影視劇植入廣告的辨識及虛假宣傳不正當(dāng)競爭的認(rèn)定

案情

原 告：珂蘭公司

被告1：辛迪加公司

被告2：卓美公司

原告與被告卓美公司均經(jīng)營首飾飾品。原告設(shè)計(jì)、制作、銷售了“天使之翼”項(xiàng)鏈吊墜，并進(jìn)行了著作權(quán)登記。該吊墜造型為一對翅膀，通過翅尖孔洞所穿項(xiàng)鏈的不同穿法，翅膀可呈現(xiàn)出相對、相背、豎直三種形態(tài)。被告辛迪加公司是電視劇《夏家三千金》（以下簡稱《夏》劇）的攝制者及著作權(quán)人，對外承擔(dān)權(quán)利、義務(wù)。

2010年7月，兩被告商定，《夏》劇劇組使用卓美公司廈門店的經(jīng)營場所進(jìn)行拍攝，不支付場地費(fèi)，劇組為其免費(fèi)做品牌廣告宣傳。拍攝中，劇組向該店要了一個(gè)帶有卓美公司品牌英文標(biāo)識“CDR”的首飾盒，告知將作為道具根據(jù)劇情使用，但沒有說明用于什么具體情節(jié)。隨后，劇組將從案外人（非原告或原告銷售商）處購得的與原告“天使之翼”吊墜款式相同的項(xiàng)鏈放入首飾盒中用于拍攝。向公眾播出的《夏》劇中有以下情節(jié)：男主人公與其母親來到有明顯卓美公司品牌標(biāo)識“CRD克徠帝”的珠寶店選購首飾……在夏家，男主人公將首飾送給女主人公，首飾盒上顯示有明顯的“CRD”標(biāo)識，打開首飾盒后為帶有吊墜的項(xiàng)鏈的持續(xù)4秒的特寫鏡頭。隨后，男主人公將項(xiàng)鏈戴于女主人公頸上，吊墜款式清晰可見。片尾字幕中有“CRD克徠帝”的廣告語?！断摹穭〔コ龊螅邢M(fèi)者致電卓美公司詢問該款吊墜的情況。

原告認(rèn)為，兩被告構(gòu)成虛假宣傳及違反誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)競爭行為，故訴至浦東法院，請求法院判令兩被告公開賠禮道歉、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失15萬元及制止侵權(quán)的合理開支7521元。

審判

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：兩被告已形成事實(shí)上的廣告合作關(guān)系，《夏》劇中的前述情節(jié)是在電視劇中插入的植入廣告，構(gòu)成對卓美公司品牌的廣告宣傳。在珠寶首飾的廣告中，獨(dú)特的吊墜款式能夠引起消費(fèi)者的關(guān)注，提高品牌的吸引力。系爭吊墜并非卓美公司生產(chǎn)或銷售，植入廣告卻將其與帶有明顯卓美公司品牌標(biāo)識的首飾盒一并使用，且特寫鏡頭持續(xù)了一定時(shí)間。容易使得相關(guān)公眾誤以為該款式為卓美公司設(shè)計(jì)或銷售，使得喜歡該款式的公眾對卓美公司品牌產(chǎn)生一定的興趣，從而使其獲取更多的商業(yè)機(jī)會，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。故一審法院判決兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失2萬元及合理費(fèi)用7521元。該案判決后，卓美公司提起上訴。二審中，兩被告與原告和解，卓美公司撤回上訴。

評析

本案系一起因影視劇植入廣告引發(fā)的虛假宣傳不正當(dāng)競爭案件。當(dāng)前影視劇拍攝方為了節(jié)約或籌措資金，越來越普遍地在影視劇中植入廣告；而企業(yè)為了擴(kuò)大品牌宣傳，對于這種新的商業(yè)營銷模式也持積極態(tài)度。目前我國廣告法中并沒有關(guān)于植入廣告的相應(yīng)規(guī)定，對于如何判斷影視劇中的哪些情節(jié)屬于植入廣告、植入廣告是否屬于商業(yè)廣告、商家及影視劇拍攝者對廣告宣傳后果應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任等問題都存在一定爭議。本案對上述問題進(jìn)行了有益的探索，對于今后類似案件的審理具有一定的借鑒意義。

一、影視劇植入廣告的性質(zhì)及其辨識

影視劇出于再現(xiàn)生活場景的需要，難免會出現(xiàn)一些帶有商業(yè)元素的商品。而植入廣告通常與劇情融合，廣告宣傳內(nèi)容往往被作為道具、背景或臺詞呈現(xiàn)給觀眾，具有一定的“隱蔽性”。審判中如何辨別哪些道具的使用屬于植入廣告，哪些屬于合理使用，便成為涉及植入廣告案件首先需要解決的問題。

