行政指導(dǎo)的功能與救濟(jì)

[摘 要]行政指導(dǎo)作為一種新型行政行為是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨市場(chǎng)失靈與政府失靈雙重缺陷的歷史背景下產(chǎn)生的，行政指導(dǎo)具有給付行政模式的非權(quán)力性、非強(qiáng)制性的典型特征。行政指導(dǎo)也是行政民主化的產(chǎn)物，它將傳統(tǒng)行政行為的“命令——服從”模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤皡f(xié)商——合作”模式。行政指導(dǎo)具有補(bǔ)充和替代、協(xié)商與溝通、引導(dǎo)與促進(jìn)三重行政功能。行政指導(dǎo)雖然是一種非強(qiáng)制性行政行為，但它仍然有可能對(duì)行政相對(duì)人利益造成損害，行政指導(dǎo)接受司法審查是行政指導(dǎo)救濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)。

[關(guān)鍵詞]行政指導(dǎo)；功能；救濟(jì)

行政指導(dǎo)一詞源自日本。第二次世界大戰(zhàn)以后日本經(jīng)濟(jì)迅速?gòu)?fù)蘇，這得益于日本政府管理經(jīng)濟(jì)方式和手段的調(diào)整，其中的一個(gè)重要變化是廣泛使用行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)最早在日本出現(xiàn)時(shí)并非法律概念，而只是學(xué)術(shù)上的用語(yǔ)。1993年日本制定了《行政程序法》，其中第四單專門規(guī)定了行政指導(dǎo)，這是世界上第一個(gè)有關(guān)行政指導(dǎo)的立法例。德國(guó)行政法學(xué)者將行政指導(dǎo)稱為“非正式行政活動(dòng)”。“非正式活動(dòng)是行政法學(xué)討論的一個(gè)新課題，主要是指行政決定做出或者做出前，行政機(jī)關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為。”[1]非正式活動(dòng)突出的是行政主體與行政相對(duì)人之間的協(xié)商特征，這一特征有別于正式行政活動(dòng)所體現(xiàn)的行政主體單方意志的特征。有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)具有三個(gè)特征，一是行政機(jī)關(guān)使用非強(qiáng)制之手段；二是取得相對(duì)人之同意與協(xié)力；三是藉以達(dá)到行政上之目的。[2]

一、行政指導(dǎo)產(chǎn)生的歷史背景

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)市場(chǎng)失靈與政府失靈雙重缺陷

從世界范圍來看，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了四個(gè)發(fā)展階段。第一個(gè)階段是16到18世紀(jì)的重商主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段，以重商主義理論為支撐。重商主義理論主張由政府來管制農(nóng)業(yè)、商業(yè)和制造業(yè)，通過高額關(guān)稅及其它貿(mào)易限制措施來保護(hù)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，同時(shí)利用殖民地為母國(guó)的制造業(yè)提供原材料和產(chǎn)品銷售市場(chǎng)。重商主義支持建立一個(gè)強(qiáng)有力的政府來對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)施全方位的控制。第二個(gè)階段是18世紀(jì)中后期至19世紀(jì)的古典自由主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段，以古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)派理論為支撐。古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為政府作用是有限和令人懷疑的，不能保證政府自始至終追求公共利益；從客觀效果來看，市場(chǎng)這只“看不見的手”可以將個(gè)體的自我利益追求最終導(dǎo)向公共利益，因此應(yīng)該實(shí)行自由放任的企業(yè)制度和市場(chǎng)制度，政府不應(yīng)干預(yù)企業(yè)和市場(chǎng)。第三個(gè)階段是19世紀(jì)末至20世紀(jì)初的國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段，以凱恩斯主義為理論支撐。凱恩斯主義認(rèn)為，市場(chǎng)有效性之假設(shè)條件在現(xiàn)實(shí)生活中并非完全具備，市場(chǎng)并非萬(wàn)能，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中只存在“不完善的市場(chǎng)”。為了克服市場(chǎng)失靈的缺陷，政府應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。第四階段是第二次世界大戰(zhàn)后的新市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段，其理論支撐是新市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論。新市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為不僅市場(chǎng)會(huì)出現(xiàn)失靈，政府也會(huì)出現(xiàn)失靈，因?yàn)檎袨樘厥饫婕瘓F(tuán)謀利之動(dòng)力和壓力，所以政府在彌補(bǔ)市場(chǎng)失敗方面并非萬(wàn)能，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，需要進(jìn)一步明確市場(chǎng)和政府各自的功用，使市場(chǎng)和政府的作用能夠有機(jī)結(jié)合起來。

