從反不正當(dāng)競爭角度談境外企業(yè)名稱的保護(hù)

企經(jīng)營活動(dòng)中區(qū)別于其他市場主體的標(biāo)識(shí)。

它既用來區(qū)別不同的市場主體，又承載了企業(yè)的商譽(yù)，是企業(yè)的無形財(cái)產(chǎn)。近年來，隨著中國改革開放的深入、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展以及國際交流的日益頻繁，擅自使用境外的一些知名企業(yè)名稱尤其是企業(yè)名稱中的字號(hào)的問題日益突出。本文主要從反不正當(dāng)競爭的角度談一談境外企業(yè)名稱的保護(hù)。

一、境外企業(yè)名稱在中國受保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)

我國1985年加入的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第十條之二將反不正當(dāng)競爭列入條款，第八條更有明確規(guī)定：“廠商名稱應(yīng)在本同盟國一切成員國內(nèi)受到保護(hù)，無須申請(qǐng)或注冊(cè)，也不論其是否為商標(biāo)的組成部分。”這里的廠商名稱是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（下稱“WIPO”）對(duì)“t rade name”的翻譯?！皌 r a d e n a me”在布萊克法律詞典中的其中一個(gè)解釋為：“區(qū)別一個(gè)公司、合伙或生意（與產(chǎn)品或服務(wù)相區(qū)別）的名稱、風(fēng)格或標(biāo)志”，它代表了一種商業(yè)信譽(yù)。因此，我認(rèn)為《巴黎公約》里的“t r a d e n a me”落實(shí)到我國的反不正當(dāng)競爭法里，就是指“企業(yè)名稱”和“字號(hào)”。根據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第七條的規(guī)定：“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：字號(hào)（或者商號(hào)，下同）、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式?！庇纱丝梢钥闯觯烫?hào)與字號(hào)在中國是同義詞，企業(yè)名稱則包含商號(hào)或字號(hào)。

因?yàn)椤栋屠韫s》的規(guī)定比較寬泛，沒有對(duì)“t r a d en a m e”的保護(hù)設(shè)定諸多限制條件，有些企業(yè)就想直接在中國依據(jù)《巴黎公約》提起訴訟。這個(gè)問題其實(shí)涉及國際條約適用的“一元論”、“二元論”問題。W I P O管理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約基本都適用二元論，即國際條約不能在國內(nèi)直接適用，只能通過成員國依據(jù)條約規(guī)定來廢、改、立國內(nèi)法的方式在國內(nèi)間接適用。W I P O發(fā)展與知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì) 2010年在日內(nèi)瓦召開的第五屆會(huì)議上，秘書處編擬的名為《多邊法律框架中與專利有關(guān)的靈活性及其在國家和地區(qū)立法中的落實(shí)》的初步調(diào)研報(bào)告中指出：“例如《巴黎公約》留給聯(lián)盟成員的回旋余地很大。該條約給予成員的政策空間被學(xué)術(shù)人員和專家稱為《巴黎公約》的“不對(duì)稱性”。 ……這意味著，《巴黎公約》未建立最低強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的，聯(lián)盟成員可以在自己法律中自由設(shè)定這些標(biāo)準(zhǔn)?！币虼?，《巴黎公約》成員國的企業(yè)想要在中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律框架下尋求名稱保護(hù)的依據(jù)，還需要回到國內(nèi)法上來。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第三款將“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”作為一種不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步明確：“企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊(cè)的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘企業(yè)名稱’。具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘企業(yè)名稱’?！鄙鲜鏊痉ń忉屩苯用鞔_在中國境內(nèi)依法登記或進(jìn)行商業(yè)使用的外國企業(yè)名稱是可以得到我國反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)的。

二、境外企業(yè)選擇反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)企業(yè)名稱的有利之處

在中國境內(nèi)依法登記或使用的境外企業(yè)名稱尋求保護(hù)既可依據(jù)《民法通則》向法院提起訴訟，也可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》向行政部門投訴或向法院提起訴訟。但是從《民法通則》角度提起訴訟存在一些局限：一是境外企業(yè)在中國是否享有企業(yè)名稱權(quán)，在司法實(shí)踐中還存在認(rèn)識(shí)不一致的問題；二是如果要在人身權(quán)的法律框架下對(duì)名稱進(jìn)行保護(hù)還存在另一個(gè)困局，那就是適用補(bǔ)償性賠償還是獲益

在中國境內(nèi)依法登記或使用的境外企業(yè)名稱尋求保護(hù)既可依據(jù)《民法通則》向法院提起訴訟，也可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》向行政部門投訴或向法院提起訴訟。

