《示范法》與中國仲裁法關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的比較研究

[摘 要]仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，有效的仲裁協(xié)議引起仲裁程序的發(fā)生，利于仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。仲裁協(xié)議形式要件規(guī)定的國際立法發(fā)展以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人仲裁意愿為出發(fā)點(diǎn)，對我國仲裁立法具有借鑒作用。文章主要采用比較分析的方法，對聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組關(guān)于仲裁協(xié)議在《示范法》的新規(guī)定進(jìn)解析，并分析了我國仲裁相關(guān)法律制度的不足，在借鑒《示范法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況，對我國仲裁相關(guān)法律制度的完善提出建議。

[關(guān)鍵詞]示范法；仲裁協(xié)議；中國仲裁法

作為國際商事仲裁的基石，有效的仲裁協(xié)議直接影響到仲裁庭對受理爭議案件的管轄權(quán)、仲裁裁決的有效性以及裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等一系列問題。現(xiàn)代國際商事仲裁發(fā)展的大趨勢是要求仲裁協(xié)議必須采取書面形式方為有效。對此，不僅多數(shù)國家的國內(nèi)立法進(jìn)行了確認(rèn)，更重要的是1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，即《紐約公約》和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》也都明確規(guī)定了書面形式為仲裁協(xié)議的有效形式。對國際商事仲裁協(xié)議的形式作書面要求，既有證據(jù)的功能，易于證明仲裁協(xié)議的存在，同時(shí)也有警示的功能。本文筆者擬對《國際商事仲裁示范法》與中國仲裁法有關(guān)仲裁協(xié)議書面形式的相關(guān)規(guī)定做比較研究，以期完善我國仲裁協(xié)議書面形式的立法。

一、《示范法》有關(guān)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定

1958年《紐約公約》第2條第2款規(guī)定：“‘書面協(xié)定’者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。”其條文中所稱的“函電”僅僅包括了信件、電報(bào)和電傳。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》和1985年《示范法》第7條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議一記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)，即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項(xiàng)文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。”與1958年《紐約公約》第2條第2款相比，《示范法》對于仲裁協(xié)議書面形式的要求已經(jīng)作了相當(dāng)大的放寬；但是，較之快速發(fā)展的國際商業(yè)實(shí)踐、通訊技術(shù)以及二十世紀(jì)九十年代之后的各國國內(nèi)仲裁立法，《示范法》的上述規(guī)定已經(jīng)落后和不敷實(shí)踐的需要了。①

為了適應(yīng)國際商業(yè)實(shí)踐發(fā)展和現(xiàn)代通訊技術(shù)發(fā)展的需要，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會2006年第39屆會議對《示范法》第7條進(jìn)行了修訂，工作組提出了兩個(gè)備選辦法。備選案文一沿用了1985年《國際商事仲裁示范法》第7條原有的文本結(jié)構(gòu)，第1款“確認(rèn)當(dāng)事人將現(xiàn)有爭議提交仲裁的承諾（‘仲裁協(xié)議’）或?qū)⑽磥頎幾h提交仲裁的承諾（‘仲裁條款’）的有效性和效力?！钡?款仍然要求仲裁協(xié)議的書面形式，但是后面的條款從措辭上更進(jìn)一步擴(kuò)大了對“書面形式”的理解。第3款規(guī)定仲裁協(xié)議的“內(nèi)容”以“任何形式”“記錄”下來的，即為書面形式，無論該仲裁協(xié)議或合同是以口頭方式、行為方式還是其他方式訂立的。也就是說，只要仲裁協(xié)議的內(nèi)容得到記錄，仲裁協(xié)議的訂立可以采取任何形式，包括口頭訂立。第4款對電子通信、數(shù)據(jù)電文等滿足書面形式要求進(jìn)行了界定，使用了“包括但不限于”的措辭。第5款、第6款沿襲了以前的規(guī)定，涵蓋的情形包括“在相互往來的索賠聲明和抗辯聲明中一方當(dāng)事人聲稱有協(xié)議而另一方當(dāng)事人不予否認(rèn)”的情況，以及“在合同中提及載有仲裁條款的任何文件的，只要此種提及使該條款成為合同一部分，即構(gòu)成書面形式的仲裁協(xié)議”。因此，澄清了所適用的合同法依然可以用于確定一方當(dāng)事人受所稱“提及方式”訂立的仲裁協(xié)議之約束而必須達(dá)到的認(rèn)同程度。而備選案文二則更進(jìn)一步，完全取消了所有形式要求，實(shí)際上承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議。

筆者認(rèn)為，《示范法》從鼓勵(lì)和有利于仲裁原則出發(fā)，對書面形式進(jìn)行擴(kuò)大和從寬解釋，反映了絕大多數(shù)國家的普遍要求，適應(yīng)了電子通訊技術(shù)發(fā)展的需要，符合國際商業(yè)實(shí)踐的通行做法，將進(jìn)一步推動(dòng)仲裁的發(fā)展。

二、我國仲裁法有關(guān)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定

我國1994年《仲裁法》第三章“仲裁協(xié)議”第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會?！钡菍τ谑裁词菚嫘问?，我國《仲裁法》并沒有明文規(guī)定。1999年《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?006年8月23日通過的《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議?！薄蛾P(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發(fā)生合同爭議時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照該仲裁條款提請仲裁?！?/p>