與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的四個(gè)階段相對(duì)應(yīng)，世界范圍內(nèi)的行政模式也經(jīng)歷了四個(gè)發(fā)展階段。與重商主義相對(duì)應(yīng)的是家長(zhǎng)行政模式。家長(zhǎng)行政模式奉行家長(zhǎng)主義的管理方式，所有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)均在政府的掌控范圍之內(nèi)，政府與市場(chǎng)合二為一。與古典自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段相對(duì)應(yīng)的是秩序行政模式。秩序行政認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)這只“看不見的手”來自動(dòng)調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府只需像“守夜人”一樣維持基本的社會(huì)秩序即可，主張建立“小政府”、“無(wú)為政府”，認(rèn)為“政府管事越少越好”。與國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段相對(duì)應(yīng)的是干預(yù)行政模式。干預(yù)行政主張建立“大政府”和“強(qiáng)政府”，認(rèn)為政府應(yīng)當(dāng)成為市場(chǎng)和社會(huì)的指揮官、裁判官和救世主，通過市場(chǎng)干預(yù)來克服市場(chǎng)失靈的缺陷。與新市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)階段相對(duì)應(yīng)的是給付行政模式。給付行政主張調(diào)整政府管理市場(chǎng)的方法與手段，除了傳統(tǒng)帶有強(qiáng)制性行政行為以外，還應(yīng)根據(jù)市場(chǎng)需要運(yùn)用非權(quán)力性、非強(qiáng)制性的調(diào)控手段來規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，以引來彌補(bǔ)政府干預(yù)不足或政府干預(yù)過度的缺陷，以改變市場(chǎng)和政府雙重失效的狀況，把市場(chǎng)失效和政府失效都降到最低限度。

（二）行政民主化的發(fā)展趨勢(shì)

第二次世界大戰(zhàn)以后西方民主發(fā)展進(jìn)入到當(dāng)代民主的階段。當(dāng)代民主仍然以間接民主為基礎(chǔ)，但直接民主的因素已大大增強(qiáng)，公民的政治參與成為普遍的現(xiàn)象；民主的內(nèi)容從單一的政治民主擴(kuò)展到社會(huì)民主、經(jīng)濟(jì)民主和管理民主；民主的范圍由宏觀民主擴(kuò)展到微觀民主，由單純的橫向民主擴(kuò)展到縱向民主，當(dāng)代民主發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)全新的歷史階段。當(dāng)代民主的發(fā)展影響到經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的方方面面，正是在這一歷史背景下，行政模式也出現(xiàn)了民主化的發(fā)展趨勢(shì)。

傳統(tǒng)行政要求嚴(yán)格遵循依法行政的原則，“無(wú)法律則無(wú)行政”，所有的行政行為都必須受到法律的約束和監(jiān)督。這種行政行為模式對(duì)于加強(qiáng)立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制，防止行政權(quán)的濫用、保障行政相對(duì)人的權(quán)益不受強(qiáng)制性行政行為的侵害具有十分重要的意義。但從另一個(gè)角度來看，嚴(yán)格遵循依法行政原則也會(huì)損害行政權(quán)行使的靈活性：在現(xiàn)代社會(huì)行政管理事務(wù)日益復(fù)雜，社會(huì)突發(fā)事件層出不窮，行政相對(duì)人利益訴求日益增長(zhǎng)的社會(huì)背景下，機(jī)械地、無(wú)條件地要求行政機(jī)關(guān)依法行政會(huì)影響其行政職能的實(shí)現(xiàn)。行政民主化功能在于縮短行政行為與民意之間的距離：在傳統(tǒng)行政行為模式下民意需要通過立法機(jī)關(guān)上升為法律，然后由法律來指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)的行為；而在行政民主化模式下民意無(wú)需通過立法機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)這個(gè)中介，而直接對(duì)行政行為產(chǎn)生影響。很顯然這種距離的縮短有利于提高行政效率，也有利于提高行政行為的針對(duì)性。

