洗錢罪上游犯罪主體能夠成為洗錢罪犯罪主體探析

[摘 要]洗錢罪自創(chuàng)設(shè)以后，就有很多的爭(zhēng)議，對(duì)于洗錢罪上游主體能否成為洗錢罪犯罪主體這個(gè)問題并沒有司法解釋進(jìn)行說明，立法機(jī)關(guān)也沒有對(duì)此作出相應(yīng)說明。學(xué)界上通過吸收犯理論、“事后不可罰行為”理論對(duì)該問題做出了一些說明，但是筆者并不贊同這些觀點(diǎn)，同時(shí)提出如果洗錢罪上游犯罪主體不能成為洗錢罪犯罪主體則毫無疑問違背立法原意，使得該條文在打擊洗錢行為及其上游犯罪時(shí)力不從心，有將該法條空置的危險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，可以通過法律條文的修改來確立洗錢罪上游犯罪主體能夠成為洗錢罪犯罪主體。

[關(guān)鍵詞]洗錢罪；吸收犯；事后不可罰；立法原意

我國(guó)《刑法》第191條規(guī)定了洗錢罪的七種上游犯罪，從洗錢罪的發(fā)展歷史可以知道，在我國(guó)，洗錢罪是新罪名。這一方面是由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得很多犯罪涉案金額巨大，社會(huì)危害性嚴(yán)重，國(guó)家必須予以嚴(yán)厲打擊；另一方面由于通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的洗錢過程會(huì)造成金融領(lǐng)域的動(dòng)蕩，影響地區(qū)乃至國(guó)家金融政策的調(diào)控，危害金融管理秩序，因此必須加以重點(diǎn)打擊。

洗錢罪本身具有贓物罪的性質(zhì)，即隱瞞和掩飾犯罪收益的性質(zhì)和來源，但其與贓物罪“最為不同的是，洗錢犯罪行為的社會(huì)危害性主要或集中表現(xiàn)在對(duì)金融管理秩序的破壞上?！盵1]因此，我國(guó)將洗錢罪規(guī)定在破壞金融管理秩序一節(jié)。洗錢罪規(guī)定的五種洗錢方式中前四種都是通過金融手段來實(shí)施洗錢行為。第五條作為兜底條款，本身應(yīng)與其他四條之間形成協(xié)調(diào)、連貫的關(guān)系，否則就不符合立法原意?！斑@里的其他方法必須具有破壞金融管理秩序罪的性質(zhì)，如果不具有這種性質(zhì)，即便是為刑法第191條規(guī)定的七種上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源與性質(zhì)，也不構(gòu)成洗錢罪而構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪?！盵2]

洗錢罪上游犯罪主體通過實(shí)施嚴(yán)重的犯罪的行為獲取大量資金，再通過金融渠道將黑錢“洗白”，社會(huì)危害性很大，然而對(duì)于洗錢罪上游七種犯罪的主體能否構(gòu)成洗錢罪本身的主體，理論界卻一直存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，洗錢罪上游犯罪的主體能夠成為洗錢罪本身的主體。

一、對(duì)吸收犯的分析

在學(xué)界，有人提出：洗錢行為屬于上游犯罪的的自然延伸，洗錢罪對(duì)其上游犯罪存在著從屬性，即便有兩個(gè)行為，但因?qū)儆谖辗?，根?jù)重罪吸收輕罪的原理，對(duì)洗錢罪的上游犯罪主體不再認(rèn)定為洗錢犯罪的主體。[3]筆者并不贊同該觀點(diǎn)。判斷一種行為是否被另一種行為吸收，主要從兩方面考察：（一）行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為必須侵犯同一或相同的直接客體，并且指向同一具體的犯罪對(duì)象；（二）行為人必須基于一個(gè)犯意，為了實(shí)施一個(gè)具體的犯罪目的而實(shí)施數(shù)個(gè)行為。從洗錢罪的情況來看，洗錢行為本身危害的是國(guó)家金融管理秩序。而其上游犯罪中：毒品犯罪侵害的客體是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度；黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪侵害的客體是社會(huì)管理秩序；恐怖活動(dòng)犯罪侵害的客體是不特定多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)安全；走私犯罪侵害的客體是海關(guān)的監(jiān)管制度以及關(guān)稅的征管制度；貪污賄賂犯罪侵害的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)等單位的正常管理活動(dòng)，國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，以及公共財(cái)物的所有權(quán)；破壞金融管理秩序罪侵害的客體是國(guó)家對(duì)金融領(lǐng)域管理的秩序；金融詐騙犯罪侵害的客體是金融活動(dòng)的秩序以及他人合法的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?？梢钥闯觯村X罪與其上游犯罪侵害的客體并不相同或者同一。并且洗錢罪的犯罪目的是掩飾和隱瞞犯罪收益的性質(zhì)和來源，而洗錢罪的七種上游犯罪的目的各不相同，即便七種上游犯罪都會(huì)涉及到錢財(cái)，但犯罪開始前，行為人一定會(huì)以如何獲得錢財(cái)為目的，而不會(huì)直接跨過上游犯罪，在還沒有獲得錢財(cái)，便以掩飾和隱瞞犯罪收益為目的。

