淺談無(wú)效建筑合同的認(rèn)定

[摘 要]文章主要分析了幾種無(wú)效建筑合同是如何認(rèn)定的，并從不同的角度分析無(wú)效建筑合同無(wú)效原因之所在，以期對(duì)公正維護(hù)承包方與發(fā)包方的利益和規(guī)范建筑市場(chǎng)有所幫助。

[關(guān)鍵詞]無(wú)效建筑合同；招標(biāo)投標(biāo)；轉(zhuǎn)包分包；固定價(jià)款

無(wú)效建設(shè)工程施工承包合同指的是由于建設(shè)施工合同的主體、標(biāo)的或者程序等違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，以至于其無(wú)法發(fā)生當(dāng)事人所期望的法律效力。

一、個(gè)人與發(fā)包人簽訂的施工合同無(wú)效

國(guó)家對(duì)于建設(shè)工程施工合同的主體有著嚴(yán)格的資質(zhì)要求，一般只有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的法人才能夠成為合同的主體，自然人則被排除在外，這也從側(cè)面反映了建設(shè)工程有著較強(qiáng)的國(guó)家管理性。發(fā)包人和承包人是建設(shè)工程施工合同的主體，發(fā)包人也通常被稱(chēng)為“業(yè)主”，對(duì)工程進(jìn)行投資的單位，為工程的建設(shè)單位。承包人只能作為法人，并且應(yīng)當(dāng)是具備施工資格的法人，即指承包人一定是要在其具備的資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)進(jìn)行工程的承包，其所具有的注冊(cè)資本、技術(shù)裝備、技術(shù)人員以及建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，應(yīng)當(dāng)符合工程的有關(guān)要求。這也正是建設(shè)工程施工合同在對(duì)其主體的要求上同一般合同的不同之處。

二、無(wú)施工資質(zhì)的主體簽訂的施工合同無(wú)效

（一）因無(wú)工程施工資質(zhì)造成合同無(wú)效的種類(lèi)

《最高人民法院關(guān)于施工合同糾紛的司法解釋》第一條第三項(xiàng)中明確規(guī)定：“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超與資質(zhì)等級(jí)的，根據(jù)《合同法》第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無(wú)效?！?/p>

這個(gè)規(guī)定有兩個(gè)含義，第一個(gè)是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的簽訂的建筑施工合同無(wú)效。資質(zhì)是指某一個(gè)單位或者個(gè)人被授權(quán)單位或有關(guān)機(jī)關(guān)賦予或確認(rèn)其具有承接某項(xiàng)事物的資格。建筑企業(yè)的資質(zhì)作為建筑單位的從條件。體不適格就是指法律關(guān)系——承包人、發(fā)包人、監(jiān)理人、設(shè)計(jì)人等不符合有關(guān)國(guó)家法律法規(guī)建設(shè)主體資質(zhì)的規(guī)定，即不具備承包建設(shè)工程的資格。根據(jù)法律規(guī)定，施工企業(yè)需要具備建設(shè)行政主管部門(mén)頒發(fā)的施工資質(zhì)證書(shū)，擁有施工資質(zhì)，才能成為簽訂建設(shè)施工合同的主體。

第二個(gè)含義是超出施工資質(zhì)等級(jí)。根據(jù)《建筑法》以及建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理》的相關(guān)規(guī)定，建筑企業(yè)只能在其資質(zhì)等級(jí)內(nèi)承接工程，不得越級(jí)，否則其簽訂的建筑合同視為無(wú)效。超越施工資質(zhì)等級(jí)承接工程，是指建筑企業(yè)沒(méi)有根據(jù)自身可以承攬工程的性質(zhì)、建設(shè)規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度，超越自身現(xiàn)有的施工資質(zhì)而簽訂合同。該行為即被認(rèn)定是超越施工資質(zhì)等級(jí)。

最高人民法院制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問(wèn)題的解釋》中明確指出，對(duì)于超越施工資質(zhì)等級(jí)成立工程的行為，分別有兩種處理：一是從簽訂合同到工程竣工，施工企業(yè)均未取得與工程相應(yīng)的施工等級(jí)資質(zhì)的，根據(jù)司法解釋第1條第（1）項(xiàng)規(guī)定，該建設(shè)工程施工合同毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)是無(wú)效的。第二種是司法解釋第5 條規(guī)定的情形，施工企業(yè)在建設(shè)工程施工合同簽訂時(shí)沒(méi)能取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，但其在工程竣工之前通過(guò)合法的程序取得了相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，其所簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。