傳統(tǒng)的行政模式具有明顯的“命令——服從”特征。無(wú)論是家長(zhǎng)行政模式、秩序行政模式來是干預(yù)行政模式，行政行為所體現(xiàn)都是行政主體的意志，行政相對(duì)人不過是行政主體意志的被動(dòng)接受方。行政民主化背景下的行政模式出現(xiàn)了重大變化，給付行政和服務(wù)行政成為行政行為的主要特征，行政模式從“命令——服從”模式轉(zhuǎn)向了“協(xié)商——合作”模式，行政相對(duì)人不再是被動(dòng)地接受行政主體的單方意志，而是積極地參與到行政決策過程之中，行政行為的民主化程度大大增強(qiáng)。民主是一種利益表達(dá)機(jī)制，行政行為民主化程度的增強(qiáng)給行政相對(duì)人提供了有效的利益表達(dá)途徑，這種利益表達(dá)對(duì)行政行為的內(nèi)容產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響，這一方面提升了行政行為的科學(xué)性和實(shí)效性，客觀上有利于行政目的的實(shí)現(xiàn)；另一方面也提高了行政相對(duì)人對(duì)行政行為認(rèn)同和接受的程度，因?yàn)檎J(rèn)同和接受行政行為同時(shí)也是行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)自身利益的需要。

行政指導(dǎo)是行政目的與民主途徑直接結(jié)合的產(chǎn)物，是行政民主化背景下的一種典型的行政行為模式。行政指導(dǎo)首先是一種行政行為，由行政主體作出，以行政目的的實(shí)現(xiàn)為最終目標(biāo)；其次行政指導(dǎo)是一種不具有強(qiáng)制力的“柔性”行政行為，之所以“柔性”一是由于行政行為的內(nèi)容并非強(qiáng)制與命令，而是給付與服務(wù)，另一方面是因?yàn)槠潴w現(xiàn)了行政相對(duì)人的意志而更易為相對(duì)人所接受與服從。

二、行政指導(dǎo)的功能

（一）補(bǔ)充和替代功能

依法行政是現(xiàn)代行政的基本原則，這一原則要求“凡行政必有法律依據(jù)”，然而法律與現(xiàn)實(shí)之間永遠(yuǎn)存在著矛盾，立法的滯后是一種普遍的現(xiàn)象。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，一方面要遵循“凡行政必有法律依據(jù)”的依法行政原則，另一方面變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與滯后的立法之間的矛盾往往使行政機(jī)關(guān)面臨無(wú)法可依的困境，而行政機(jī)關(guān)所擔(dān)負(fù)的社會(huì)管理職責(zé)又不允許其因無(wú)法可依而怠于或放棄履行管理職責(zé)?！艾F(xiàn)代行政之實(shí)務(wù)，當(dāng)新事態(tài)發(fā)生而行政須采取必要之措施時(shí)，常常欠缺相關(guān)適當(dāng)之法律規(guī)定，或雖有規(guī)定但若依該規(guī)定劃一地執(zhí)行亦無(wú)法適當(dāng)?shù)靥幚硭l(fā)生之情況時(shí)，行政機(jī)關(guān)不能放任事態(tài)不為聞問，因?yàn)槿绾窝a(bǔ)足法律之欠缺或不備，以適當(dāng)?shù)貙?duì)應(yīng)行政需要亦是行政機(jī)關(guān)之責(zé)任?！盵3]行政機(jī)關(guān)擺脫此困境的唯一途徑只能是：法有規(guī)定時(shí)依法律規(guī)定行政；法無(wú)規(guī)定時(shí)依法律精神與原則行政。對(duì)依法行政作出的這種擴(kuò)張解釋并非對(duì)所有的行政行為都適用，因?yàn)槌鲇跈?quán)利保護(hù)的需要，具有強(qiáng)制力的行政行為必須遵循法律保留的原則，“法無(wú)授權(quán)即禁止”，因此強(qiáng)制性行政行為只能嚴(yán)格按法律規(guī)定作出，而不得輕易在法無(wú)規(guī)定的情況下依法律精神與原則作出；而對(duì)于行政指導(dǎo)而言，由于它不具有強(qiáng)制性，對(duì)相對(duì)人權(quán)益影響要大大低于具有強(qiáng)制力的行政行為，因此行政指導(dǎo)既可依法律規(guī)定，亦可在法無(wú)明文規(guī)定的情況下依法律精神與原則作出?！按藭r(shí)使用非正式之行政手段，常能發(fā)揮功能，而行政指導(dǎo)正是具有發(fā)揮補(bǔ)充法治行政不足之功能?！盵4]

