員也會(huì)在法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)用此方法。合理性原則為證人真實(shí)表述提供一種內(nèi)在的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)，其判定標(biāo)準(zhǔn)主要考慮社會(huì)的容許性和社會(huì)公共利益受損程度。如果引誘、欺騙的偵訊手段超出合理的程度為社會(huì)大眾所不接受，并損害社會(huì)公共利益，其偵訊手段就可認(rèn)定為違法。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕 劉廣三.刑事證據(jù)法學(xué)〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：109.

〔2〕 邢曼媛.試論我國刑法中的暴力手段〔J〕.中國刑事法雜志，2000，（03）.

〔3〕 范德安.暴力行為的表現(xiàn)形式及學(xué)理類型探析〔J〕.天中學(xué)刊，2007，（04）.

〔4〕 龍宗智.欺騙與刑事司法行為的道德界限〔J〕.法學(xué)研究，2002，（01）.

〔5〕 萬毅，林喜芬.現(xiàn)代刑事訴訟法的“帝王”原則：程序法定原則重述〔J〕.當(dāng)代法學(xué)，2006，（01）.

〔責(zé)任編輯：王 珍〕