在先公開不破壞專利新穎性的適用（下）

有技術或者現(xiàn)有設計。這種認識是錯誤的，因為《專利法》第二十二條、第二十三條已經規(guī)定，在申請日以前在國內外為公眾所知的技術或設計就是現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計，故在先公開的技術或設計無論是否破壞在后專利申請的新穎性，都構成其現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計。因此，某些現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計即使與在后專利申請完全相同，這些現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計也不能用以破壞在后申請的新穎性。這就是說，并不是所有的現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計均可以破壞在后專利申請的新穎性。當然，不能用來破壞在后專利申請的新穎性，自然也就不能用來破壞其創(chuàng)造性。順便指出的是，這部分不能用來破壞專利申請新穎性的現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計，在該專利申請獲得專利權保護后的侵權訴訟中，也不能作為主張被控行為不構成侵權的現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計，即其不能作為主張現(xiàn)有技術抗辯的現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計。

四、專利法關于“他人未經申請人同意而泄露其內容”不喪失新穎性寬限期的規(guī)定在專利權無效宣告請求審查程序中的適用

從《專利審查指南》的規(guī)定來看，其第一部分關于申請人如何主張其“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造”不喪失新穎性公開的規(guī)定僅適用于授權審查程序而不能適用于無效審查程序。如果專利權人“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造”被他人未經申請人同意而在其專利申請日前六個月內泄露，且專利權人在申請專利過程中并不知曉其“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造”已經被他人擅自泄露，該專利申請取得專利權后被請求宣告無效的，專利權人在無效審查程序中應如何主張其專利屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的不喪失新穎性公開的情形，目前的專利法律法規(guī)及審查指南均未規(guī)定。我們認為可以區(qū)分不同情況分別處理。

首先，如果專利權人在授權審查過程中就已經知道其發(fā)明創(chuàng)造構成《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形的，原則上可以參照《專利審查指南》第一部分第一章

從《專利審查指南》的規(guī)定來看，其第一部分關于申請人如何主張其“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造”不喪失新穎性公開的規(guī)定僅適用于授權審查程序而不能適用于無效審查程序。

第6.3.3節(jié)的規(guī)定處理。這就是說，若申請人在申請日前就已經獲知“他人未經申請人同意而泄露”其發(fā)明創(chuàng)造的，應當在提出專利申請時聲明；若申請人在申請日以后才得知的，應當在得知情況后兩個月內提出要求不喪失新穎性寬限期的聲明。當然，如果參照《專利審查指南》第一部分第一章第6.3.3節(jié)的規(guī)定處理，還需要《專利審查指南》對此予以明確規(guī)定。此外，雖然專利申請人在申請專利過程中應當遵守誠實信用原則，但專利權人或專利申請人沒有主動證明其專利權或專利申請不應取得專利權的義務。因此，申請人在申請日至授權日期間獲知“他人未經申請人同意而泄露”其“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造”，但并未按照審查指南的上述規(guī)定要求不喪失新穎性寬限期的聲明，此時如果審查員在受理專利申請后根據(jù)《專利審查指南》的上述規(guī)定及時履行了告知當事人如何主張不喪失新穎性的寬限期，而專利權人或專利申請人未按照審查員的要求主張不喪失新穎性公開的，則可以依據(jù)《專利審查指南》的上述規(guī)定處理，即專利權人在專利權無效宣告請求審查過程中將喪失主張其專利不喪失新穎性寬限期的機會。相反，如果審查員沒有告知專利申請人如何主張不喪失新穎性的寬限期，則專利權人即使在申請日至授權日期間獲知“他人未經申請人同意而泄露其申請專利的發(fā)明創(chuàng)造”，也沒有告知審查員的法定義務，已經取得的專利權也不宜因為專利權人在申請專利時沒有依據(jù)《專利審查指南》的上述規(guī)定告知審查員他人未經申請人同意而泄露其“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造”就被宣告無效。