根據(jù)《建筑法》第13條以及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，即為建筑施工企業(yè)得以從事建筑施工活動(dòng)的依據(jù)。

（二）施工中掛靠行為的合同無(wú)效原因

在工程投標(biāo)時(shí)，一些沒(méi)有達(dá)到施工資質(zhì)要求的建筑企業(yè)利用“掛靠”方式（即承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或者超越了資質(zhì)等級(jí)的；不具備資質(zhì)的實(shí)際施工人員借用具有資質(zhì)的施工企業(yè)名義）來(lái)提高自身的建筑資質(zhì)，以滿足招投標(biāo)的要求在《建筑法》第26條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25 條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看作是法律以禁止的形式對(duì)掛靠所作出的定義?！皰炜俊爆F(xiàn)象會(huì)導(dǎo)致施工過(guò)程中的很多糾紛。

三、招投標(biāo)中的違法行為造成合同無(wú)效

在判斷招標(biāo)行為是否有效時(shí)，首先，要看其項(xiàng)目是否為必須要進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。根據(jù)2000年5月1發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)第3號(hào)令：工程建設(shè)項(xiàng)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了必須招標(biāo)的工程建設(shè)工程規(guī)范：（1）關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（2）關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目；（3）使用國(guó)有資金投資的項(xiàng)目；（4）國(guó)家融資項(xiàng)目；（5）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資金的項(xiàng)目。2001年6月1日建設(shè)部令第89 號(hào)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施仁程施仁招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三條房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工單項(xiàng)合同結(jié)算價(jià)200 萬(wàn)元人民幣以上，或者項(xiàng)目總投資3000 萬(wàn)元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)，在這幾種情況下，必須進(jìn)行招標(biāo)來(lái)選擇施工的承包單位，如果不進(jìn)行招標(biāo)而與其他單位簽訂建筑施工承包合同的，合同無(wú)效。

其次，還需要看是否違反了現(xiàn)行的法律規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定了合同無(wú)效的五種情形，以及《招投標(biāo)法》認(rèn)定中標(biāo)無(wú)效的六種法定情況。（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通；（2）招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底；（3）招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判；（4）招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人；（5）投標(biāo)人串標(biāo)或行賄；（6）投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)的。在國(guó)家法律規(guī)定的必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程中，招投標(biāo)單位不得違反有關(guān)招投標(biāo)的法律規(guī)定，如若違反，其所簽訂的建筑施工承包合同無(wú)效。

四、非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同無(wú)效

建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包指的是承包人在取得工程后，沒(méi)有按照約定的內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任、履行相關(guān)義務(wù)，違反法律規(guī)定，將自己成本的全部工程轉(zhuǎn)包給第二人，或者將該全部工程分解成若干小塊后，以分包的名義分別傳給第三人承包的行為。其本質(zhì)在于，承包人既不退出原合同關(guān)系，也不按照合同的約定履行全部的建設(shè)任務(wù)，而是在轉(zhuǎn)承包人和發(fā)包人之間重新建立的事實(shí)合同關(guān)系。

在轉(zhuǎn)包過(guò)程中，承包人為了獲取利益必定是壓低價(jià)格之后再轉(zhuǎn)包給其他建筑單位，從而就形成了“層層轉(zhuǎn)包，層層扒皮”的現(xiàn)象。這會(huì)導(dǎo)致工程的投入資金大大少于預(yù)算的投入資金，轉(zhuǎn)包人很難按照原來(lái)的設(shè)計(jì)要求、技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工。使得工程的發(fā)包人利益受到了損害，同樣也會(huì)致使實(shí)際工程與國(guó)家規(guī)定的技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)，同時(shí)也會(huì)留下工程質(zhì)量及安全隱患。

五、違法分包的合同無(wú)效

從承包人的角度來(lái)看，分包是指在取得工程總承包資格的總包人，在不退出承包關(guān)系的前提之下，將其承包的建設(shè)工程中的一部分，依法分包給第三承包單位的行為，并且要求該第三承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，該總承包人與第三承包人就第三人承包完成的工作成果想發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，建設(shè)工程的分包必須同時(shí)符合下列幾個(gè)條件才為有效合同：1.如果總承包合同中沒(méi)有約定分包，總承包人在決定分包前必須經(jīng)過(guò)發(fā)包人的同意；2.總承包人只能將自己承包的建設(shè)工程的非主體結(jié)構(gòu)的施工交第三人承包；3.第三承包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。