（二）協(xié)商與溝通功能

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)利益主體多元的社會(huì)，多元利益主體之間的沖突和矛盾是不可完全避免的?，F(xiàn)代社會(huì)也是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)，各種利益主體之間的相互競(jìng)爭(zhēng)是社會(huì)生活的一種常態(tài)。利益關(guān)系的協(xié)調(diào)和競(jìng)爭(zhēng)秩序的維持是行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的一項(xiàng)重要的行政職責(zé)。在傳統(tǒng)的行政模式下，行政主體一般是通過作出強(qiáng)制性的行政行為來履行其行政職責(zé)的，這種強(qiáng)制性的行政行為對(duì)利益關(guān)系的協(xié)調(diào)往往以犧牲某一方或多方主體的利益為代價(jià)，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維持往往也遵循著同樣的邏輯——強(qiáng)力維持的形式上的有序往往掩蓋著實(shí)質(zhì)上的無(wú)序。傳統(tǒng)行政模式由于其強(qiáng)制性而阻塞了行政相對(duì)人與行政主體協(xié)商和溝通的途徑，行政行為所體現(xiàn)的是行政主體單方面的意志，行政相對(duì)人要么全盤接受，要么面臨行政強(qiáng)制或行政處罰，行政主體與行政相對(duì)人之間始終存在著無(wú)法消解的張力?，F(xiàn)代行政以行政民主化為特征，行政相對(duì)人獲得了廣泛的行政參與的權(quán)利，他們的廣泛參與一方面對(duì)行政過程施加影響——使行政過程變得更加公開和透明；另一方面也對(duì)行政結(jié)果產(chǎn)生影響——使行政結(jié)果變得更加理性與和平。行政指導(dǎo)是行政民主化的直接產(chǎn)物，無(wú)論從行政過程還是從行政結(jié)果上看，行政指導(dǎo)所具有的協(xié)商和溝通功能都是其它的行政行為模式所無(wú)法取代的。行政指導(dǎo)的行政過程是開放式的，行政主體與行政相對(duì)人之間可以進(jìn)行直接的交流與溝通，這種交流和溝通是及時(shí)的、充分的和有效的；從行政結(jié)果來看，行政指導(dǎo)使不特定的多數(shù)行政相對(duì)人的意志都能對(duì)行政決策產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，這一方面提升了行政指導(dǎo)的科學(xué)性，另一方面因?yàn)槲樟讼鄬?duì)人的意志而提高了行政指導(dǎo)的可接受性。