根據(jù)我國廣告法的規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。廣告媒介的形式多種多樣，可以是文字的，也可以是圖像的，可以是靜態(tài)的，也可以是動(dòng)態(tài)的。判斷某個(gè)影視劇情節(jié)是否屬于植入廣告，可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)考慮：（一）商家與影視劇拍攝者是否存在廣告合作關(guān)系；（二）具有商業(yè)元素的信息的出現(xiàn)及其方式是否為劇情所需；（三）以理性人的標(biāo)準(zhǔn)，觀眾能否辨識出該情節(jié)系植入廣告。如果某情節(jié)滿足上述三點(diǎn)，則可以認(rèn)定為構(gòu)成植入廣告。至于商家是否與拍攝方正式簽訂植入廣告合同、企業(yè)是否實(shí)際支付了廣告費(fèi)，亦或是雙方是否有明確具體關(guān)于植入情節(jié)的約定，不影響對植入廣告性質(zhì)的認(rèn)定。

從第一點(diǎn)來看，商家與影視劇拍攝者之間關(guān)于廣告植入或品牌宣傳的合意，是確定雙方廣告合作關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。本案中，兩被告并沒有簽訂書面合同，雙方只是口頭約定，卓美公司為辛迪加公司提供拍攝場地，辛迪加公司為其在劇中進(jìn)行品牌宣傳。但這并不妨礙對于植入廣告性質(zhì)的認(rèn)定。兩被告之間雖無書面合同，但形成了事實(shí)上的廣告合作關(guān)系。卓美公司是實(shí)際的廣告主，辛迪加公司是實(shí)際的廣告經(jīng)營者。雖然廣告法對于廣告的界定中有“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用”的要求，但這并不意味著影視劇拍攝者必須向廣告主實(shí)際收取費(fèi)用。事實(shí)上，在商業(yè)往來活動(dòng)中，出于某種利益交換而免于收取廣告費(fèi)的情況并不少見，不能以此否定廣告合作關(guān)系的存在。國家工商行政管理局在《關(guān)于認(rèn)定利用新聞報(bào)道形式發(fā)布醫(yī)療廣告問題的答復(fù)》曾指出，大眾傳播媒介在發(fā)表有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)報(bào)道的同時(shí)，在同一媒體同一時(shí)間（時(shí)段）發(fā)布該醫(yī)療機(jī)構(gòu)廣告的，即使發(fā)布者聲稱未收取費(fèi)用，也應(yīng)認(rèn)定為利用新聞報(bào)道形式發(fā)布醫(yī)療廣告。該局在《關(guān)于在收費(fèi)欄目中發(fā)布介紹、推銷商品信息是否應(yīng)認(rèn)定為廣告問題的答復(fù)》中也指出，新聞媒介以介紹、推銷商品、服務(wù)為目的的收費(fèi)欄目中發(fā)布的介紹、推銷商品和服務(wù)信息，媒介因種種原因免收廣告費(fèi)，或者協(xié)議采用其他方式回報(bào)補(bǔ)償?shù)?，也?yīng)認(rèn)定為廣告。本案中，雖然卓美公司沒有向辛迪加公司支付廣告費(fèi)，但其免除了辛迪加公司的場地使用費(fèi)，相互免除的場地費(fèi)和廣告費(fèi)即可以視為雙方的對價(jià)，足以認(rèn)定雙方存在廣告合作關(guān)系。

我國廣告法第十三條規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別。植入廣告由于與劇情相融合，難以在每個(gè)植入情節(jié)中加廣告標(biāo)記，片首或片尾字幕通常是標(biāo)識廣告主的主要方式?！断摹穭≈行麄髁俗棵拦镜钠放疲⒃谄缠Q謝中標(biāo)明了卓美公司的廣告語，這也是廣告關(guān)系的一種體現(xiàn)。

從第二點(diǎn)來看，本案中，《夏》劇將帶有明顯“CRD”標(biāo)識的首飾盒與系爭吊墜在同一個(gè)情節(jié)中呈現(xiàn)給公眾，并被女主人公戴于頸上，且均以特寫鏡頭拍攝，觀眾可以清晰地看到“CRD”標(biāo)識及與原告“天使之翼”相同款式的吊墜。兩被告稱，雙方只是約定劇組將帶有“CRD”標(biāo)識的店面拍攝到位，并在片尾打上字幕，沒有約定上述送項(xiàng)鏈的情節(jié)。但從情節(jié)設(shè)置來講，根據(jù)兩被告之間上述約定，《夏》劇完全可以僅僅拍攝卓美公司廈門店并在片尾打上字幕，以此幫助卓美公司進(jìn)行品牌宣傳。即使根據(jù)劇情需要，要拍攝送首飾的畫面，并要求主人公將首飾佩戴上，也完全不需要出現(xiàn)帶有“CRD”標(biāo)識的首飾盒，更不必通過特寫鏡頭清晰展示“CRD”品牌。從劇情表達(dá)來講，“CRD”首飾盒在該情節(jié)中的出現(xiàn)及其出現(xiàn)方式并非情節(jié)所需。