從吸收犯的特征來看，吸收犯的數(shù)行為之間要具有吸收關(guān)系，即行為間通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過程，前行為可能是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為可能是前行為發(fā)展的自然結(jié)果。[4]從洗錢罪的上游犯罪和洗錢罪之間的關(guān)系來看，洗錢行為并不一定是七種犯罪的后續(xù)行為。行為人在實(shí)施了上游七種犯罪后也可能直接消費(fèi)、挖坑掩飾等多種處理方式，洗錢并非上游犯罪之后的必經(jīng)階段，尤其是在上游實(shí)施上游犯罪所獲得的利益不多的情況下，更可能不實(shí)施洗錢行為了。因此，不考慮實(shí)際情況，而只是從理論上進(jìn)行思辨的分析得出的結(jié)論往往牽強(qiáng)附會(huì)。

綜上所述，筆者認(rèn)為用吸收犯的說法并不能很好地解釋“洗錢罪上游犯罪主體不能成為洗錢罪主體”這個(gè)問題。

二、對(duì)“事后不可罰”理論的分析

當(dāng)前，有人提出洗錢罪是對(duì)贓物的處置，對(duì)于犯罪行為已經(jīng)終止，而犯罪行為造成的非法狀態(tài)仍在繼續(xù)的狀態(tài)犯而言，犯罪人在不法狀態(tài)下對(duì)犯罪對(duì)象的處置行為，不具有可罰性。[5]

但是，根據(jù)事后不可罰行為理論，“之所以并不成立其他犯罪，主要是因?yàn)槭潞笮袨闆]有侵犯新的法益（缺乏違法性），也可能是因?yàn)槭潞笮袨槿狈ζ诖赡苄裕ㄈ狈τ胸?zé)性）?！盵6]

從法益方面看，洗錢罪的單設(shè)實(shí)際上反映的是洗錢行為對(duì)金融管理秩序造成的危害要大于對(duì)司法工作的妨害，國(guó)家要對(duì)這方面的法益進(jìn)行特殊的保護(hù)。否則，就沒有必要把它從贓物犯罪中分離出來。這也是隨著時(shí)代的發(fā)展，犯罪的多樣化必然侵犯到國(guó)家新的法益的要求?？梢哉f，傳統(tǒng)的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪采用的都是較為原始的方法，對(duì)社會(huì)的危害性相對(duì)較小。但是洗錢犯罪的行為，有可能造成金融秩序的混亂，導(dǎo)致國(guó)家對(duì)金融的監(jiān)管陷入困境。毫無疑問，行為人在實(shí)施了毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織等犯罪時(shí)已經(jīng)侵害了各種法益，而之后的洗錢行為又是對(duì)金融管理秩序的新的侵害，所以說事后行為沒有侵害新的法益并不合適。

從期待可能性方面看。中國(guó)自加入WTO以來，與世界經(jīng)濟(jì)、文化、法律逐步接軌，再加上近年來網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，民眾對(duì)“洗錢”一詞已耳熟能詳。洗錢犯罪不同于傳統(tǒng)的暴力犯罪，它具有犯罪手段的隱蔽性、犯罪范圍的跨國(guó)性、犯罪人員的專業(yè)性、犯罪方式的復(fù)雜性以及犯罪資金的密集性。[7]從洗錢罪個(gè)罪的特征來看，能掌握大量資金游走于金融領(lǐng)域之間的都是高智商的犯罪分子。對(duì)他們而言，應(yīng)當(dāng)具有能力認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)有能力認(rèn)識(shí)到實(shí)施完上游犯罪后再實(shí)施洗錢行為會(huì)對(duì)金融穩(wěn)定造成的危害，依舊是犯罪行為。這是犯罪主體的特殊性所決定的，并不能將該罪的特征普遍化到其他罪名中，在實(shí)施上游犯罪后再實(shí)施洗錢行為并不缺乏期待可能性。