（三）引導(dǎo)與促進(jìn)功能

引導(dǎo)和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是現(xiàn)代政府的重要職能，行政指導(dǎo)則是政府履行引導(dǎo)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展職能的重要手段?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也是信息經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體只有充分地獲取和掌握市場(chǎng)信息才能在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。市場(chǎng)主體獲取信息的途徑主要有兩種，一種是企業(yè)自身直接從市場(chǎng)獲取信息；另一種是企業(yè)借助政府渠道獲取信息。政府由于其所承擔(dān)的宏觀和微觀經(jīng)濟(jì)管理職能而在市場(chǎng)信息的獲取、加工和開發(fā)利用方面具有無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)，與企業(yè)自身直接獲取市場(chǎng)信息相比，企業(yè)通過政府渠道獲取信息具有獲取成本低、信息覆蓋面廣、信息準(zhǔn)確度高等優(yōu)點(diǎn)。行政主體所作出的信息發(fā)布類的行政指導(dǎo)對(duì)于引導(dǎo)企業(yè)科學(xué)決策和促進(jìn)企業(yè)提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力具有十分重要的意義。就企業(yè)與政府的關(guān)系而言，企業(yè)需要政府為其提供及時(shí)充分的市場(chǎng)信息，但企業(yè)并不需要政府代替其作出市場(chǎng)決策，因?yàn)橹挥衅髽I(yè)自身才是其市場(chǎng)發(fā)展戰(zhàn)略的最佳決策者。不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)正好契合了這兩方面的要求：一方面行政主體向企業(yè)提供全方位的市場(chǎng)信息；另一方面對(duì)于企業(yè)如何選擇和利用這些信息行政主體并不強(qiáng)加干涉，這種“柔性”行政行為顯然更容易為行政相對(duì)人所理解與接受?！皩?duì)于接受行政指導(dǎo)的行政相對(duì)人來說，與以權(quán)力命令形式單方面地強(qiáng)制規(guī)定義務(wù)相比，以行政指導(dǎo)的形式要求協(xié)助，在心理上更少抵抗感，比較容易接受。”[5]與傳統(tǒng)行政行為相比，行政指導(dǎo)并非依靠強(qiáng)制與懲罰手段使相對(duì)人因膽怯而守法，而是依靠建議與說服使相對(duì)人自愿聽從而接受行政指導(dǎo)，這無(wú)疑有利于行政主體引導(dǎo)與促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展職能之實(shí)現(xiàn)。

三、行政指導(dǎo)的救濟(jì)

（一）行政指導(dǎo)救濟(jì)的必要性

行政指導(dǎo)雖然不具有強(qiáng)制性，但仍然是行政主體行使行政職權(quán)的一種行為，這種職權(quán)的行使會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。因此行政指導(dǎo)有可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成損害。具體而言，行政指導(dǎo)在下列情形下會(huì)對(duì)當(dāng)事人權(quán)益帶來?yè)p害：

1.行政指導(dǎo)權(quán)的濫用。一切權(quán)力都有濫用的可能，行政指導(dǎo)作為行政權(quán)的一種行使方式，當(dāng)然也存在濫用的可能性。行政指導(dǎo)的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或維持公共秩序，若行政機(jī)關(guān)偏離此行政目的，以行政指導(dǎo)謀求行政主體自身利益或?yàn)樘囟ㄏ鄬?duì)人謀取不正當(dāng)利益，則屬濫用行政指導(dǎo)權(quán)的行為。在應(yīng)當(dāng)作出具有強(qiáng)制性行政行為的情況下，若行政主體避重就輕，以不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)取而代之，則有逃避行政職責(zé)之嫌，此種情形亦屬濫用行政指導(dǎo)權(quán)?！皩?duì)于本應(yīng)規(guī)制的相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)不發(fā)動(dòng)正式的規(guī)制權(quán)限，而是采取行政指導(dǎo)的形式，任意減輕規(guī)制，向被規(guī)制人作不必要的讓步或者妥協(xié)，又會(huì)導(dǎo)致行政總體形象受到損害，難以達(dá)到確保公共利益的行政目的?！盵6]還有一種情形是在本不具備作出行政指導(dǎo)的前提條件下，行政主體為了彰顯其勤于政務(wù)的公共形象而作出不成熟的行政指導(dǎo)，這種不成熟的行政指導(dǎo)違反了必要性原則。行政指導(dǎo)權(quán)的濫用會(huì)置相對(duì)人權(quán)益于危險(xiǎn)的境地，若相對(duì)人利益因此而受損，則應(yīng)依法為其提供救濟(jì)。