從第三點(diǎn)來看，本案中，引起公眾誤解的涉及虛假宣傳的情節(jié)主要是男主人公將帶有系爭吊墜的項(xiàng)鏈送與女主人公的情節(jié)。在該情節(jié)中，《夏》劇先是以特寫鏡頭向觀眾呈現(xiàn)了帶有明顯被告品牌標(biāo)識“CRD”的首飾盒，緊接著仍以特寫鏡頭呈現(xiàn)了打開首飾盒后的與原告“天使之翼”相同款式的吊墜項(xiàng)鏈，且該鏡頭持續(xù)4秒之久；接著帶有吊墜的項(xiàng)鏈被戴于女主人公的頸上，吊墜款式仍然清晰可見。上述情節(jié)如果從劇中被單獨(dú)截出，與通常珠寶廣告的形式基本相同，完全可以構(gòu)成一個(gè)對“CRD”品牌的獨(dú)立廣告。以一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)判斷，足以使觀看該劇的相關(guān)公眾關(guān)注到“CRD”品牌，并將其與系爭吊墜款式產(chǎn)生聯(lián)系，加之劇中之前的選購場景及片尾廣告語，更會使得觀看該劇的公眾認(rèn)為上述情節(jié)是對“CRD”品牌的廣告植入。

綜上，系爭情節(jié)構(gòu)成對“CRD”品牌的廣告植入。

二、植入廣告虛假宣傳的認(rèn)定

我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條的規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。虛假宣傳的本質(zhì)是引人誤解。植入廣告由于與情節(jié)互相融入，出于藝術(shù)表達(dá)等需要可能出現(xiàn)與事實(shí)不相符的情況，判斷其是否達(dá)到虛假宣傳的程度，需要在鼓勵(lì)創(chuàng)作、保護(hù)同業(yè)競爭者的合法權(quán)益、消費(fèi)者利益之間進(jìn)行合理的平衡。既要鼓勵(lì)創(chuàng)作，保護(hù)合理的道具使用行為，避免將帶有商業(yè)元素的信息一概認(rèn)定為植入廣告；也要規(guī)范影視劇植入廣告市場，使得制作者和廣告主都能審慎對待廣告植入，避免因?yàn)楣室饣蜻^失，使得植入廣告損害其他競爭者的合法權(quán)益或者消費(fèi)者的利益。在具體案件中，可以結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)行業(yè)產(chǎn)品廣告的特點(diǎn)、公眾對該類廣告的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，判斷涉嫌虛假宣傳的內(nèi)容是否足以引起公眾的誤解，公眾是否會基于其誤以為真的內(nèi)容而對廣告所指向的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生興趣，從而為商家?guī)憩F(xiàn)實(shí)或現(xiàn)在的商業(yè)利益。如果植入廣告本身有虛假的成分，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、該行業(yè)一般廣告的特點(diǎn)，以相關(guān)公眾一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，足以辨別出是虛假的信息，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，則不應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳。

植入廣告的作用就在于使得原本對某個(gè)品牌或商家沒有興趣的消費(fèi)者在觀看某個(gè)影視劇的同時(shí)，通過廣告植入的內(nèi)容對該品牌或商家產(chǎn)生興趣，從而激發(fā)其潛在的購買力，從而為商家爭取到更多的商業(yè)機(jī)會。廣告中的元素很多，有些元素對吸引消費(fèi)者眼球有重要作用，有的則無足輕重。對于珠寶廣告來說，款式通常是最吸引眼球的元素。在常見的珠寶首飾廣告中，無論是靜態(tài)的圖片廣告，還是動(dòng)態(tài)的電視廣告，都會將項(xiàng)鏈吊墜、耳環(huán)或手鐲等的款式作為展示的重點(diǎn)。有的還配以明星佩戴的畫面，加強(qiáng)宣傳效果?？梢?，首飾款式在珠寶首飾廣告中，發(fā)揮著極其重要的作用，是吸引相關(guān)公眾注意、使公眾對某一品牌迅速產(chǎn)生認(rèn)知的重要工具。本案中，與原告“天使之翼”款式相同的吊墜與“CRD”品牌一同出現(xiàn)在同一情節(jié)和場景中既而被女主人公戴于頸上的情節(jié)，與通常的珠寶廣告的情節(jié)幾乎無異，足以吸引喜歡該吊墜的公眾的注意，使其對CRD品牌產(chǎn)生興趣，吸引其進(jìn)一步了解該品牌或購買該品牌的產(chǎn)品，從而為卓美公司帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)機(jī)會。卓美公司庭上的陳述也表明，由于該劇的播出，許多消費(fèi)者向其詢問或要求購買該款首飾?？梢姡禒幥楣?jié)已經(jīng)為卓美公司吸引了消費(fèi)者，卓美公司已經(jīng)就植入內(nèi)容獲得了商業(yè)利益。這本是一個(gè)成功的植入廣告，但問題在于，引起相關(guān)公眾關(guān)注的項(xiàng)鏈吊墜并非卓美公司設(shè)計(jì)、生產(chǎn)或銷售，也就是說，吸引公眾眼球的主要元素本并不屬于卓美公司，該劇卻將其與“CRD”品牌的首飾盒一同使用，足以使觀看該劇的公眾誤認(rèn)為“天使之翼”吊墜系由“CRD”品牌的廠商設(shè)計(jì)、生產(chǎn)或銷售。因系爭吊墜和“CRD”首飾盒在《夏》劇植入廣告中的不當(dāng)使用，卓美公司獲得了本不屬于自己的商業(yè)機(jī)會，構(gòu)成虛假宣傳。

