如何在商標侵權(quán)案件中理解和認定商標法意義上的使用

在商標侵權(quán)案件中，除了在相同商品上使用相同商標適用“推定混淆”的情形，是否容易導(dǎo)致混淆、誤認都是必然要考量的侵權(quán)構(gòu)成要素之一。被控侵權(quán)標志是否屬于商標法意義上的使用，是認定混淆可能性的重要衡量標準之一，對商標侵權(quán)的認定具有重要影響。

一、“商標法意義上的使用”的概念

“商標法意義上的使用”，也有人稱為“商標使用”、“商標性使用”，是貫穿商標注冊、商標權(quán)利維持、商標侵權(quán)認定整個過程的一個重要概念，但其內(nèi)涵和外延，卻理論界和實務(wù)界上一直頗有爭議。本文意在探討如何在侵權(quán)案件中理解和認定“商標法意義上的使用”，因此首先就需要厘清其與商標撤銷程序中“商標使用”的界限。

在商標撤銷程序中，商標使用有“商業(yè)性使用”和“象征性使用”之分，并以此判斷一個注冊商標是否應(yīng)予以維持?！吧虡I(yè)性使用”，是指在商業(yè)活動中公開、真實、合法的使用商標，帶有商標的商品應(yīng)該被真正投放到市場中，讓商標和消費者發(fā)生接觸；“象征性使用”，是指以維持商標注冊效力為唯一目的的使用，銷售數(shù)量、銷售期間、使用形式等都是考量是否構(gòu)成“象征性使用”的因素。

筆者認為，商標侵權(quán)案件中的商標使用，基本上都不屬于“象征性使用”。因此本文僅在“商業(yè)性使用”的范圍內(nèi)討論如何理解和認定“商標法意義上的使用”。

何謂“商標法意義上的使用”，存在不同表述、不同觀點。限縮性的解釋，從字面含義出發(fā)，認為商標使用就是作為商標使用的行為，這里的“商標”是商業(yè)概念上的商標，不包括商品名稱、商品裝潢、廣告用語等；擴張性的解釋，以《商標法實施條例》第三條規(guī)定為基礎(chǔ)，認為“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商標交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”的一切展示商標標志的商業(yè)行為，都屬于商標使用；折中的觀點，認為要從使用行為是否具有區(qū)分商品來源的功能來衡量。2013年新商標采用了折中的觀點，也為上述爭議劃上了句號。新商標法第48條規(guī)定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。

商標使用的核心功能是識別商品來源，那么商標侵權(quán)的實質(zhì)，就是被控侵權(quán)標志的使用，傷害了、阻礙了這種功能的實現(xiàn)，其結(jié)果也就是容易導(dǎo)致混淆、誤認。在商標侵權(quán)案件中，如何認定被控侵權(quán)標志是否屬于“商標法意義上的使用”，對判斷侵權(quán)成立與否，具有重要的參考意義。

二、認定“商標法意義上的使用”的基本規(guī)則

判斷被控侵權(quán)標志是否構(gòu)成商標法意義上的使用，需要結(jié)合具體案情在個案中判斷，很難在法律層面上做出統(tǒng)一的規(guī)則和解釋。從以往判例來看，商標注冊人及被控侵權(quán)人雙方的使用意圖、 使用方式、 客觀效果，都可能在某種程度上影響侵權(quán)與否的判斷；使用方式是核心，通過使用方式既可以推測使用人的主觀意圖，也可以評價使用后的客觀效果。

從商業(yè)實踐和慣例上看，一個商業(yè)標志，無論是圖形、文字、色彩還是這些要素的組合，在商品、包裝或容器上，使用方式可能是被用作商標、商品名稱、包裝裝潢或者廣告用語。對一個企業(yè)來說，除了核心品牌、主打標識具有注冊價值，商品的特有名稱、包裝裝潢的特定構(gòu)圖、富有個性的廣告用語，也因其特有的商業(yè)感召力，而成為企業(yè)商標申請的對象。

被控侵權(quán)商標標志，可能采用與注冊商標相同的使用方式，也可能不同。比如，將他人注冊商標文字作為商品名稱使用，或者將他人注冊的廣告用語當做商標來使用。

理論上說，無論是商品名稱、包裝裝潢還是廣告用語，都有可能通過突出的使用、廣泛的宣傳而與品牌建立起唯一對應(yīng)的關(guān)系，成為指示商品來源的標志。反過來說，也有可能注冊商標本身并未大量使用，但被控侵權(quán)商標標志通過突出的使用、廣泛的宣傳與侵權(quán)人及侵權(quán)產(chǎn)品建立起了某種程度的固定聯(lián)系。以上正反兩種情形都應(yīng)該屬于構(gòu)成“商標法意義上的使用”。

三、認定“商標法意義上的使用”的具體方法

從實際發(fā)生的各種案例看，被用作商品名稱、包裝裝潢、廣告用語的注冊商標自身很可能具有一定程度的描述性，比如，能夠被用作商品名稱的注冊商標通常包含描述性用語，但又不是通用名稱；能夠被使用為廣告用語的注冊商標可能帶有較多語素，也通常具有某種暗示的、引申的但非直接的描述涵義。從另外一方面看，被控侵權(quán)標志通常與侵權(quán)人的自有商標一起使用。這是這類案件存在的一些共性特征。