賠償?shù)膯栴}。民法上的名稱權(quán)屬于人格權(quán)的范疇，是從精神利益即人格的角度進(jìn)行立法。侵犯名稱權(quán)產(chǎn)生的賠償一般以受害人的損失為限，即所謂“填平原則”。但是企業(yè)名稱作為一種識(shí)別市場主體的商業(yè)標(biāo)識(shí)，承載了企業(yè)的商譽(yù)，由此衍生了超出精神范疇的商業(yè)價(jià)值。一些企業(yè)擅自使用他人的知名企業(yè)名稱，也正是看到了其中所蘊(yùn)含的巨大經(jīng)濟(jì)利益。如果侵權(quán)人只是賠償受害人的損失，而其因侵權(quán)所獲得的經(jīng)濟(jì)利益不計(jì)入賠償?shù)脑?，?duì)于受害人來說維權(quán)的積極性也會(huì)受影響。當(dāng)然，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，其第二十條對(duì)獲益賠償有一些規(guī)定，但是否能直接適用到對(duì)人格權(quán)所衍生的經(jīng)濟(jì)利益的賠償目前存疑。

因此，我們更建議境外企業(yè)從《反不正當(dāng)競爭法》的角度進(jìn)行維權(quán)。

三、侵犯境外企業(yè)名稱不正當(dāng)競爭行為的司法認(rèn)定

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，認(rèn)定在企業(yè)名稱中擅自使用境外企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)滿足如下構(gòu)成要件：首先，經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系；其次，在中國境內(nèi)擅自使用與境外企業(yè)名稱相同或近似的企業(yè)名稱；第三，該使用行為可能導(dǎo)致中國境內(nèi)相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。下文分別從三個(gè)條件的認(rèn)定細(xì)節(jié)進(jìn)行闡述。（一）經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系。

我國《反不正當(dāng)競爭法》所稱的“經(jīng)營者”，是指從事商品經(jīng)營或者盈利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。未在中國進(jìn)行工商登記注冊(cè)或在中國沒有經(jīng)營場所均不影響經(jīng)營者身份的確認(rèn)。在意大利傲?xí)r公司訴上海申德系統(tǒng)技術(shù)公司等不正當(dāng)競爭糾紛一案中，最高人民法院認(rèn)為意大利傲?xí)r公司在中國沒有經(jīng)營場所不影響對(duì)其經(jīng)營者地位的確認(rèn)。

對(duì)于一些因在中國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中屬于“禁止類”而未能在中國實(shí)際開展業(yè)務(wù)的企業(yè)，其能否獲得我國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)呢？（英國）蘇富比拍賣行（S O T H E BY’S，以下簡稱“英國蘇富比”）訴四川蘇富比拍賣有限公司（以下簡稱“四川蘇富比”）擅自使用他人企業(yè)名稱和虛假宣傳糾紛一案，北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：“蘇富比拍賣行及其關(guān)聯(lián)公司沒有在中國大陸舉行正式拍賣活動(dòng)，是基于我國大陸目前的法律規(guī)定，但是蘇富比拍賣行一直在中國大陸進(jìn)行與拍賣有關(guān)的種種市場宣傳；蘇富比拍賣行在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，通過其關(guān)聯(lián)公司開展的慈善性拍賣和預(yù)展等活動(dòng)，根本目的都是為了推廣蘇富比的服務(wù)品牌，為蘇富比拍賣會(huì)吸引中國大陸的買家和客戶，從而開拓中國大陸的市場；預(yù)展活動(dòng)作為拍賣活動(dòng)的重要組成部分，對(duì)于拍賣活動(dòng)的商業(yè)利潤具有重要的作用；蘇富比拍賣行及其關(guān)聯(lián)公司為推廣宣傳“蘇富比”拍賣業(yè)務(wù)，還在中國大陸進(jìn)行了發(fā)布廣告、租賃房屋及進(jìn)口圖錄等商業(yè)性行為。綜上，蘇富比拍賣行及其關(guān)聯(lián)公司在我國大陸的相關(guān)預(yù)展等活動(dòng)具有廣義上的經(jīng)營性質(zhì)，與四川蘇富比公司構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。”從上述判決可以看出，境外企業(yè)只要在中國境內(nèi)從事為促成交易所開展的所有商業(yè)活動(dòng)，即可被認(rèn)定為經(jīng)營者。

（二）在中國境內(nèi)擅自使用與境外企業(yè)名稱相同或近似的企業(yè)名稱。

并非所有的境外企業(yè)名稱都能夠獲得無條件的保護(hù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》列舉了三類受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的企業(yè)名稱，包括“企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊(cè)的企業(yè)名稱”、“在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱”、“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)”，但是在司法實(shí)踐中，這個(gè)概念得到了進(jìn)一步的延伸，例如“具有一定市場知名度并已實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)名稱的簡稱”、“境外企業(yè)名稱中文譯名中具有一定知名度的字號(hào)”都得到了保護(hù)。這是反不正當(dāng)競爭法的特殊性所決定的。《反

境外企業(yè)只要在中國境內(nèi)從事為促成交易所開展的所有商業(yè)活動(dòng)，即可被認(rèn)定為經(jīng)營者。

不正當(dāng)競爭法》頒布到今年已經(jīng)20年，形勢發(fā)生了巨大的變化，各種紛繁復(fù)雜的情況層出不窮，為了追求公平正義，司法系統(tǒng)以《反不正當(dāng)競爭法》的基本原則為依據(jù)進(jìn)行判案的情況并不鮮見。我們有理由相信在日后的實(shí)踐中，可能還有更多具有企業(yè)名稱意義的標(biāo)識(shí)得到保護(hù)。以下先就目前實(shí)踐中遇到比較多的企業(yè)名稱類型進(jìn)行分析。

