從審判視角看互聯網不正當競爭

一、受理法院的層級上移

近期以來，業(yè)界關注度較高的涉及互聯網不正當競爭的案件越來越多，大部分是由中級人民法院受理一審，少部分案件甚至是由高級人民法院受理一審。這些案件由中級人民法院受理一審的原因，并不是管轄連接點所在地的基層法院無權審理不正當競爭案件，而是這些案件的訴訟標的額均超過了基層法院所能受理的不正當競爭案件的上限。

以基層法院知識產權審判庭布局較為完善的北京為例，基層法院受理包括不正當競爭案件在內的一般知識產權案件的標的額上限為500萬元，如果案件當事人住所地均在北京，標的額上限可以提高到1000萬元。雖然相比較普通民商事案件基層法院的受理上限1億元，500萬和1000萬的受理上限不是很高，但是和普通民商事案件經常出現的對價值較高的財產權屬爭議的案件不同，包括不正當競爭案件在內的一般知識產權案件的標的額更多的是因侵權或不正當行為造成的損失數額，涉及互聯網不正當競爭的案件頻繁出現高于500萬或1000萬的標的額是值得關注的。

頻繁出現高額標的訴訟的原因大致有兩點。其一是原告認為涉案的不正當競爭行為本身會造成原告高額的損失；其二是原告希望以提級管轄的方式引起受訴法院的重視，部分案件的原告甚至以超過2億元的訴訟標的額要求高級人民法院一審，從而在二審中可以由最高人民法院“給個說法”。為了達到這些目的，原告經常在一個案件中主張多個不正當競爭行為，以多個行為的賠償數額“湊”足所需要的案件標的額。

這樣的選擇也會為原告帶來高額的訴訟費負擔。以標的額1000萬元計算，在立案之時即要預交8.18萬元的訴訟費。如果想要湊足達到高級人民法院受理的2億元標的額，則需預交104.18萬元訴訟費。而此時，涉及互聯網不正當競爭案件的原告一般都會表示“不差錢”，可見涉及互聯網不正當競爭案件的原告當事人對于司法介入調整市場秩序的迫切。當然，也存在個別當事人先提出較高的標的額以達到提及管轄的目的，進入實體審理后再通過放棄部分訴訟請求的方式降低標的額，以達到“節(jié)約”訴訟費的目的，這種惡意擾亂級別管轄的做法值得警惕。

二、審理周期較長

近期涉及互聯網不正當競爭的案件，尤其是備受媒體關注的一些“知名”互聯網不正當競爭的案件的審理周期都比較長，一些案件從立案到宣判明顯超過了法律規(guī)定的審限。

造成涉及互聯網不正當競爭的案件的審理周期較長的原因主要有三個：

（一）當事人利用程序延緩訴訟進程

涉及互聯網不正當競爭的案件，被告對于管轄權異議的使用頻率很高，而且其管轄權異議的理由經常顯得比較“不靠譜”，比較頻繁出現的異議理由是針對級別管轄的異議，以及原告在多個有管轄權的法院當中擇一提起訴訟，被告主張應由其他有管轄權的法院審理。坦白的講，這些管轄異議的提出是被告出于訴訟策略的考慮，并非其本身認為受訴法院真的沒有管轄權。

一方面，提起管轄權異議在金錢成本上幾乎為零。按照《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定，提出管轄權異議被駁回的，被告只需提交70元訴訟費，對管轄權異議的上訴不交納訴訟費。另一方面，提起管轄權異議對訴訟權利不會造成影響。提出管轄權異議后，新民訴法要求被告在答辯期內提交答辯狀的要求自然無法執(zhí)行，其訴訟策略可以暫時不透露給法院和原告。在管轄權確定之后，按照最高人民法院《關于適用<關于民事訴訟證據的若干規(guī)定>中有關舉證時限規(guī)定的通知》，當事人在一審答辯期內提出管轄權異議的，人民法院應當在駁回當事人管轄權異議的裁定生效后，重新指定不少于三十日的舉證期限。也就是說，被告提出管轄權異議，對于舉證的權利也不受任何影響，反而在無形中延長了答辯期和舉證期。

