經(jīng)營者未主動在市場經(jīng)營中使用的商品名稱能否構成知名商品特有名稱的司法認定

基本案情

2003年4月，崇盟國際公司經(jīng)巴里公司的許可，取得“ALEXANDRE DE PARIS”商標使用權。合同約定，崇盟國際公司在合同期內(nèi)有權在指定區(qū)域內(nèi)的專營店鋪或柜臺中，以及銷售的發(fā)飾產(chǎn)品上，使用許可商標的權利。2008年3月，雙方協(xié)議解除上述合同。

2008年1月，亞歷山德拉.祖阿里簡化股份公司許可崇哲公司（崇盟國際公司的母公司）以“ALEXANDRE ZOUARI”商標制造、生產(chǎn)、分銷和銷售頭飾，后崇哲公司授權其全資子公司崇盟興業(yè)公司分銷和經(jīng)營上述“ALEXANDRE ZOUARI”牌產(chǎn)品。

2008年5月，崇盟興業(yè)公司授權崇盟國際公司、寶隆公司開設發(fā)飾專賣店，銷售“ALEXANDRE ZOUARI”發(fā)飾產(chǎn)品。

“ALEXANDRE DE PARIS”發(fā)飾產(chǎn)品在國內(nèi)的專賣店主要設立于直轄市和省會城市高檔商場內(nèi)，并通過時尚雜志以法國高級發(fā)飾品牌為名進行宣傳，該發(fā)飾產(chǎn)品單價通常千元以上。亞歷山大國際公司在發(fā)飾產(chǎn)品的銷售過程中，主要使用“ALEXANDRE DE PARIS”對外宣傳、使用，僅在2006年10月的新聞晚報報道中出現(xiàn)了中文“亞歷山大”與“ALEXANDRE DE PARIS”共同宣傳。亞歷山大國際公司在其與經(jīng)銷商之間的信函中使用了“ADP”簡稱，在對外的市場宣傳中并未使用“ADP”簡稱。

亞歷山大國際公司認為，2008年5月以來，崇盟國際公司在銷售“ALEXANDRE ZOUARI”品牌發(fā)飾品過程中，使用了其特有的“亞歷山大”名稱和“ADP”簡稱，構成不正當競爭行為。故依據(jù)請求判令被告停止不正當競爭行為，在媒體上刊登聲明，消除影響，賠償經(jīng)濟損失和合理費用共計人民幣500萬元。

裁判結論

一審法院認為，原告在產(chǎn)品銷售的過程中，并未在產(chǎn)品和店鋪上使用中文名稱“亞歷山大”和“ADP”簡稱，也鮮少在產(chǎn)品的對外廣告宣傳中使用上述名稱，故難以認定中文“亞歷山大”和“ADP”簡稱屬于原告產(chǎn)品的“特有名稱”。被告在與合同解除后，其在后續(xù)產(chǎn)品的銷售行為中，不存在試圖將原被告產(chǎn)品混淆的情況，沒有違背誠實信用原則的行為。故判決駁回原告訴訟請求。一審判決后，原告不服提起上訴，后依法撤回上訴。

爭議焦點

本案涉及一個法律問題，即原告未主動在商品、商品包裝上，以及對外商業(yè)宣傳活動中使用其商品名稱的中文譯稱和英文簡稱，則該中文譯稱和英文簡稱能否具備知名商品的特有名稱構成條件。

一、經(jīng)營者未在市場經(jīng)營中使用的商品名稱能否構成知名商品的“特有名稱”。

本案原告未在商品、商品包裝上使用其商品名稱的中文譯稱“亞歷山大”和英文簡稱“ADP”，也未在對外宣傳中實質性的使用過“亞歷山大”，僅在與經(jīng)銷商之間的信函中使用過“ADP”簡稱。這種商業(yè)名稱的使用方式，能否構成知名商品的“特有名稱”，涉及對法律意義上“商品名稱使用”這一概念的理解。

