顯著性不是問題

雖然商標(biāo)設(shè)計(jì)有其商業(yè)邏輯，不可能完全拘束于法律的束縛，但一般情形下，別冒險(xiǎn)把主打品牌設(shè)計(jì)成一個(gè)顯著性很低的標(biāo)志。

在被譽(yù)為互聯(lián)網(wǎng)金融元年的2013年，由支付寶與天弘基金合作推出的“余額寶”在互聯(lián)網(wǎng)、金融財(cái)經(jīng)等領(lǐng)域的各種年終盤點(diǎn)、年終評(píng)選或者年度榜單、年度事件中，都當(dāng)仁不讓的盤踞榜首。而新年伊始，余額寶的規(guī)模在2014年1月15日15點(diǎn)已逾2500億元，天弘基金也借此一舉超越華夏基金，在管理資產(chǎn)規(guī)模上坐上了基金公司頭把交椅。

這里不想重復(fù)天弘基金如何憑借余額寶這個(gè)“草根理財(cái)神器”，成功逆襲基金大佬的故事。我只想借著這個(gè)由頭裹挾一點(diǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私貨：有關(guān)商標(biāo)顯著性的問題。阿里巴巴集團(tuán)在包括基金投資、金融服務(wù)等多個(gè)類別及相關(guān)的商品或服務(wù)項(xiàng)目，提出了“余額寶”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。從商標(biāo)法的角度，余額寶算是個(gè)好商標(biāo)嗎？

余額寶的功能和原理很簡(jiǎn)單：作為一種金融創(chuàng)新，阿里巴巴允許用戶可以把支付寶賬戶的“余額”，從支付寶賬戶轉(zhuǎn)到“余額寶”，直接購買“天弘增利寶貨幣”貨幣基金?？梢钥闯?，“余額寶”三字頗有些描述產(chǎn)品內(nèi)容或功能的意義，從商標(biāo)法上看，顯著性并不太高。所謂顯著性，可以簡(jiǎn)單的理解為：凡是商標(biāo)標(biāo)識(shí)的內(nèi)容或含義與其所指示的產(chǎn)品（或服務(wù)）的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，關(guān)系越遠(yuǎn)的則顯著性越強(qiáng)，關(guān)系越近的則顯著性越弱。

事實(shí)上，就像蘋果公司執(zhí)著于i P o d、 iP h o n e、 iP a d等各種“ i ”打頭的商標(biāo)一樣，阿里巴巴及其下屬公司也沉迷于各種“寶”：淘寶、支付寶、積分寶、余額寶，大概“淘寶”帶來了福運(yùn)，于是各種“寶”器不斷。連天天基金網(wǎng)推出的類似余額寶的基金業(yè)務(wù)，也叫作活期寶、定期寶。這些品牌都算是顯著性較低的商標(biāo)。

在法律上，顯著性低的商標(biāo)有著天然的缺陷。首先面臨的是注冊(cè)障礙，商標(biāo)局可能以缺乏顯著性為由將商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回。2001年9月，箭牌公司在口香糖等商品上向商標(biāo)局提出“C OOLWHITE”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，但被以缺乏顯著特征與識(shí)別作用為由駁回申請(qǐng)。在商評(píng)委駁回復(fù)審失敗后，箭牌公司上訴到法院也沒有得償所愿。法院認(rèn)為，商標(biāo)“C OO LWHI TE”的含義包含有“涼的、涼快的與涼爽的、白的及白色的”等含義，若指定使用在口香糖、糖果等商品上描述性較強(qiáng)，直接表示了這些商品的口味、顏色等特點(diǎn)，屬于《商標(biāo)法》所指不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志。

其實(shí)，即使排除注冊(cè)障礙而成功注冊(cè)，顯著性較低的商標(biāo)也會(huì)存在其他不利。比如，別人使用相同或相似的商標(biāo)，容易成功主張合理使用或者不具惡意。國(guó)內(nèi)彩電行業(yè)的廈華訴長(zhǎng)虹系列案件，已經(jīng)表明了這一點(diǎn)。廣州中院認(rèn)為，廈華公司所注冊(cè)的C H D T V商標(biāo)5個(gè)字母中的4個(gè)（H D TV）為行業(yè)內(nèi)高清電視的通用名稱，其顯著性并不明顯，且該商標(biāo)廈華自稱是在2003年初才使用在產(chǎn)品上，使用時(shí)間短、缺乏知名度。而長(zhǎng)虹高清電視機(jī)使用H DTV和 H DTV Re ady標(biāo)志為合理使用，廈華無權(quán)禁止。

不過，即使如此，很多企業(yè)仍然樂此不疲的推出顯著性較低，甚至是直接表示商品一些特點(diǎn)的商標(biāo)。比如，蒙牛的“真果粒 ”牛奶 ——果真是牛奶中有 “果?！保窳﹄娖鞯?“冷靜王”空調(diào)也屬于此種情形。企業(yè)偏愛顯著性較低商標(biāo)的原因很簡(jiǎn)單，比如，好聽易記便于傳播，容易向受眾傳遞產(chǎn)品特質(zhì)等，這些考量當(dāng)然不是基于法律，而是基于商業(yè)。企業(yè)有著自己的商業(yè)邏輯，不可能完全拘束于法律的束縛。更何況，也有一些成功的例子，比如LG公司的“竹鹽”牙膏（竹鹽系該款牙膏的主要原料），不僅順利通過了注冊(cè)，而且在2009年還躍升為“馳名商標(biāo)”。

事實(shí)上，顯著性較低的商標(biāo)即使不能通過商標(biāo)注冊(cè)，只要未違反商標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定，也照?？梢允褂?。并且經(jīng)過使用之后，完全可能產(chǎn)生第二含義而獲商標(biāo)注冊(cè)，或者享受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上知名商品特有名稱之類的保護(hù)。因此，從商業(yè)上講，顯著性不是問題。

盡管如此，我仍然建議：一般情形下企業(yè)別冒險(xiǎn)把主打品牌設(shè)計(jì)成一個(gè)顯著性很低的標(biāo)志，這存在太多不可控制的法律風(fēng)險(xiǎn)。最佳方案是把顯著性較低的商標(biāo)作為子品牌而非主品牌使用，就像“格力冷靜王”一樣，即使“冷靜王”未能在空調(diào)上成功注冊(cè)，也不妨礙消費(fèi)者通過“格力”來識(shí)別空調(diào)商品，同時(shí)，又通過“冷靜王”傳遞了該款空調(diào)產(chǎn)品的某些優(yōu)勢(shì)或特點(diǎn)。