具體來(lái)說(shuō)，建設(shè)工程分包合同無(wú)效的情形主要有下列幾種：1.總承包合同中未約定分包，而總承包人決定分包時(shí)又沒(méi)有得到發(fā)包人同意；2.承建分包工程的第三承包人未具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；3.分包工程的第三承包人將其所承包的工程進(jìn)行再分包；4.總承包人違反了法律規(guī)定將除了勞務(wù)作業(yè)意外的建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工進(jìn)行分包；5.法律法規(guī)所規(guī)定的其他違法分包行為。這里需要特別指出的是，分包建設(shè)工程施工合同的無(wú)效，并不影響分包人與承包人之間簽訂的總的建設(shè)工程合同的效力，相反，如果分包人同承包人之間簽訂的總建設(shè)工程合同無(wú)效，則導(dǎo)致相關(guān)的分包合同也無(wú)效.

六、固定價(jià)款發(fā)生重大情勢(shì)變更時(shí)該合同條款是否視為無(wú)效

固定總價(jià)合同，也被稱(chēng)作“閉口合同”，“包死合同”。所謂“固定”，指的是這種價(jià)款已經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量和設(shè)計(jì)變更之外，一律不調(diào)整。所謂總價(jià)指的是完成合同約定范圍內(nèi)工程量為了完成該工程量而實(shí)施的全部工作的總價(jià)款。

《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第13條中有準(zhǔn)確的表述：“發(fā)承包雙方在確定合同價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮市場(chǎng)環(huán)境和生產(chǎn)要素價(jià)格變化對(duì)合同價(jià)的影響。”一旦雙方確定了固定總價(jià)的計(jì)價(jià)方式，對(duì)雙方都有約束力，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。

因?yàn)橹灰p方合意確定、認(rèn)可了固定總價(jià)的計(jì)價(jià)方式，為了體現(xiàn)契約自由原則的嚴(yán)肅性、正義性，雙方都應(yīng)當(dāng)自覺(jué)遵守，不能隨意變更。《司法解釋》第22條：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持?！钡?6條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。”也都體現(xiàn)這一價(jià)值。

情勢(shì)變更指的是：“合同成立之后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，該事由的發(fā)生是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所未預(yù)料的，這種事由不屬于不可抗力和意外事件，但是其足以造成訂立合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖。如果仍然按照原合同履行，則會(huì)有失公平，甚至無(wú)法履行，在這種情況之下可以變更原有合同的某些條款，目的則在于消除合同因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的不公平，通過(guò)變更或者解除合同來(lái)平衡當(dāng)事人雙方的利益?！鼻閯?shì)變更原則實(shí)際上是誠(chéng)實(shí)公平原則的具體運(yùn)用，是防止因發(fā)生情勢(shì)變化后仍然機(jī)械的履行合同，給當(dāng)事人帶來(lái)不公平的后果。但我國(guó)《合同法》并沒(méi)有情勢(shì)變更條款，因此，不能適用情勢(shì)變更。但在現(xiàn)行《合同法》中有公平條款，《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！痹诤贤喠⒑吐男羞^(guò)程中，要以公平觀念來(lái)調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

所以，如若由于政策的原因或者其他因素的影響，例如：建材價(jià)格的上漲，且已經(jīng)超過(guò)了雙方的預(yù)期，所造成雙方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，不公平的情形出現(xiàn)的話，筆者認(rèn)為，承包方可以要求法院變更該項(xiàng)條款。

但是固定總價(jià)合同中固定，但如果合同條款中存在價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)條款，那么合同中有預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)條款等相應(yīng)約定。按照行業(yè)交易習(xí)慣，一般為應(yīng)付合同總價(jià)款的25%，筆者認(rèn)為，在此情形下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出現(xiàn)生產(chǎn)要素價(jià)格大幅上漲的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已轉(zhuǎn)移，不再調(diào)整價(jià)格。

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[作者簡(jiǎn)介]李明哲（1989—），女，山東濟(jì)南人，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。