《反不正當競爭法》司法解釋第七條規(guī)定，在中國境內(nèi)進行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項、第（三）項規(guī)定的“使用”。這一規(guī)定在侵權意義上就“商品特有名稱使用”進行了限定，之所以將使用方式限定為“商業(yè)使用”，是因為只有商業(yè)性的使用，才可能破壞商品特有名稱的識別功能，使消費者產(chǎn)生混淆，損害市場競爭秩序，從而有法律規(guī)制的必要。而對商品名稱單純的描述性使用并不會破壞其識別功能，因而是一種商業(yè)標識的合理使用。

上述就侵權意義上“商品特有名稱使用”的限定，實質上也可以作為能否構成商品特有名稱的判斷要件，這可以從法律保護知名商品特有名稱的基礎來理解。商品名稱本身不需要注冊，在本質上是一種未注冊商標，其受法律保護的基礎在于該商品名稱經(jīng)過實際使用，已經(jīng)具備了區(qū)分商品來源的作用和意義，具有了法律意義上的保護價值。因此，“使用”是商品名稱得到法律保護的前提，商品提供者只有對商品名稱進行商業(yè)性使用后，才可能使商品名稱發(fā)揮識別產(chǎn)品來源的作用，并使其符合知名商品的特有名稱的構成條件。

本案原告在與經(jīng)銷商之間的信函中使用“ADP”簡稱指代其產(chǎn)品，這種使用是否可以認為是司法解釋中規(guī)定的在“其他商業(yè)活動”中使用，從而可以構成“商品名稱使用”，需要進一步分析。一般來講，產(chǎn)品提供者與經(jīng)銷商之間的業(yè)務往來可以視為是一種商業(yè)活動，這種在商業(yè)活動中使用商品名稱指代商品的行為，在廣義上似乎也是一種商品名稱的商業(yè)性使用，但本質上這種使用并不能構成法律意義上的“商品名稱的使用”。原告在與經(jīng)銷商之間的信函中使用“ADP”簡稱，該簡稱也許可以在經(jīng)營者內(nèi)部產(chǎn)生識別功能，但這種識別功能是不具有法律保護意義的。因為商品最終要流通于市場，使用商業(yè)標識的目的是讓消費者通過該商業(yè)標識來搜尋和購買商品，商業(yè)標識只有在市場中建立了產(chǎn)品的識別功能，該識別功能才得以真正的建立和發(fā)揮。正如歐洲法院在判決中所指出的：“商標的基本功能是為消費者或者終端使用者識別被標識的商品的來源提供保障......”同理，本案中原告僅有一次在新聞報道中使用“亞歷山大”名稱，顯然這僅有一次的使用不足以在市場中建立識別功能，也不應認定為“商業(yè)名稱使用”。

二、經(jīng)營者未主動使用的商品名稱能否構成知名商品的“特有名稱”。

有觀點認為，由于原告產(chǎn)品的商品名稱為外文，不排除在中國的相關消費者使用其中文名稱“亞歷山大”指代原告商品，如果該中文名稱“亞歷山大”與原告商品形成穩(wěn)定的對應關系，那么也可以視為中文“亞歷山大”系原告商品的“特有名稱”。這涉及商業(yè)標識被動使用這一法律問題，即產(chǎn)品提供者未主動使用某一商業(yè)標識，但該商業(yè)標識經(jīng)過相關公眾的廣泛使用和認知，從而使得商品與該商業(yè)標識被動的發(fā)生了對應關系。對于產(chǎn)品被指稱者能否就經(jīng)被動使用的商業(yè)標識享有權利，最高法院在“偉哥”案、“索愛”案中都予以否定。其主要理由是，權利人就未注冊商標主張權利的，其自身必須將所主張權利的標識用于商標，也即具有當作商標使用的意思。倘若他人以某種標識指稱其特定商品，而本人并無將其用作商標的意圖的，他人的指稱并不當然使被指稱者享有商標權利。簡言之，他人指稱商品的行為只是一種客觀事實，而本人必須在具有享有權利的意圖和使用行為時，才會創(chuàng)設權利。對于被指稱者是否對被動使用的商業(yè)標識在理論上仍有很多的爭議，但就司法而言，我們認為基于對現(xiàn)有法律的解釋而言，并不存在商業(yè)標識被動使用理論司法適用的空間。以下以本案所涉及的商品名稱來進行具體的分析：

