芻議我國行政程序法治化下的回避制度

摘要：回避制度作為一項重要的法律制度，在民主的政治文化背景下有一定的研究空間。隨著行政程序法的研究和發(fā)展，行政程序與訴訟程序在價值上的某些契合，使回避制度移植于行政程序法中有了合理的依據(jù)。分析行政程序法治化前提下的回避制度，結(jié)合我國的現(xiàn)狀與實際，認清行政回避制度存在的問題并提出完善構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：行政回避；行政程序法治；價值目標

作為一個有著千年行政傳統(tǒng)的文化古國，我國歷史上很早就有了回避制度的雛形?！盎乇堋币辉~第一次在刑法志中出現(xiàn)是在《元史》中。那時的回避制度已經(jīng)發(fā)展完善。除了訴訟回避外，還有一種任官回避制度。在漢代，官員任職的籍貫、親屬回避正式入律，并出臺了中國第一個關(guān)于任官回避的成文法規(guī)《三互法》，其規(guī)定：不僅州郡長官不能錄用本籍人士，三州人士、婚姻之家也不能交互為官.。漢代的回避制度一直承襲至明清。行政回避制度源于人類對公開、公平、公正期待的自然本性，已為世界各國行政程序法律制度所采用。作為一項保證公正的事前監(jiān)督制度，有充分的理由值得我國行政法學界、立法機關(guān)以及行政機關(guān)給予高度重視。

一、我國行政回避制度的實然分析

（一）行政回避的概念及基本內(nèi)容

行政回避是指行政人員在行使行政職權(quán)過程中，因其與所處理的行政事務具有某種利害關(guān)系，為了保證實體處理結(jié)果和程序進展的公正性，根據(jù)當事人的申請或者行政機關(guān)工作人員的請求，有權(quán)機關(guān)依法終止其職務的行使并由他人代理的一種法律制度。行政回避制度大致有三項基本內(nèi)容。

1. 具有回避事由。具有回避事由是行政回避制度必不可少的內(nèi)容。它是指具體行使行政職權(quán)的人員與行政相對人之間存在某種利益關(guān)系或影響行政的事由，導致行政相對人有理由認為可能出現(xiàn)不公正的行政處理結(jié)果。有關(guān)于回避事由的規(guī)定，各國及地區(qū)的法律法規(guī)對其內(nèi)容表述有諸如“個人偏見”，“利害關(guān)系”等。

“個人偏見”，根據(jù)美國法院的判例的解釋，是指個人憎惡訴訟中作為個人的當事人或者作為某黨派的當事人，或個人喜歡、崇敬訴訟中另一方當事人。這是聯(lián)邦上訴法院在伯杰訴美國案中對“個人偏見”所限定的內(nèi)容。在行政程序中，行政機關(guān)行使職權(quán)不僅只是解決行政糾紛，還應執(zhí)行社會公共政策，參與行政聽證、行政調(diào)查等，從某種程度上說，由于長期在體制內(nèi)觀察思考問題，行政機關(guān)會產(chǎn)生固有的內(nèi)在個人偏見。

“利害關(guān)系”，是指行政案件的處理結(jié)果會直接或間接影響到負責處理該案的行政機關(guān)工作人員的名譽、經(jīng)濟、親情、友情等關(guān)聯(lián)利益。利害關(guān)系的內(nèi)涵復雜、外延寬泛，是因為人在作為一個社會人時，始終是處于各種利害關(guān)系中的，離開了具有一定的社會關(guān)系，是無法自我生存和發(fā)展的。當然，如何明確行政回避制度中對利害關(guān)系的種屬概念，也應當考慮特定傳統(tǒng)文化和政治社會背景下人們對這種利害關(guān)系的認知程度。

2. 行使回避程序。行使回避程序應遵循法定的具體方式、步驟和期限等。它是把行政回避制度付諸實施的具體手段和措施，主要有自行回避和申請回避兩種情形。此為大多數(shù)實行行政回避制度的國家和地區(qū)的行政程序法所規(guī)定。

自行回避，是行政機關(guān)工作人員認為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時，主動向行政機關(guān)提出要求回避處理本案的請求，由行政機關(guān)負責人對申請回避的行政人員依法進行審查并做出是否準許的決定。自行回避的程序內(nèi)容大致有：書面請求，回避審查，作出決定。

申請回避，是當事人認為處理案件的行政機關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時，依法向行政機關(guān)提出要求該行政機關(guān)工作人員回避處理本案的請求，由行政機關(guān)依法對此申請予以審查后做出是否準許的決定。申請回避的程序內(nèi)容大致有：提出申請，回避審查，作出決定。