我國強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議的書面形式，并將書面形式列為仲裁協(xié)議生效的要件。仲裁協(xié)議的書面形式，既包括合同書（通常由當(dāng)事人簽署）形式，也包括通過書信和數(shù)據(jù)電文往來達(dá)成的仲裁條款；既可以是以紙介質(zhì)表現(xiàn)所載的內(nèi)容，也可以是以電磁介質(zhì)等只要是可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列情形原則上亦符合法律關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的要求：當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，其權(quán)利義務(wù)的繼受人與合同他方之間就該仲裁協(xié)議約定的條款；當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議后死亡的，承繼被繼承人權(quán)利義務(wù)的繼承人與合同他方之間就該仲裁協(xié)議約定的條款；債權(quán)債務(wù)的受讓人與合同他方之間就仲裁協(xié)議約定的條款；合同中未約定仲裁條款，但明確約定爭議解決適用其他合同中有效仲裁條款的；涉外合同中未約定仲裁條款，但應(yīng)適用的有關(guān)國際公約、雙邊協(xié)定明確規(guī)定糾紛應(yīng)提請仲裁解決的。但是，仲裁協(xié)議或合同以口頭方式、行為方式訂立的且仲裁協(xié)議的內(nèi)容未以任何形式記錄下來的，依我國法律并不能認(rèn)為是書面形式。[2]根據(jù)我國上述法律規(guī)定和司法實(shí)踐，對于仲裁協(xié)議書面形式問題，我國的基本立場是：堅(jiān)持仲裁協(xié)議必須采納書面形式的原則，同時(shí)適當(dāng)放寬對書面形式的解釋。②

三、與《示范法》相比的不足及完善建議

（一）與《示范法》相比的不足

比較《示范法》備選案文一第7條第2-6款與我國《仲裁法》及其他法律規(guī)定，主要差別在于：《示范法》規(guī)定的仲裁協(xié)議書面形式要求，是指仲裁協(xié)議的內(nèi)容以任何形式記錄下來，并不要求仲裁協(xié)議必須通過書面形式來達(dá)成；我國仲裁立法和實(shí)踐則要求仲裁協(xié)議通過書面形式訂立。兩者的基本理念是不同的，由此，一些仲裁協(xié)議根據(jù)《示范法》是書面的，但根據(jù)中國法則可能不能滿足書面形式的要求。兩者的差別是比較大的。③備選案文二完全取消了對仲裁協(xié)議書面形式的要求，承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議。而我國不僅要求仲裁協(xié)議要通過書面形式訂立，更加不承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的效力。

（二）完善建議

由于兩則備選案文都交由頒布國考慮，視本國具體需要而定，并參照頒布示范法時(shí)的法律背景，包括頒布國的一般合同法在內(nèi)，因而，我國應(yīng)該根據(jù)本國的具體情況來選擇參照備選案文一還是備選案文二，也即在以后修訂我國《仲裁法》時(shí)選擇進(jìn)一步擴(kuò)大對“書面形式”的理解還是取消書面形式的做法。

有學(xué)者認(rèn)為，雖然一些國家和地區(qū)的國內(nèi)立法承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的效力，將備選方案二（即放棄對仲裁協(xié)議書面形式的要求）同時(shí)納入《示范法》反映了這些國家和地區(qū)的實(shí)踐，便于接受《示范法》，從而擴(kuò)大《示范法》的影響。但是，仲裁協(xié)議是要式合同（采納書面形式）是當(dāng)今仲裁的主流，大部分國家不承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的效力，包括1958年《紐約公約》在內(nèi)的國際仲裁文件也是以書面仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)的，承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議的效力過于激進(jìn)；同時(shí)，制訂《示范法》的目的是推動(dòng)各國仲裁立法的統(tǒng)一，將兩種不一致的方案同時(shí)納入《示范法》與《示范法》的宗旨是矛盾的。我國仍然可以堅(jiān)持以前的做法。

筆者比較贊同上面的觀點(diǎn)，《示范法》從鼓勵(lì)和有利于仲裁原則出發(fā)，對仲裁協(xié)議書面形式進(jìn)行擴(kuò)大解釋，適應(yīng)了電子商務(wù)發(fā)展的需要，符合國際商事慣例，將進(jìn)一步推動(dòng)仲裁的發(fā)展，但是將完全取消書面形式要求的備選案文二同時(shí)列入條文中供頒布國來選擇，在一定程度上可能會在將來承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決時(shí)造成矛盾和混亂。在我國完全取消對仲裁協(xié)議的書面形式要求并非不可以，但是對于現(xiàn)階段我國的法律制度和社會環(huán)境來說，似乎尚不具備適用的土壤。我國接受《示范法》第7條備選案文二的可能性不大。所以，我國可以繼續(xù)對仲裁協(xié)議書面形式進(jìn)行擴(kuò)大和從寬解釋，在對《仲裁法》進(jìn)行修訂時(shí)充分考慮《示范法》第7條備選案文一的規(guī)定，對相關(guān)法規(guī)加以完善，在條件成熟后，再考慮是否可以完全取消對書面形式的要求。

[注釋]

①宋航，笪愷.論國際商事仲裁的書面形式.法學(xué)評論.1997（2）.120.

②趙健. 聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》2006年修訂條款評述——兼論對我國仲裁立法與實(shí)踐的影響.法學(xué)評論.2007（12）.180.

③王勇明.仲裁仲裁協(xié)議形式要件的寬松化趨勢評述.2008（12）.230.

[參考文獻(xiàn)]

[1]劉曉紅.國際商事仲裁協(xié)議的法理與實(shí)證[M].北京：商務(wù)印書館，2005.

[2]宋連斌，林一飛.國際商事仲裁資料精選[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004.

[3]趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[4]侯登華.形式變化折射理念變遷——仲裁協(xié)議形式比較研究[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)報(bào)），2006，22（2）.

[5]李陶.國際商事仲裁協(xié)議形式有效性問題研究（碩士學(xué)位論文）[D].吉林：吉林大學(xué)，2007.

[作者簡介]熊守毅，女，廣西柳江人，廣西大學(xué)法學(xué)院國際法研究生，研究方向：國際私法。