因此，在實(shí)施了洗錢罪上游犯罪行為之后再實(shí)施洗錢行為的可以構(gòu)成洗錢罪。

三、從立法原意上理解

對(duì)于洗錢罪上游犯罪主體不能成為洗錢罪主體的理解從法律條文中有所體現(xiàn)。《刑法》第191條規(guī)定的五種行為方式：（一）提供資金賬戶的；（二）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。從中可以看出，除了第五條的規(guī)定外，其他四條都有“提供”、“協(xié)助”的字樣，根據(jù)條文的統(tǒng)一、連貫性來看，（五）也應(yīng)體現(xiàn)為“提供”、“協(xié)助”。而“提供”、“協(xié)助”的概念“說明本罪行為僅限于‘幫助’他人洗錢，自洗錢被排除在外?！盵8]這種說法本身是有一定道理的，但對(duì)刑法的研究本身就是一門解釋學(xué)，語言有自身的限制，同一段話有時(shí)可以有多種理解。

對(duì)于《刑法》第191條的規(guī)定，我們不妨從共犯的角度來對(duì)洗錢罪進(jìn)行理解?！缎谭ā返?7條對(duì)共犯的規(guī)定中指出：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。從犯分為兩種，一種是在共同犯罪中起次要作用的，還有一種在共同犯罪中起幫助作用的。而“幫助”、“協(xié)助”行為則符合了在共同犯罪中其幫助作用的從犯。在犯罪主體共同實(shí)施了洗錢罪的上游七種犯罪之后，由從犯對(duì)資金的來源和性質(zhì)進(jìn)行掩飾是沒有任何問題的。這也說明洗錢罪上游犯罪主體完全可以成為洗錢罪的主體。當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)這樣的認(rèn)識(shí)是有一定的局限性的，因?yàn)檫@是基于兩人以上的共同犯罪作為考慮問題的前提，而一旦出現(xiàn)單獨(dú)犯罪似乎就不適用了。不過，最起碼我們可以看到在共同犯罪中我們要承認(rèn)洗錢罪上游犯罪主體能夠成為洗錢罪本身的主體。

另外，我們從洗錢罪本身來看，如果不是為了對(duì)金融管理制度進(jìn)行特殊保護(hù)，懲治其上游犯罪，就沒有必要將其單設(shè)出來。但是罪名設(shè)立以后卻不懲罰上游犯罪分子，無疑是對(duì)上游犯罪分子實(shí)施洗錢行為的放縱，因?yàn)榧热粚?shí)施洗錢行為不加刑，不實(shí)施洗錢行為不減刑，那么犯罪分子為了阻礙司法機(jī)關(guān)的查處，為什么不實(shí)施洗錢行為呢。這樣一來，洗錢罪保護(hù)金融管理秩序的目的在很大程度上將大打折扣，而對(duì)七種上游犯罪的打擊力度也因洗錢行為將臟錢“漂白”而無法抓住“黑錢的尾巴”。這樣的立法自身是矛盾的，是違背立法愿意的。而且，我國(guó)這么多年以來之所以很少有關(guān)于“洗錢罪”的案例，就與洗錢罪上游犯罪者自己從事了洗錢行為，結(jié)果卻不能按照洗錢罪處理有關(guān)。這直接導(dǎo)致實(shí)踐中，該條法律有著被空置的危險(xiǎn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為洗錢罪上游犯罪主體能夠成為洗錢罪本身的主體。

四、結(jié)語

對(duì)于洗錢罪上游犯罪主體能否成為洗錢罪本身的主體這個(gè)爭(zhēng)論一直沒有停過。國(guó)內(nèi)既有支持的，又有反對(duì)的。從世界范圍的角度來看，洗錢罪上游犯罪主體成為洗錢罪主體是立法的趨勢(shì)?！栋屠漳s》規(guī)定，只有當(dāng)締約國(guó)本國(guó)法律原則有例外規(guī)定時(shí)，才可以將實(shí)施上游犯罪的人排除在洗錢犯罪的主體之外。學(xué)界對(duì)此的討論也主要是集中于理論上進(jìn)行的，但是從司法實(shí)踐來看，很有必要對(duì)實(shí)施了上游犯罪后又實(shí)施洗錢行為的主體予以打擊。解決這個(gè)問題最好的辦法是修改法條，在法條中明確規(guī)定實(shí)施了上游犯罪后，再實(shí)施洗錢行為的數(shù)罪并罰。希望學(xué)界的理論之爭(zhēng)能為修法提供一定的建議和思路。

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[8]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].法律出版社，2011：700.

[作者簡(jiǎn)介]李騰，華東政法大學(xué)2012級(jí)，刑法學(xué)（犯罪學(xué)方向）研究生；郝宇，華東政法大學(xué)2012級(jí)刑法學(xué)研究生。