當(dāng)前建設(shè)工程司法鑒定中的問題探析

[摘 要]文章以建設(shè)工程糾紛案件中的工程造價(jià)、工程質(zhì)量司法鑒定為研究對(duì)象，針對(duì)該類司法鑒定中容易引起爭(zhēng)議的法律問題，如鑒定主體、程序不規(guī)范，鑒定依據(jù)不足的問題等進(jìn)行思考。

[關(guān)鍵詞]建設(shè)工程；工程造價(jià)；工程質(zhì)量；司法鑒定

近年來，隨著國家加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及各地經(jīng)濟(jì)大開發(fā)，我國建筑業(yè)得到高速發(fā)展，企業(yè)效益穩(wěn)步提高，工程建設(shè)成就顯著，背后帶來的因建設(shè)工程糾紛而導(dǎo)致的民事訴訟案件也逐年增多。隨著引發(fā)的建設(shè)工程司法鑒定問題也越來越突出。審判實(shí)務(wù)中，由于法官對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)知識(shí)掌握有限，對(duì)于工程質(zhì)量、工程造價(jià)等專業(yè)問題不能依照舉證責(zé)任原則進(jìn)行判定，于是把爭(zhēng)議焦點(diǎn)全部通過司法鑒定方式解決，把鑒定結(jié)論作為判決主文直接采信，以鑒代審，實(shí)際把法律賦予人民法院的審判權(quán)轉(zhuǎn)移由鑒定機(jī)構(gòu)行使，引起當(dāng)事人及社會(huì)各界的強(qiáng)烈反應(yīng)。

一、建設(shè)工程司法鑒定的概念

司法鑒定是指司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)過程中就某項(xiàng)專門性問題，委托特定的鑒定機(jī)構(gòu)用專業(yè)知識(shí)和行業(yè)經(jīng)驗(yàn)等對(duì)案件中某些專門性的問題做出科學(xué)、客觀的分析，并提出結(jié)論性意見的活動(dòng)。這種結(jié)論性意見就是鑒定結(jié)論。2005年10月1日起施行的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第一條的規(guī)定，“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)”。

因此，筆者認(rèn)為可以對(duì)建設(shè)工程司法鑒定的概念作如下界定：建設(shè)工程司法鑒定是指依法取得有關(guān)建設(shè)工程司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人接受司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人委托，運(yùn)用建筑學(xué)理論和技術(shù)，對(duì)與建設(shè)工程相關(guān)的問題進(jìn)行鑒定并提供鑒定意見的活動(dòng)。

二、建設(shè)工程司法鑒定的種類

在有關(guān)建設(shè)工程糾紛的民事訴訟中，依據(jù)鑒定的目的，通常情況下，常見的鑒定有以下幾種類型：

1.建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定，是指建設(shè)工程司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，運(yùn)用建筑學(xué)理論和技術(shù)，對(duì)與建設(shè)工程質(zhì)量相關(guān)的問題進(jìn)行鑒定的活動(dòng)。通常，建設(shè)工程質(zhì)量司法鑒定包括施工中質(zhì)量鑒定、成品質(zhì)量鑒定等。

2.建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定，是指建設(shè)工程司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，運(yùn)用工程造價(jià)方面的專門知識(shí)，對(duì)與建設(shè)工程造價(jià)有關(guān)的問題進(jìn)行鑒定并出具結(jié)論的活動(dòng)。建設(shè)工程造價(jià)鑒定又叫工程造價(jià)評(píng)估、審價(jià)。

3.工程質(zhì)量事故鑒定，是指建設(shè)工程司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，運(yùn)用建筑學(xué)理論和技術(shù)，對(duì)工程質(zhì)量事故進(jìn)行原因分析、責(zé)任劃分進(jìn)行的鑒定的活動(dòng)。包括工程安全事故鑒定和施工環(huán)境變化對(duì)臨近建筑物的損害鑒定等。