但是，提起管轄權異議對于訴訟的拖延作用是非常明顯的。被告提出管轄權異議后，法院穩(wěn)妥的做法是向原告交換異議申請，組織詢問程序聽取雙方意見，然后再制作并送達管轄異議裁定書。如果被告在十天的上訴期內對管轄權異議提起上訴，一審法院要交換上訴狀并且將全部卷宗移送上級法院，二審法院在一個月內審結管轄異議后還要再將一審卷宗退回一審法院，考慮到各種郵寄在途時間、卷宗交接時間，這個過程可能要長達三個月到半年時間。也就是說，整個訴訟程序要因為一些明顯站不住腳的理由停滯近乎一個審限的時間，也就意味著本方經營模式在短期內可以不受訴訟的影響，“效果”如此之好，造成越來越多的被告產生了“不提白不提”的想法。

（二）雙方當事人對案件投入的精力不足

新興行業(yè)、知名公司、高標的額，這樣的案件很難讓人相信當事人不夠重視，但現實就是這樣匪夷所思。一個明顯的標志就是，越是影響重大涉及互聯網不正當競爭的案件，當事人提起延長舉證期限的請求就越頻繁，不僅被告申請延期，原告也申請延期。如果說被告申請延期有被動參加訴訟的原因，原告申請延期就很能說明問題了，因為作為訴訟的提起方，對于訴訟有著充分的準備期和推進的動力。

造成這一局面也是有著深層次的原因的。在訴訟中，代理當事人的律師和當事人的員工往往是隸屬于當事人的法務部門，涉及到公司經營的具體技術問題往往需要和公司的業(yè)務部門協商。此外，在談及經營模式的細節(jié)以及是否可以對經營模式改動等調解問題時，代理人更是事無巨細都需要征詢公司。這些現象都說明，與英美發(fā)達國家健全的企業(yè)知識產權戰(zhàn)略相比，國內公司的知識產權部門在公司內部位階不高，遠沒有直接隸屬并向公司CEO負責的超然地位，更不存在企業(yè)知識產權總負責人可以否決董事會決議的絕對權力。也可能正是源此，才造成國內互聯網企業(yè)在經營模式的確定時少有顧及包括不正當競爭在內的知識產權問題，以至于相關糾紛和訴訟頻發(fā)。

（三）案件事實復雜，審理結果產生的影響巨大，法院下判必須慎之又慎

涉及互聯網不正當競爭案件的證據，主要以固定被控不正當競爭行為的公證書為主。一些公證書為了完整的體現被控不正當競爭行為，必須將當事人操作的公證步驟完整的記錄下來，由此產生的截屏頁經常多達成百上千頁，而這些截屏頁所反映的一些具體的事實可能對被告經營模式的性質起到決定性的影響，從而決定了被控不正當性是否成立，所以法院必須付出極大地精力翻閱證據，還要經常組織雙方當事人對公證書所附光盤內刻錄的公證步驟錄像進行勘驗。在一些案件中，法院組織當事人進行的質證和勘驗程序往往多達數天，而主要由發(fā)表法律意見的庭審時間則相對較少，這一現象甚至還引起了部分不了解內情的公眾對于庭審是否只是走過場的質疑。

另一方面，在完成事實方面的調查后，法院對判決的斟酌是非常慎重的。因為涉及互聯網不正當競爭的案件往往是對被告當事人的經營模式進行評價，而這種經營模式往往在行業(yè)內具有一定的代表性，行業(yè)內的其他企業(yè)也在關注法院對于這種經營模式給予怎樣的法律評價，這種轉化為旁聽席的爆滿、媒體大量報道、網絡上海量討論的關注度給法院帶來了巨大的壓力，法官也擔心困坐在辦公室內所做的判決是基于盲人摸象、屬于對行業(yè)發(fā)展的胡亂指手畫腳，于是法官也必須低調但匆忙的游走于行業(yè)協會、行政機關聽取意見、了解行業(yè)現狀，充分斟酌對行業(yè)影響之后再行判決，所耗費的時間必然較長。

解決案件審理周期過長、被控不正當競爭行為對原告持續(xù)傷害的問題，關鍵在于遏制住被告方因程序拖延帶來的經營模式可以自由延續(xù)這一不當利益。如果能遏制住這一不當利益，被告方拖延訴訟的效果就僅限于延緩賠償時間，減少出現原告“贏了官司，輸了市場”的尷尬局面。