2.行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)。從法律依據(jù)上看，行政指導(dǎo)可以分為有法律依據(jù)的行政指導(dǎo)和法外的行政指導(dǎo)兩種類型，但無(wú)論哪一種行政指導(dǎo)都應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則的要求，有法律依據(jù)的行政指導(dǎo)自不待言，法外的行政指導(dǎo)亦應(yīng)遵循法律的基本精神與原則的要求，否則即構(gòu)成行政指導(dǎo)違法?！靶姓笇?dǎo)之內(nèi)容不得抵觸明定之法律與法一般原則，不可不平等地以指導(dǎo)予特定人以不利益，且若誘導(dǎo)相對(duì)人違反實(shí)定法之行為則構(gòu)成違法?！盵7]行政指導(dǎo)除了合法性要求以外還應(yīng)遵循合理性要求，違反合理性要求的指導(dǎo)為不當(dāng)行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)是一種裁量性特征非常明顯的行政行為，行政主體在作出行政指導(dǎo)時(shí)應(yīng)綜合考慮相關(guān)因素，審時(shí)度勢(shì)地作出相對(duì)人所期待的行政指導(dǎo)行為，而不能在對(duì)客觀情勢(shì)把握不準(zhǔn)確、對(duì)行政相對(duì)人需求不甚明了的情況下作出不當(dāng)行政指導(dǎo)行為。違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)會(huì)給行政相對(duì)人的權(quán)益帶來直接的損害，行政主體應(yīng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.行政指導(dǎo)構(gòu)成事實(shí)上的強(qiáng)制。行政指導(dǎo)原則上不應(yīng)具有強(qiáng)制力，但由于行政主體與行政相對(duì)人在行政法律關(guān)系中處于不對(duì)等的法律地位，行政主體有可能濫用這種優(yōu)勢(shì)地位而使行政指導(dǎo)產(chǎn)生事實(shí)上的強(qiáng)制力?！艾F(xiàn)實(shí)中的行政相對(duì)人對(duì)行政的經(jīng)常性信賴程度越來越高，并且，行政機(jī)關(guān)擁有規(guī)則及助成等廣泛的權(quán)限，違背行政當(dāng)局的旨意，拒絕行政指導(dǎo)，往往難免在其他方面遭受行政當(dāng)局的故意刁難。”[8]在這種心理壓力下，即使行政相對(duì)人并不認(rèn)同某種行政指導(dǎo)，往往也不得不服從之。事實(shí)上的強(qiáng)制使行政指導(dǎo)發(fā)生變異——以形式上的非強(qiáng)制性掩蓋實(shí)質(zhì)上的強(qiáng)制性，這種變異損害了行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)接受與服從與否的自由選擇權(quán)，若行政相對(duì)人權(quán)益因此而受損，則應(yīng)依法享有救濟(jì)權(quán)利。

（二）行政指導(dǎo)與司法審查

“有損害必有救濟(jì)”是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)基本原則。由于原則上不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)仍有致相對(duì)人權(quán)益損害的可能性，因此為行政指導(dǎo)提供救濟(jì)途徑是我們需要認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)法律問題。目前理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)問題的觀點(diǎn)并不一致：理論界認(rèn)為行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)接受司法審查，非此不足以規(guī)制行政指導(dǎo)和保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益；實(shí)務(wù)界的態(tài)度則比較謹(jǐn)慎，認(rèn)為從行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性性質(zhì)來看，不宜將行政指導(dǎo)納入司法審查的范圍。究其實(shí)質(zhì)，行政法學(xué)界的呼聲系出于“權(quán)利本位”，認(rèn)為行政指導(dǎo)不接受司法審查不足以維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益；而司法實(shí)務(wù)界則奉行權(quán)力分立的原則，認(rèn)為不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為屬裁量行政行為，司法權(quán)不應(yīng)過多侵入行政權(quán)領(lǐng)域?？陀^而論，由于行政指導(dǎo)不同于傳統(tǒng)的強(qiáng)制性明顯的行政行為，因此在行政指導(dǎo)是否應(yīng)接受司法審查的問題上應(yīng)避免走向兩個(gè)極端：不加區(qū)分地將所有行政指導(dǎo)全部納入司法審查范圍有可能束縛行政機(jī)關(guān)的手腳，影響行政指導(dǎo)獨(dú)特功能的發(fā)揮；而將所有的行政指導(dǎo)拒絕在司法審查的范圍以外則有可能使行政權(quán)失去必要的監(jiān)督和制約，而置行政相對(duì)人權(quán)益于危險(xiǎn)的境地。比較可行的做法是在行政指導(dǎo)類型化的基礎(chǔ)上進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，將具有某種程度的強(qiáng)制效果、對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)影響較為明顯的行政指導(dǎo)納入司法審查的范圍，而將不具有強(qiáng)制效果、對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)影響較弱的行政指導(dǎo)排除在司法審查之外，這樣才能實(shí)現(xiàn)行政主體和行政相對(duì)人權(quán)益保護(hù)的平衡。