三、建設(shè)工程司法鑒定的主要問題

很長一段時(shí)間以來，建設(shè)工程糾紛案件的審判實(shí)踐中，都涉及鑒定問題，甚至出現(xiàn)了不鑒定就無從下判的現(xiàn)象。鑒定中存在許多不規(guī)范現(xiàn)象，最終導(dǎo)致判決結(jié)果不公。主要體現(xiàn)在：

（一）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員不具備鑒定的主體資格

法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具有司法鑒定的主體資格。對(duì)于建設(shè)工程司法鑒定，多數(shù)人民法院是根據(jù)2002年2月22日最高人民法院頒布實(shí)施的《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》，在人民法院設(shè)立的鑒定人名冊(cè)中選擇工程造價(jià)咨詢單位和造價(jià)工程師來進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定，選擇工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)（質(zhì)檢站）或工程質(zhì)量檢測(cè)中介機(jī)構(gòu)來進(jìn)行工程質(zhì)量司法鑒定。但根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》《司法鑒定人管理辦法》的規(guī)定，司法鑒定的主體即司法鑒定機(jī)構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)具備司法鑒定資格，必須持有由司法部監(jiān)制、統(tǒng)一發(fā)放、統(tǒng)一編碼的《司法鑒定許可證》。同時(shí)，鑒定人必須持有合法、有效的《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》。因此，工程造價(jià)咨詢單位和造價(jià)工程師、質(zhì)量檢測(cè)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)通過向司法行政部門申請(qǐng)并獲得批準(zhǔn)后方具有建設(shè)工程司法鑒定的主體資格。

司法實(shí)務(wù)中，許多工程造價(jià)和工程質(zhì)量的鑒定在主體方面存在的問題還包括：鑒定機(jī)構(gòu)超越本鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)等級(jí)許可的經(jīng)營范圍、鑒定人員在兩個(gè)以上鑒定機(jī)構(gòu)兼職、沒有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人借用有法定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人的名義從事鑒定活動(dòng)等。

（二）司法鑒定的程序不規(guī)范

建設(shè)工程司法鑒定本身也是訴訟活動(dòng)的組成部分，只有程序公正才能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)體公正，只有鑒定程序合法、規(guī)范，才能保證鑒定結(jié)論公正、客觀。司法鑒定程序不規(guī)范常見的有：對(duì)當(dāng)事人一方或者雙方送交鑒定機(jī)構(gòu)的材料應(yīng)當(dāng)質(zhì)證未質(zhì)證，鑒定材料的提交不規(guī)范、鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員應(yīng)當(dāng)回避沒有回避、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受詢問但不出庭、有足以否定全部或者部分鑒定結(jié)論的其它證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)或法院未采信也未說明理由、鑒定結(jié)論上簽章或簽字的鑒定單位或者鑒定人員沒有參與鑒定活動(dòng)等都屬于司法鑒定程序不規(guī)范的行為。以下就鑒定材料的提交提出幾點(diǎn)拙見：

建設(shè)工程司法鑒定結(jié)論的形成同樣必須收集鑒定材料，鑒定材料的合法性是鑒定結(jié)論能夠被采信的基礎(chǔ)，其中，鑒定材料確認(rèn)的程序是其合法性體現(xiàn)的充要條件。因此，在確認(rèn)鑒定材料過程中應(yīng)注意以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：

1.要做到全面接納鑒定材料，鑒定人不應(yīng)以不屬工程造價(jià)資料或與鑒定內(nèi)容無關(guān)的主觀判斷拒收鑒定材料資料，也不應(yīng)在當(dāng)事人提交鑒定材料時(shí)做出對(duì)效力判斷的表示。