3. 產(chǎn)生回避效力?；乇苄Я?，是指違反回避制度的各種法律后果。它主要包括兩方面內(nèi)容：一是違反回避法律制度所實施的具體行政行為的效力問題，二是應當回避而未回避人員的法律責任問題。

應當承認，在行政實踐中，違反回避法律制度所實施的具體行政行為的效力問題和應當回避而未回避人員的法律問題，是否屬于《行政訴訟法》和《行政復議法》中的“違反法定程序”，至今并無相關(guān)法律制度規(guī)定。這種現(xiàn)象導致一些地方的行政機關(guān)及其工作人員對回避制度的輕視，也使部門行政相對人不能充分借助行政回避來維護自身的合法權(quán)益。一些學者認為，肯定行政程序法的回避規(guī)定有助于避免行政機關(guān)預設(shè)立場、增進人民對行政機關(guān)的信賴，但另一方面則擔心行政程序法上的回避會產(chǎn)生如訴訟制度中回避制度被濫用的情形而妨礙行政效能。

（二）我國行政回避制度的立法現(xiàn)狀

我國自古以來是一個倫理社會，雖然在古代已建立了官員的任職回避制度，只是出于鞏固皇權(quán)的需要，也不能徹底解決官員處理個案中的回避問題。此外，由于受中國傳統(tǒng)的倫理文化以及長期以來“重實體，輕程序”的法律指導思想的影響，在行政法制建設(shè)中，沒有將行政回避的制度性建構(gòu)放置在應有的重要地位來對待。我國行政回避制度的規(guī)定散見于多種行政法律、法規(guī)的規(guī)定之中，比如，2005年4月17日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過了《中華人民共和國公務員法》，其中第68條至72條規(guī)定了有關(guān)公務員回避制度的內(nèi)容。其它有關(guān)行政回避的內(nèi)容主要散見于《行政處罰法》、《行政監(jiān)察法》、《行政許可法》、《國家公務員任職回避和公務回避暫行辦法》等單行行政立法中。然則，從相關(guān)行政法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關(guān)行政回避制度的內(nèi)容基本上是重復了《行政訴訟法》和《行政處罰法》的規(guī)定。但是，現(xiàn)有單行立法中關(guān)于行政回避制度的規(guī)定卻存在著不相一致的地方，主要體現(xiàn)在關(guān)于行政回避事由的規(guī)定上。例如《行政監(jiān)察法》將“利害關(guān)系”作為回避事由 ，而《行政處罰法》則將回避事由限定為“直接利害關(guān)系”。此外，《行政許可法》也僅在聽證程序中規(guī)定了回避制度。可見，我國的行政回避制度只覆蓋了個別行政行為，其適用范圍還比較狹窄，這樣一個立法現(xiàn)狀，使得行政主體在做出行政行為時還無法完全實現(xiàn)行政公正原則。

二、我國行政回避制度存在的主要問題

從我國的行政回避立法現(xiàn)狀和執(zhí)法實踐中不難看出，在行政回避制度層面上主要存在以下問題。

（一）行政回避適用范圍過窄

有關(guān)行政回避的規(guī)定主要是在《公務員法》、《行政處罰法》、《行政監(jiān)察法》、《行政許可法》、《國家公務員任職回避和公務回避暫行辦法》等單行行政立法中，但值得注意的是，我國公務員制度的回避規(guī)定與行政執(zhí)法中的回避規(guī)定的概念和范圍都不盡相同。此外，授權(quán)行政、委托行政的出現(xiàn)，導致行使行政職權(quán)的范圍不斷擴大，在行政案件處理時邀請的學者、專家和社會代表，雖然不具有公務員和行政主體資格，但他們所提出的建議往往也會得到行政機關(guān)的采納，可見，僅在個別單行行政立法中規(guī)定回避制度是有失偏頗的。