日本行政法學(xué)界認(rèn)為規(guī)制性行政指導(dǎo)原則上得接受司法審查，因?yàn)樗痉▽彶槭强刂菩姓?quán)行使的有效途徑?！皬呐c違法的規(guī)制性行政指導(dǎo)相對(duì)抗的角度來看，擴(kuò)大行政訴訟等救濟(jì)途徑，充實(shí)和完善救濟(jì)程序，比要求行政指導(dǎo)有法律根據(jù)更有意義?！盵9]日本學(xué)者同時(shí)認(rèn)為，除了行政訴訟以外，相對(duì)人還可以請(qǐng)求國(guó)家賠償。“當(dāng)由于行政指導(dǎo)蒙受意外的損害時(shí)，除通過行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)外，還必須允許進(jìn)行國(guó)家賠償請(qǐng)求?！盵10]從日本的司法實(shí)踐來看，雖然日本《行政案件訴訟法》規(guī)定只有行政處分才可以成為撤銷訴訟的對(duì)象，但日本司法界通過判例對(duì)行政處分作出了擴(kuò)張解釋，將一部分行政指導(dǎo)納入司法審查的范圍?！安粌H對(duì)那些相對(duì)人不服從行政指導(dǎo)便可以采取強(qiáng)制措施的行政指導(dǎo)，而且行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的事實(shí)上具有強(qiáng)制力的任何行政指導(dǎo)，都可以看做是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，都可以根據(jù)行政訴訟法和國(guó)家賠償法請(qǐng)求救濟(jì)?！盵11]

我國(guó)行政法學(xué)者認(rèn)為具有事實(shí)強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)具有可訴性?！叭绻鄬?duì)人能夠從行政指導(dǎo)者的明示或者暗示中判斷出如果自己不服從指導(dǎo)，行政主體將會(huì)采取進(jìn)一步的措施給其帶來不利后果，那么實(shí)際上行政指導(dǎo)本身就應(yīng)具有可訴性?！盵12]從司法實(shí)務(wù)來看，1989年制定的《行政訴訟法》第二條規(guī)定行政訴訟的審查對(duì)象是“具體行政行為”；2000年最高人民法院發(fā)布的《執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條規(guī)定行政訴訟的審查對(duì)象是“行政行為”，很顯然最高人民法院意圖將行政訴訟的審查范圍予以擴(kuò)大；不過該解釋第二條規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬行政訴訟受案范圍，這一規(guī)定被行政法學(xué)界解讀為行政指導(dǎo)在我國(guó)不具有可訴性。不過也有學(xué)者提出不同看法，認(rèn)為依反向解釋，“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不可訴意味著“具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”具有可訴性。[13]當(dāng)然從語(yǔ)義分析的角度來看，“不具有強(qiáng)制力”作為“行政指導(dǎo)”的修飾語(yǔ)只是為了揭示行政指導(dǎo)的法律性質(zhì)——行政指導(dǎo)不具有

強(qiáng)制力——而并非是對(duì)行政指導(dǎo)所作出的分類，但對(duì)司法解釋本身作出擴(kuò)張解釋的思路則是可取的，這種擴(kuò)張解釋可以有條件地將行政指導(dǎo)納入司法審查的范圍，而這種思路實(shí)際上與日本處理行政指導(dǎo)可訴性問題的思路發(fā)生了暗合。

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[作者簡(jiǎn)介]潘愛國(guó)（1970—），男，湖北武漢人，三峽大學(xué)法學(xué)院講師、碩士生導(dǎo)師，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。