2.所有的鑒定材料均應(yīng)經(jīng)過交換和相應(yīng)的鑒定質(zhì)證。當(dāng)事人對(duì)其鑒定主張所提交的鑒定材料資料均應(yīng)填寫資料目錄，并附簡要的證明作用說明。所有的鑒定材料當(dāng)事人之間均應(yīng)進(jìn)行證據(jù)交換，對(duì)對(duì)方提交的鑒定材料應(yīng)附注說明對(duì)其法律效力、證明作用的意見。根據(jù)當(dāng)事人提交鑒定材料、主張及申辯意見，鑒定人可組織召開當(dāng)事人會(huì)議，對(duì)爭(zhēng)議鑒定材料進(jìn)行相互鑒定質(zhì)證，鑒定人認(rèn)為須明確的事項(xiàng)，也應(yīng)向當(dāng)事人提問。

3.對(duì)鑒定材料的確認(rèn)應(yīng)與法庭審判程序相配合。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程鑒定的重要依據(jù)，同時(shí)也是民事訴訟審理的核心內(nèi)容。鑒定人應(yīng)對(duì)鑒定材料效力確認(rèn)權(quán)有明確的界定認(rèn)識(shí)，切忌“以鑒代判”超越職權(quán)。一般來說，鑒定材料是否符合工程技術(shù)規(guī)范及其效力問題應(yīng)由鑒定人確認(rèn)；對(duì)涉及案件定性問題的事件、行為 如合同、協(xié)議 效力問題由委托方認(rèn)定。須由委托方認(rèn)定的鑒定材料，應(yīng)及時(shí)交由委托方認(rèn)定其效力后再行鑒定，或在可能條件下設(shè)定認(rèn)定不同結(jié)果情況下的不同的鑒定結(jié)論供委托方庭審質(zhì)證后確認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)。一般建設(shè)工程的質(zhì)量和造價(jià)都是以設(shè)計(jì)圖紙、或記錄施工狀況的竣工圖、簽證等規(guī)范資料作為依據(jù)，要求的結(jié)論也往往是標(biāo)準(zhǔn)的、格式化的內(nèi)容。而因建設(shè)工程民事訴訟糾紛，大多就是因?yàn)槭┕べY料不齊全或未按合同履行行為，才形成爭(zhēng)議。因此，現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)是取得鑒定事實(shí)依據(jù)的重要環(huán)節(jié)，對(duì)有勘測(cè)條件的，均應(yīng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)。

（三）司法鑒定啟動(dòng)程序不規(guī)范

《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定“人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。最高人民法院2001年《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》將司法鑒定界定為“在訴訟過程中為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其它訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門知識(shí)的人，對(duì)專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出?！睂?duì)此，有人認(rèn)為，當(dāng)事人可以申請(qǐng)鑒定，但這種申請(qǐng)能否啟動(dòng)程序應(yīng)以法院同意為條件。法院是啟動(dòng)司法鑒定的唯一主體，而且委托的主體也只能是人民法院，而不能是當(dāng)事人或其他訴訟參與人。著名學(xué)者王利明教授則認(rèn)為：鑒定意見本身只是證據(jù)的一種形式，提出鑒定意見屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范圍，而非完全是法院的職權(quán)活動(dòng)內(nèi)容。既然法律規(guī)定當(dāng)事人提出主張就負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)然應(yīng)允許當(dāng)事人聘請(qǐng)鑒定人并提出鑒定意見。除非當(dāng)事人因自身能力所限無法聘請(qǐng)，向法院請(qǐng)求聘請(qǐng)鑒定人，法院才可以依職權(quán)聘請(qǐng)或指定鑒定人。剝奪當(dāng)事人聘請(qǐng)鑒定人的權(quán)利在實(shí)踐中也會(huì)造成許多危害后果。主要表現(xiàn)在此種做法無法使法官保持獨(dú)立與中立。[1]筆者認(rèn)為啟動(dòng)司法鑒定程序的主體包括兩種，一是當(dāng)事人，二是人民法院。首先應(yīng)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定程序的權(quán)利，該權(quán)利是當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇，是其主張證據(jù)權(quán)利的當(dāng)然內(nèi)容。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院只有在可能涉及國家利益、社會(huì)公共利益或他人合法權(quán)益，而當(dāng)事人又不申請(qǐng)鑒定的情況下，才得以依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序。