（二）行政回避方式不盡合理

現(xiàn)有關(guān)于行政程序的法律、法規(guī)和規(guī)章中僅規(guī)定了兩種回避方式，即自行回避和申請回避。但在行政執(zhí)法實踐中，仍然存在著這兩種方式都不足以啟動回避程序的情形。就申請回避而言，目前我國民眾法治理念淡薄，也不會主動意識到有申請回避的權(quán)利。即使有一定法律常識的行政相對人，認識到了回避事由的存在，但由于受傳統(tǒng)文化觀念的影響，仍有對行政權(quán)產(chǎn)生畏懼或知難而退的心理，加之我國的行政程序法制建設(shè)中也缺少保護行政相對人合法權(quán)益的程序機制。結(jié)果出現(xiàn)了客觀上雖存在回避事由，行政相對人卻不敢主動申請回避的情形。此外，一些行政機關(guān)工作人員由于所處環(huán)境受制于錯綜復雜的人倫關(guān)系，在其行使行政職權(quán)時，由于法律上并沒有進一步規(guī)定回避的程序，再加上他在履行回避職責和考慮人情因素之間難以權(quán)衡利益得失，也不會主動自行回避?？梢?，當存在行政回避事由時，很有可能出現(xiàn)申請回避和自行回避都不足以啟動行政回避程序的情形，此時，行政程序法保護行政相對人合法權(quán)益的立法目的就無法很好的實現(xiàn)，行政公正原則也就無法落實。

（三）行政回避主體規(guī)定抽象

我國行政法律、法規(guī)和規(guī)章主要規(guī)定的是國家行政機關(guān)工作人員，尤其是直接辦理行政案件的人員的回避。如《行政處罰法》第37條第3款規(guī)定：“執(zhí)法人員與當事人有直接利害關(guān)系的，應當回避”?！缎姓O(jiān)察法》第14條規(guī)定：“監(jiān)察人員辦理的監(jiān)察事項與本人或者其近親屬有利害關(guān)系的，應當回避”。依筆者看來，這樣的回避主體范圍根本不能完全實現(xiàn)制度設(shè)計的目的。此外，“利害關(guān)系”或“直接利害關(guān)系”都是很寬泛的概念，立法語言含義不清，導致回避事由模糊，沒有確定性，從而導致濫用權(quán)力的可能性。另外，對有關(guān)國家行政機關(guān)工作人員回避事由的規(guī)定僅用列舉方式，對違反回避制度的法律后果規(guī)定也不明確，尤其對違反回避制度所作出的具體行政行為的效力未予以明確規(guī)定。因此，在行政回避事由上，對“利害關(guān)系”或“直接利害關(guān)系”界定的模糊性，很容易讓行政機關(guān)在這個問題上濫用自由裁量權(quán)，進而否定當事人的申請回避權(quán)。

（四）行政回避程序規(guī)定缺失

我國行政法律、法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)行政回避程序的規(guī)定不完善，僅有關(guān)于回避方式的規(guī)定，對于行政相對人享有回避請求權(quán)的主體資格、行政相對人的信息知情權(quán)、受理請求回避的機關(guān)、回避期限、回避決定等均沒有明確的法律規(guī)定。另外，對違反行政回避制度的法律后果的規(guī)定不明確、不完整，使得違反該法律制度就不能產(chǎn)生相應的法律實效。比如，在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對違反行政回避制度的法律后果只限于對其直接負責的主管人員和其他責任人依法給予行政處罰，而對行政機關(guān)做出的行政處罰決定的效力是否合法并沒有做出具體的規(guī)定。

三、行政程序法治化的價值目標對回避制度的具體要求

行政程序法治化的價值目標是要開辟公民直接參與行政權(quán)力行使的新途徑，為公民對行政主體行使權(quán)力是否合法、正當、有序，在法律范圍內(nèi)有權(quán)陳述理由和提出抗辯，同時為行政機關(guān)行使職權(quán)提供反思的機制。在此過程中，行政相對人由實體法中所規(guī)定的義務承擔者轉(zhuǎn)換為程序方面權(quán)利的享有者，行政權(quán)利保障得到具體化，并成為約束行政權(quán)的一種外在規(guī)范和監(jiān)督力量，這種合作與協(xié)商是現(xiàn)代行政法治精神的主要體現(xiàn)。

從以上行政程序法治化的價值理念中，可以洞察出回避制度應然層面的基本要求。這不僅有別于專制背景下的回避制度，而且從分析中也能找出我國目前回避制度實然中的差距。行政程序法治化對回避制度的要求具體體現(xiàn)在以下幾點。

（一）回應人的本性需求

這是一個自然人公正對待他人的要求。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護公認的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提。在行政法律關(guān)系中，程序公正應當是行政主體執(zhí)行法律時首選的法律價值，在法律位階中居于最高位置。程序公正預防了擁有行政權(quán)的一方利用自己在程序中的優(yōu)勢地位，促使程序的結(jié)果傾向于相關(guān)聯(lián)的利益方。可見，在行政程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。