具體而言，加大禁令的適用范圍，可以在相當程度上達到這一效果。尤其是在新民訴法加入行為保全的規(guī)定后，禁令事實上已經可以在全部知識產權領域內使用。在適用的過程中，應當賦予司法機關較高的自由度，適當降低禁令的許可標準，放棄原告的初步證據必須足以判決其勝訴才能支持禁令的陳舊思想。至少在涉及互聯網不正當競爭案件中，只要原告提交的擔保金足以彌補在一定時間內，補償被告放棄相關市場所帶來的損失，就應當裁定準許禁令。當然，禁令必須加以時限，時限應當與原告保證金的數額掛鉤，在確定的時限到期后，原告必須追加足額的保證金方能請求新的禁令，這樣在保證公平的前提下也能預防原告方對于案件進程的拖延。

三、賠償數額不高

近些年來，各界關于以賠償數額不高為表象的保護知識產權力度不足的呼聲一直比較強烈。誠然，近幾年涉及互聯網不正當競爭案件雖然常有高標的額的案件見諸報端，但鮮有賠償數額高于50萬元的判決問世。在這些案件中，無一例外的是采用法定賠償數額內酌定這一計算方式。從各界反應來看，實際效果不盡如人意，不僅沒有起到彌補原告損失的作用，也沒有起到對后續(xù)不正當競爭行為的警示作用。

站在法院的立場上，在知識產權訴訟中是不希望采用法定賠償數額內酌定這一計算方式的。既然是在證據不足的前提下由法官自行酌定，就無法保證酌定的數額與原告獲利或被告損失在客觀上大致相符。但與判決前各方均對于法官要求雙方提交證明原告損失和被告獲利證據的要求無動于衷相對應的是，當法官被迫適用法定賠償進行判決后，往往遭遇到雙方當事人對于判決數額的批評。而媒體的報道往往只集中于獲賠的數字，少有對于法院判決數額確定原因的理性分析，造成社會各界的普遍不解，負面評價日積月累。

實事求是的講，這樣的批評對于法院是不公平的。在雙方沒有證據證明原告損失和被告獲利的情況下，法院只能在法律規(guī)定的法定賠償最高額以下確定賠償額。目前《反不正當競爭法》對于賠償數額甚至沒有明確的法條規(guī)定，只能依據《反不正當競爭法》司法解釋，參照《商標法》關于賠償數額的法條確定。而現行《商標法》的法定賠償最高額僅為50萬元，也就是說，法院只要依法適用法定賠償，最高只能判決50萬元。而且在考慮是否可以“頂格”判決50萬元的時候，還必須考慮賠償數額針對不同不正當競爭行為在行為惡劣程度上加以區(qū)分。2014年5月1日，新《商標法》實施后，法定賠償最高額雖能提高到300萬元，但可以預見在幾年后，又會重回瓶頸。

當然，近年也出現了個別判決突破了法定賠償的最高額，最有代表性的就是騰訊訴360一案，該案二審判決書表明“本案依法不適用法定賠償額的計算方法”，但是又綜合案件具體證據情況，“在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數額”。坦誠地講，筆者認為這是對現有法律的突破。雖然在實體上贊成此案確定的賠償數額，但筆者也同時認為，突破法律如果成為大多數法院的普遍做法，也不是法治的良好表現。

加大對互聯網正當秩序的保護力度、提高涉及互聯網不正當競爭案件的賠償數額，不能僅依靠法律的修定和司法機關的司法政策，原告當事人的作用還遠未充分發(fā)揮。如果原告方能夠積極履行舉證義務，舉出一個可供計算的原告損失或者被告獲利的計算方式，則法院就可以采用定額賠償的計算方法，確定出高于法定賠償的判決數額。盡管這一要求在涉及互聯網不正當競爭案件中采用還存在一些困難，但這一思路值得當事人利用自身的智慧進行探索。

需要指出的是，采用定額賠償的計算方式也并非不能采用酌定的方式對部分具體參數進行確定。比如，在查明被告生產的車輛具體數量的情況下，經法院釋明，被告拒不提供其生產的車輛中涉案型號車輛的數量，法院可以綜合案件的情況酌定涉案型號車輛在被告生產的全部車輛中的比例，由此得到被控侵權產品的數量，進而通過被告車輛的售價、該行業(yè)平均利潤率等證據計算被告獲利，此時被告生產的車輛中涉案型號車輛的比例就是法院酌定的，但是法院仍然是采用計算被告獲利的方式，是適用定額賠償而非法定賠償。