其次，如果專利權人取得專利權后至其專利權被提出無效宣告請求之前得知其發(fā)明創(chuàng)造已經構成《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形，應當如何處理？《專利法》、《專利法實施細則》及歷版審查指南對此均缺乏明確規(guī)范，原則上既然缺乏有效規(guī)范，專利權人也已經取得了專利權，且專利權人沒有證明其已經取得的專利權不應當獲得專利權保護或者應當被宣告無效的喪失新穎性寬限期的聲明的義務。如果專利復審委員會沒有履行該告知義務的，則不能因為專利權人沒有根據(jù)上述規(guī)定提出要求其專利不喪失新穎性寬限期的聲明就認定該專利缺乏新穎性。

再次，如果專利復審委員會認定涉案專利在申請日前已經在先公開故缺乏新穎性，并據(jù)此作出宣告專利權無效或部分無效的審查決定后，專利權人才得知專利復審委員會據(jù)以認定其專利權缺乏新穎性的在先公開正是《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形，應當如何處理？我們認為，社會公眾對已經生效的專利權無效宣告請求審查決定或裁判文書所產生的信賴應當受到保護?！靶刨囅等伺c人交往的重要支柱，故在現(xiàn)代法治社會，民法上有誠信原則或信賴利益賠償原則。公法領域同樣存在信賴利益保護原則，系指對公民信賴既得權益所產生的保護，這種信賴保護適用于具體行政行為變遷以及法令變遷。”因此，在專利權人得知其發(fā)明創(chuàng)造屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形時，如果專利復審委員會作出的宣告其專利權無效的審查決定已經生效，為維護已經形成的社會秩序，維護社會公眾對已生效的專利無效審查決定的信賴，專利權人不得再以其專利屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形為由尋求救濟，如其不得以此為由申請再審或請求專利復審委員會重新作出審查決定。但是，如果專利權人得知其發(fā)明創(chuàng)造屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形時，專利復審委員會作出的宣告其專利權無效的審查決定尚未生效，專利權人依法還可以對專利復審委員會作出的審查決定請求司法審查，則其可依法提起訴訟并在訴訟中主張其專利發(fā)明創(chuàng)造屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形，同時提交相應的有效證據(jù)材料，請求人民法院撤銷專利復審委員會作出的審查決定。人民法院經審查認定專利權人的該主張成立的，可以采納專利權人在訴訟中提交的新證專利復審委員會作出無效宣告請求審查決定后，專利權人或請求人只要未依法上訴，均應當視為其認可專利復審委員會的審查決定。

據(jù)材料，并判決撤銷專利復審委員會的審查決定，同時責令其重新作出審查決定。

最后，如果專利復審委員會認定涉案專利在申請日前已經在先公開故缺乏新穎性，同時作出宣告專利權無效或部分無效的審查決定，當事人不服該審查決定提起訴訟后，專利權人才得知專利復審委員會據(jù)以認定其專利權缺乏新穎性的在先公開正是《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形，應當如何處理？我們認為，如果該訴訟不是專利權人提起的，如在專利復審委員會宣告專利權部分無效后專利權人沒有就專利復審委員會的審查決定提起訴訟，只是請求人不服專利復審委員會作出的審查決定，如其認為專利權應當全部被宣告無效，故其提起了請求撤銷專利復審委員會審查決定的訴訟。此時專利權人在訴訟中一般不得針對已經被專利復審委員會宣告無效的那部分權利要求主張其專利發(fā)明創(chuàng)造屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形，或者說即使其提出這種主張一般也不應得到支持。但是，對于被專利復審委員會維持有效的那部分權利要求，專利權人得在請求人提起的訴訟中主張這部分權利要求屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形。這主要是因為專利復審委員會作出無效宣告請求審查決定后，專利權人或請求人只要未依法上訴，均應當視為其認可專利復審委員會的審查決定。如果其再在對方當事人提起的訴訟中提出與專利復審委員會的認定相反的主張，顯然有悖誠實信用原則，而且從程序上講也對其他訴訟方的突襲，違反了程序正當規(guī)則。當然，如果專利權人不服專利復審委員會作出的審查決定并已提起訴訟，則專利權人可以在訴訟中主張其發(fā)明創(chuàng)造屬于《專利法》第二十四條規(guī)定的“他人未經申請人同意而泄露其內容的”情形，人民法院經審查認定專利權人的該主張成立的，可以采納專利權人在訴訟中提交的相關證據(jù)材料，并判決撤銷專利復審委員會的審查決定，同時責令其重新作出審查決定。