（二）突出體現(xiàn)行政公正原則

眾所周知，行政法律關(guān)系的主體生活在一定的社會關(guān)系中，社會關(guān)系的復雜性使行政人員在處理行政事務過程中，遇見與本人有著某種直接或間接利害關(guān)系存在的情形。行政公正性的原則要求是保證處理結(jié)果的公正性，行政回避制度將“利害關(guān)系”作為回避事由之一，正是這一原則的重要體現(xiàn)。

（三）通過善治維持社會秩序

在行政程序法上確立回避制度，有利于消除行政相對人的思想顧慮，及時消彌行政爭議，妥善、徹底地解決行政爭議，也有利于減緩行政相對人與行政主體間的對立情緒，增加公眾對行政主體的信任和法治的信心，發(fā)展社會穩(wěn)定的積極力量，建立和諧社會。

四、我國行政回避制度的完善構(gòu)想

通過對我國行政回避制度的立法現(xiàn)狀和存在問題的分析，要求我們將來在行政程序法中應對其進行合理設(shè)計，針對所出現(xiàn)的問題進行完善規(guī)定。同時，還應完善與之相適應的一系列配套措施和制度建設(shè)。

（一）制定行政程序法，對行政回避制度做出統(tǒng)一規(guī)定

行政程序立法是一種必然趨勢，在立法過程中尤其應著重注重以下問題。

1.擴大行政回避制度的適用范圍。將回避制度的相關(guān)內(nèi)容從行政處罰程序，監(jiān)察程序和聽證程序擴大到諸如行政強制等其他行政行為的程序中，才能更好地發(fā)揮行政回避制度的應有功效，實現(xiàn)行政程序法的價值目標。

2.回避方式中增加“依職權(quán)決定回避”或“指定回避”。行使一定行政職能的人員在做出具體行政行為時，如果出現(xiàn)了法律規(guī)定的回避事由，沒有自行回避，行政相對人也由于種種主客觀因素未申請回避。此時，負責監(jiān)督的行政監(jiān)察人員應及時通知行政機關(guān)負責人或主管領(lǐng)導，由其責令應當回避而未回避的人員回避。這一啟動回避程序的方式，可稱之為“依職權(quán)決定回避”或“指定回避”。

3.明確列舉回避的法定情形。行政程序?qū)崿F(xiàn)法治化應當明確“利害關(guān)系”的屬概念。首先，要擴大回避行政主體，將其擴大到參與行政權(quán)運作，與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系或其他關(guān)系，可能影響行政行為公正性的所有組織和人員。其次，將“利害關(guān)系”的內(nèi)容明確化，詳細列舉行政回避的具體情形，同時設(shè)置一個彈性條款，由行政機關(guān)負責人以及救濟機關(guān)據(jù)此作出是否回避的具體判斷，以適應復雜的客觀情況需要。

4.將“偏見”也作為行政回避事由之一。因為當具體行使一定行政職權(quán)的人員對一方行政相對人有喜歡、崇敬等個人偏見時，這種情感就會支配他或者妨礙他公正地實施具體行政行為，從而很有可能導致實體結(jié)果的不公正。例如，行政執(zhí)法實踐中，當公安機關(guān)對道路交通事故的責任認定時，如果一方當事人發(fā)現(xiàn)辦案人員違反法律規(guī)定，私自會見另一方當事人時，他就有權(quán)申請回避。

5.明確規(guī)定違反回避制度的行政行為效力。違反行政回避作為的行政決定從性質(zhì)上說是程序違法的行為。然則，在行政實踐中，程序違法與實體違法之間存在著不確定的關(guān)系，導致一些未經(jīng)回避作出的具體行政行為并不必然的被撤銷。因此，建議將“違反回避制度”作為程序違法的一種情形，從而發(fā)生撤銷具體行政行為的效力。比如，我國臺灣地區(qū)的學者就主張，公務員應當回避而未回避者，應當“推定”其所為決定違法，而構(gòu)成撤銷行政行為的事由。論者認為，“按‘民事訴訟法’、‘刑事訴訟法’和‘行政訴訟法’之相關(guān)規(guī)定，法官違反回避制度，乃判決當然違背法令，構(gòu)成上訴第三審、再審與非常上訴的理由?！?/p>

（二）完善與之相適應的一系列配套措施和制度建設(shè)

任何一種制度的完善和實施，都與其他制度緊密相聯(lián)，行政回避制度也不例外。為了使此項制度在實踐中發(fā)揮其應有的功效，還需完善與之相適應的一系列配套措施和制度建設(shè)，主要有以下三個方面。