（四）鑒定機(jī)構(gòu)做出鑒定結(jié)論的依據(jù)不足

目前我國有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)大致可以分為四類：第一類是規(guī)劃、勘察、設(shè)計(jì)規(guī)范，用來規(guī)范勘察、設(shè)計(jì)行為；第二類是施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范，用來規(guī)范施工行為；第三類是可靠性鑒定標(biāo)準(zhǔn)，如《工業(yè)廠房可靠性鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（GBJ144-90）、《危險(xiǎn)房屋鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（JGJ125-99）、《民用建筑可靠性鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（GB50292-1999）等，用來評(píng)價(jià)結(jié)構(gòu)的可靠現(xiàn)狀，包括安全性和使用性；第四類是管理的法律、法規(guī)，如《建筑法》、《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2000）、《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300-2001） 、建設(shè)部令第4號(hào)《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》（2004年修訂），用來規(guī)范建設(shè)工程各主體的管理行為。而用于確定工程造價(jià)的依據(jù)主要包括訴訟當(dāng)事人雙方簽訂的工程施工合同、補(bǔ)充合同、招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書，合同約定的有關(guān)定額、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范；合同約定的主要材料價(jià)格；造價(jià)信息；工程有關(guān)圖紙、技術(shù)資料及其它有關(guān)文件、資料等。鑒定依據(jù)不足主要是指：鑒定適用的方法或標(biāo)準(zhǔn)與合同約定不符、鑒定適用的標(biāo)準(zhǔn)或方法與法院委托鑒定書確定的標(biāo)準(zhǔn)或者方法不符、鑒定存在重大漏項(xiàng)、鑒定適用的標(biāo)準(zhǔn)違反國家規(guī)定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等。實(shí)體上講容易出問題的方面主要是工程造價(jià)鑒定中出現(xiàn)重大漏項(xiàng)、對(duì)施工工程量計(jì)算錯(cuò)誤、質(zhì)量鑒定標(biāo)準(zhǔn)適用錯(cuò)誤等。

（五）司法鑒定結(jié)論的效力缺少法律界定

從目前的法律規(guī)定來看，沒有任何一部法律、法規(guī)對(duì)司法鑒定效力做出規(guī)定。也就是說對(duì)同一個(gè)建設(shè)工程的工程質(zhì)量或者工程造價(jià)問題，兩個(gè)或兩個(gè)以上的鑒定機(jī)構(gòu)做出的鑒定結(jié)論不一致時(shí)，以哪個(gè)為準(zhǔn)？同一層級(jí)的鑒定機(jī)構(gòu)有這個(gè)問題，不同層級(jí)的鑒定機(jī)構(gòu)也存在這個(gè)問題。在實(shí)踐中，許多案件甚至一些重要的案件之所以一審、二審的判決結(jié)果截然對(duì)立，就是因?yàn)椴煌姆ㄔ浩刚?qǐng)的鑒定人不同，做出的鑒定結(jié)論也完全不同。

長期以來，由于建設(shè)工程糾紛案件中司法鑒定的做法不盡統(tǒng)一，缺乏必要的訴訟程序保障、重復(fù)鑒定，多個(gè)鑒定結(jié)論相互矛盾、鑒定不規(guī)范、不公平的問題比較突出。因此需要法官在訴訟活動(dòng)中把握主導(dǎo)地位，在司法鑒定中把握和保障鑒定程序的合法公正，鑒定結(jié)論的公正合理，才能實(shí)現(xiàn)訴訟的獨(dú)立價(jià)值，實(shí)現(xiàn)公平與正義。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王利明.關(guān)于工程款的鑒定問題[J].判解研究，2001，（1）：67.

[2]宋安成.房地產(chǎn)建筑律師實(shí)務(wù)[M].法律出版社，2006.

[3]朱樹英.建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)[M].法律出版社，2001.

[作者簡介]戴永琦（1979—），男，福建龍巖人，福建諾佳律師事務(wù)所，四級(jí)律師，研究方向：民商。