在這類案件中認定“商標意義上的使用”，需要從注冊商標、被控侵權(quán)標志的具體使用方式、使用范圍和知名程度等更為細節(jié)的個案案情去綜合判斷。有助于認定“構(gòu)成商標意義上的使用”的情形，包括：在顯著位置單獨或突出使用該標識，該標識顯著性較高，廣泛宣傳取得較高知名度，在相關(guān)公眾之間形成特定的對應(yīng)關(guān)系；有助于認定“不構(gòu)成商標意義上的使用”的情形，包括：結(jié)合其他文字使用，已經(jīng)在顯著位置突出使用了自己具有一定顯著性和知名度的商標，基于固有含義的使用，符合商業(yè)慣例性質(zhì)的描述性使用（完整規(guī)范使用，有上下文的使用，和上下文的文字的字體，大小，顏色風(fēng)格等保持一致等），注冊商標本身的顯著性不強、知名度不高、無法在相關(guān)公眾中形成特定的對應(yīng)關(guān)系。

下文中將結(jié)合一些典型案例來說明在商標侵權(quán)案件中認定商標法意義上的使用的一些具體方法。

在浙江藍野訴百事可樂侵犯其“藍色風(fēng)波”注冊商標一案中，二審法院認定，“本案中，百事可樂公司投入大量的資金，通過多種方式，長時間地在中國宣傳“藍色風(fēng)暴”產(chǎn)品的促銷活動，“藍色風(fēng)暴”標識已經(jīng)在消費者心中產(chǎn)生深刻印象，消費者一看到“藍色風(fēng)暴”標識自然聯(lián)想到了百事可樂公司產(chǎn)品，特別是其海報宣傳中突出顯示“藍色風(fēng)暴”標識，在其產(chǎn)品的瓶蓋上僅注明“藍色風(fēng)暴”標識等行為，其區(qū)別商品來源的功能已經(jīng)得到充分的彰顯。百事可樂公司通過其一系列的促銷活動，已經(jīng)使“藍色風(fēng)暴”標識事實上成為一種商標?！痹谠摪钢校紫取八{色風(fēng)暴”在瓶蓋上單獨使用了，且在宣傳海報中被突出顯示，這使“藍色風(fēng)暴”與其他共同使用的商業(yè)標志相比，更容易被消費者注意到，這是其“識別功能”得以實現(xiàn)的基本條件。再者，注冊商標“藍色風(fēng)暴”雖未實際使用，但百事可樂公司的大規(guī)模宣傳行為，使消費者將該注冊商標錯誤地與百事可樂聯(lián)系起來，這也同樣傷害了注冊商標的識別功能，因此商標侵權(quán)成立。

在某著名食品公司訴雅客公司侵犯“脆香米”商標一案中，二審法院認定，“脆香米”商標通過原審原告的長期使用和推廣，已經(jīng)具有突出顯著性和較高知名度。雅客公司在其產(chǎn)品上使用“脆香米”文字作為商品名稱并無合理理由，易使相關(guān)公眾誤認為雅客公司與原審原告在品牌上存在合作、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系，客觀上會造成原審原告相關(guān)產(chǎn)品的市場份額損失。雖然雅客公司的“雅客”商標也具有較高知名度，但不能成為阻卻其構(gòu)成商標侵權(quán)的抗辯理由，特別是被控侵權(quán)產(chǎn)品正面使用的是“CoCo”這一消費者并不熟悉的商標，而將知名度較高的“雅客”放置在背面且被封邊遮擋，在使用意圖上顯然存在弱化自身商標、突出“脆香米”商標的傾向。綜上，雅客公司在主觀上存在搭便車的故意，客觀上存在誤導(dǎo)消費者的可能性，同時也會淡化訟爭商標，故認定商標侵權(quán)成立。”在該案中，“脆香米”注冊商標一直被原審原告作為主打品牌突出使用，長期、大量的使用已經(jīng)使“脆香米”和原審原告建立起了唯一對應(yīng)的關(guān)系，具有了較強的識別商品來源的功能；而雅客公司將“脆香米”作為商品名稱標示在相同商品包裝上，且有隱蔽自有商標、突出“脆香米”的情形，客觀上傷害了、弱化了“脆香米”本應(yīng)具有的識別功能，容易引起消費者的混淆、誤認，因此商標侵權(quán)成立。

在商標侵權(quán)案件中，除了在相同商品上使用相同商標適用“推定混淆”的情形，是否容易導(dǎo)致混淆、誤認都是必然要考量的侵權(quán)構(gòu)成要素之一。被控侵權(quán)標志是否屬于商標法意義上的使用，是認定混淆可能性的重要衡量標準之一，對商標侵權(quán)的認定具有重要影響。

在商標侵權(quán)案件中，如何認定被控侵權(quán)標志是否屬于“商標法意義上的使用”，對判斷侵權(quán)成立與否，具有重要的參考意義。