1.將行政回避制度與國家公務員制度有機結(jié)合。公務員回避制度是國家公務員制度的重要組成部分。它包括職務回避、公務回避和地區(qū)回避三種類型。實行職務回避，通過限制互為親屬關(guān)系的人員在同一個單位或系統(tǒng)工作，以防止和克服裙帶關(guān)系，為行政回避的正常開展創(chuàng)造條件。實行公務回避，通過限制與某一公務有各種利害關(guān)系的人直接或間接地參與或影響該公務的執(zhí)行，從而保證公務活動依法公正執(zhí)行，減少人為因素的干擾。實行地區(qū)回避，可以防止公務人員利用職權(quán)直接為自己家鄉(xiāng)的各種親屬謀取私利的可能，為實行行政回避制度提供了一個較好的客觀環(huán)境?？梢?，我們可以通過完善公務員制度，尤其是公務員回避制度，比較全面地防止各種關(guān)系的不利影響，從而使行政回避制度更好地發(fā)揮其應有的功效。

2.將行政回避制度與行政信息披露制度和行政資訊公開制度有機結(jié)合。依照現(xiàn)行的法律規(guī)定，行政相對人必須提供證據(jù)證明行使行政職權(quán)的公務人員與本案存有某種“利害關(guān)系”，但是，由于行政相對人信息收悉有限，也很難有可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國行政資訊透明度不夠，行政相對人對回避申請可能因為舉證不能回避申請失敗。因此，建議在行政程序立法中增加關(guān)于具體行使一定行政職權(quán)人員的信息披露制度和行政資訊公開制度的規(guī)定。具體行使一定行政職權(quán)的人員和行政相對人對于該人員是否具有應當回避的情形（信息）是絕對不對稱的，如果該人員不予介紹（披露），相對人就很難知道，只有在具體行使一定行政職權(quán)的人員真實介紹（披露）自己的情況之后，相對人才能據(jù)此做出是否申請回避的決定。所以，為保障回避制度追求的行政公平目的的實現(xiàn)，解決知情的行使一定行政職權(quán)的人員和不知情的行政相對人之間的信息不對稱，應在行政程序立法中增加信息披露制度和行政資訊公開制度的規(guī)定，以落實行政相對人的知情權(quán)，減少其舉證困難。

3.將行政回避制度與行政監(jiān)察制度有機結(jié)合。要想使行政回避制度能夠真正落到實處，必須確立行政監(jiān)察制度。因為公務人員在行使職權(quán)過程中履行回避的義務很大程度上要取決于自覺，很多公務人員尚不具備這種自覺性。如果對具體行政行為主體設(shè)定在一個嚴格的監(jiān)督體系中，使其在應當回避時不敢也不得不回避。通過完善的行政監(jiān)察制度可以加強行政回避制度的執(zhí)行，更好地監(jiān)督行政人員公正執(zhí)法，以保障國家行政權(quán)在法治的軌道上高效運轉(zhuǎn)。

總之，行政回避制度對于保障程序客觀公正有著重要的作用，也是完善我國行政程序立法的一項重要內(nèi)容。為進一步推進我國的行政民主和行政法治建設(shè)，行政回避制度應當在廣泛吸收其他國家和地區(qū)成熟立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，不斷完善其總體架構(gòu)和具體內(nèi)容，從而保證在制度上預防腐敗，以適應法治服務型政府建設(shè)的需要。

參考文獻：

[1]徐世紅. 中國法制通史（第二卷）[M]. 北京：法律出版社，1999.

[2]章劍生. 行政程序法基本理論[M]. 北京：法律出版社，2003.

[3]伯納德·施瓦茨著. 行政法[M]. 徐炳譯.北京：群眾出版社，1986.

[4]章劍生. 論行政程序違法及其司法審查[J]. 行政法學研究，1996（02）.

[5]薛剛凌，吳雷. WTO與中國行政法研討會綜述[J]. 中國法學，2002（03）.

[6][美]伯納德·施瓦茨. 行政法[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1997.

[7]湯德宗. 行政程序法論[M]. 北京：元照出版公司，2000.

[8]金太軍，許開怡.國家公務員回避制度實施的制約因素及對策[J].國家行政學院學報，2003（03）.

[9]李元起.公務回避制度的比較與思考[J].國家行政學院學報，2002（02）.

（作者單位：廣西社會主義學院）