首先，從文義解釋來看，《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。本案中，根據(jù)被動使用理論，如果涉案商品的中文譯稱“亞歷山大”經(jīng)消費者使用，與商品形成穩(wěn)定對應關系的，則“亞歷山大”這一商品名稱在權屬上屬于原告。被告商業(yè)性使用了“亞歷山大”名稱的，原告可以依據(jù)《反不正當競爭法》第五條第（二）款前半部分關于“擅自使用了知名商品特有名稱”的規(guī)定，主張權利。但同時，由于中文譯稱“亞歷山大”與商品名稱“ALEXANDRE DE PARIS”構成法律意義上的近似，原告也可以依據(jù)該條款后半段關于“使用與知名商品近似的名稱，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的規(guī)定，主張法律保護。這樣的法律適用情形，將導致該條款后半部分的規(guī)定失去意義，使法律規(guī)定在邏輯上不能自洽。因此，《反不正當競爭法》第五條第（二）項雖無歸屬意義上的特別表述，但顯然包含了這種精神，且歸屬是請求保護的前提和基礎。

其次，從邏輯關系來講，經(jīng)營者對自己使用且已建立識別功能的商業(yè)標識享有權利，是商業(yè)標識類權利取得的基本原理。商標所有人在商標使用中投入的勞動及其價值增量是商標保護的正當性源泉。將社會公眾使用的商業(yè)名稱歸屬于經(jīng)營者，不符合商業(yè)標識類權利取得的基本邏輯。而且，無論是商標法，還是反不正當競爭法中，都沒有關于公眾使用商業(yè)標識的規(guī)定或意圖，因為相關公眾使用商標一般不會產(chǎn)生侵權，也不會產(chǎn)生權利，沒有法律規(guī)制的必要。

再次，從立法目的來解釋，對經(jīng)過使用具有了區(qū)分商品和服務來源的商品名稱進行保護，是為防止他人以不正當手段仿冒，損害產(chǎn)品提供者和消費者的利益。商業(yè)標識被動使用理論雖然符合這一立法目的，但在法律適用中，我們認為仍不宜引入這一理論，主要理由基于兩個方面：一是被動使用理論超出法律解釋的范疇。適用被動使用理論需要突破傳統(tǒng)的商業(yè)標識取得原理，以及現(xiàn)有法律的規(guī)定，在法律適用上已經(jīng)不是一種擴大解釋，而是一種擬制。從方法論而言，擬制是一種立法技術，應由立法機關而非司法機關行使。二是不存在法律漏洞需要引入被動使用理論來填補。如果被動使用的商品名稱與特定經(jīng)營者建立了穩(wěn)定關系，使相關公眾造成混淆時，原告可以依據(jù)《反不正當競爭法》第五條第（二）款后半段關于“使用與知名商品近似的名稱，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的規(guī)定，主張法律保護。在某些情況下，也可以援引《反不正當競爭法》關于“競爭者應遵循誠實信用和商業(yè)道德”的原則性規(guī)定，司法實踐無需另外引入商業(yè)標識被動使用理論來保護當事人權益。

關鍵詞

知名商品

特有名稱

商業(yè)使用

主動使用

本案涉及一個法律問題，即原告未主動在商品、商品包裝上，以及對外商業(yè)宣傳活動中使用其商品名稱的中文譯稱和英文簡稱，則該中文譯稱和英文簡稱能否具備知名商品的特有名稱構成條件。

“使用”是商品名稱得到法律保護的前提，商品提供者只有對商品名稱進行商業(yè)性使用后，才可能使商品名稱發(fā)揮識別產(chǎn)品來源的作用，并使其符合知名商品的特有名稱的構成條件。