三、虛假植入廣告制作者及廣告主的責(zé)任承擔(dān)

原告與被告卓美公司均系珠寶首飾產(chǎn)品的經(jīng)營者，相互存在競爭關(guān)系。原告作為“天使之翼”吊墜美術(shù)作品的著作權(quán)人，享有將該美術(shù)作品復(fù)制到首飾產(chǎn)品上并獲得收益的權(quán)利。系爭植入廣告客觀上利用了原告的飾品款式為被告卓美公司的品牌進(jìn)行了宣傳，勢必對原告因該特有款式而產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢產(chǎn)生影響，或使相關(guān)公眾誤認(rèn)為原告飾品仿照了被告的款式，損害了原告的合法權(quán)益，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。

本案中，辛迪加公司是《夏》劇的制作者和發(fā)行者，也是版權(quán)人，同時(shí)還是系爭植入廣告的制作者和發(fā)布者。其明知系爭項(xiàng)鏈吊墜與被告卓美公司無關(guān)，卻將其與有著明顯被告品牌標(biāo)識的首飾盒一并使用，導(dǎo)致引人誤解的后果，損害了原告的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

虛假宣傳的構(gòu)成，并不要求廣告主必須有故意，過失也可以構(gòu)成虛假宣傳。廣告主作為廣告植入的受益方，應(yīng)當(dāng)對廣告宣傳的后果對外承擔(dān)責(zé)任。被告卓美公司即使沒有主動(dòng)參與系爭情節(jié)的設(shè)計(jì)，但在其與劇組存在廣告合作關(guān)系，知道該劇將為其進(jìn)行品牌宣傳，且首飾盒將根據(jù)劇情被使用的情況下，向劇組提供了帶有其品牌標(biāo)識的首飾盒，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該首飾盒可能被用于劇中宣傳其品牌，應(yīng)對宣傳內(nèi)容及可能產(chǎn)生的宣傳后果盡到合理的注意義務(wù)。即使主觀上沒有誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意，但客觀上產(chǎn)生了誤導(dǎo)的效果，也獲得了不屬于自己的商業(yè)利益，應(yīng)當(dāng)對外承擔(dān)民事責(zé)任。

在植入廣告日漸盛行的今天，商家與影視劇拍攝者都應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到：植入廣告并非是商家與影視劇拍攝者雙贏而又不需承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的事物。本案處理結(jié)果有利于引導(dǎo)公司企業(yè)、制片商等各方主體更加審慎地、負(fù)責(zé)任地在影視劇中進(jìn)行廣告植入，維護(hù)影視文化作品的藝術(shù)性和文化產(chǎn)品消費(fèi)者的權(quán)利，保護(hù)其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞

廣告植入

虛假宣傳

不正當(dāng)競爭

判斷某個(gè)影視劇情節(jié)是否屬于植入廣告，應(yīng)以商家與影視劇拍攝者是否存在廣告合作關(guān)系、相關(guān)公眾以理性人的標(biāo)準(zhǔn)能否辨識出該情節(jié)系植入廣告及具有商業(yè)信息的道具的出現(xiàn)及其出現(xiàn)方式是否為劇情所需為標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定植入內(nèi)容是否構(gòu)成虛假宣傳不正當(dāng)競爭，應(yīng)結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)行業(yè)產(chǎn)品廣告的特點(diǎn)、公眾對該廣告的一般注意力等進(jìn)行判斷。

至于商家是否與拍攝方正式簽訂植入廣告合同、企業(yè)是否實(shí)際支付了廣告費(fèi)，亦或是雙方是否有明確具體關(guān)于植入情節(jié)的約定，不影響對植入廣告性質(zhì)的認(rèn)定。