1、企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊(cè)的企業(yè)名稱

根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，外國（地區(qū)）的企業(yè)可以向國家工商行政管理局申請(qǐng)企業(yè)名稱登記注冊(cè)。經(jīng)過登記注冊(cè)的境外企業(yè)名稱是企業(yè)名稱的全稱。如果直接盜用該全稱，則無論兩者地域和行業(yè)有何區(qū)別，直接構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

2、在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱

如何理解“商業(yè)使用”將是關(guān)鍵問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝一級(jí)商業(yè)交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘使用’?！?上述條款對(duì)“商業(yè)使用”給出了非常寬泛的解釋，而不局限于工商部門登記注冊(cè)的“經(jīng)營范圍”。在上面講到的英國蘇富比拍賣行的案例中，法院并未將商業(yè)使用局限于實(shí)際的拍賣活動(dòng)，而是將義賣、預(yù)展、廣告宣傳等吸引客戶的活動(dòng)均認(rèn)為是“商業(yè)使用”。另外，如果境外企業(yè)通過其經(jīng)銷商或代理商將其產(chǎn)品在中國境內(nèi)銷售，也可以認(rèn)為境外企業(yè)名稱在中國進(jìn)行了商業(yè)使用。但是，境外企業(yè)在中國進(jìn)行的法律禁止性的活動(dòng)，則不宜認(rèn)定為“商業(yè)使用”。

3、具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)

因?yàn)樽痔?hào)是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志，因此實(shí)踐中大多的不正當(dāng)競爭行為主要涉及企業(yè)的字號(hào)。對(duì)于境外企業(yè)而言，這里的“市場知名度”、“為相關(guān)公眾所知悉”均僅針對(duì)中國境內(nèi)而言。

4、具有一定市場知名度并已實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)名稱的簡稱

山東起重機(jī)有限公司與山東山起重工有限公司侵犯企業(yè)名稱權(quán)糾紛案，法院認(rèn)為“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知并已經(jīng)實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，可以視為企業(yè)名稱”。對(duì)于境外的企業(yè)名稱，此標(biāo)準(zhǔn)同樣適用。

5、境外企業(yè)名稱中文譯名中具有一定知名度的字號(hào)

在 WOODHEAD INTERNATIONALPTY.LTD.訴劉力、上海五合國際建筑設(shè)計(jì)咨詢有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛一案，法官認(rèn)為境外企業(yè)名稱中文譯名中字號(hào)要保護(hù)除滿足一般保護(hù)條件外，還應(yīng)符合“中文譯名中的字號(hào)與外文企業(yè)名稱具有對(duì)應(yīng)性、唯一性和固定性?！瓕?duì)應(yīng)性是指中文譯名中國的字號(hào)應(yīng)當(dāng)與外文名稱保持一致；唯一性是指權(quán)利人在使用譯名時(shí)，一個(gè)外文企業(yè)名稱只能對(duì)應(yīng)一個(gè)中文譯名，不能同時(shí)使用多個(gè)中文譯名；固定性是指權(quán)利人對(duì)中文譯名的使用應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)性和連續(xù)性，不能朝令夕改。”

（三）該使用行為足以導(dǎo)致中國境內(nèi)相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。

企業(yè)名稱權(quán)的功能包括支配和排他，但是這里的“排他”不是無條件適用的，而是要以足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)作為適用排他的條件。

根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第六條的規(guī)定，在后的企業(yè)名稱若與同轄區(qū)內(nèi)的同行業(yè)的在先的企業(yè)名稱相同或近似的，則不能獲得注冊(cè)，也即在先的企業(yè)名稱在同轄區(qū)內(nèi)的同行業(yè)內(nèi)具有排他權(quán)。而對(duì)于跨轄區(qū)、跨行業(yè)的企業(yè)名稱的排他性，取決于導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的可能性、取決于該企業(yè)名稱的影響范圍是否已跨轄區(qū)或跨行業(yè)。在認(rèn)定混淆時(shí)，一般要考慮兩個(gè)企業(yè)所處的行業(yè)是否存在上下游、銷售渠道競合等關(guān)聯(lián)關(guān)系，或者實(shí)際已經(jīng)造成了相關(guān)公眾的混淆。

對(duì)于境外名稱與境內(nèi)企業(yè)名稱的權(quán)利沖突、境外企業(yè)名稱之間在中國使用時(shí)的權(quán)利沖突等問題，均可按照上述確定的原則進(jìn)行維權(quán)。而對(duì)于國內(nèi)企業(yè)來說，“傍名牌”始終不是一個(gè)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的正確道路，只有尊重法律、自主創(chuàng)新，才能創(chuàng)造出屬于自己的百年品牌。