專利侵權(quán)中損害賠償 計(jì)算的國(guó)際比較與借鑒

關(guān)鍵詞

許可費(fèi)

非法獲利

專利侵權(quán)中損害賠償

專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算是專利訴訟中的一個(gè)難題，經(jīng)過(guò)各國(guó)司法機(jī)關(guān)的不斷探索，如今較為普遍采用的有三種方式：權(quán)利人“所失利潤(rùn)”，即應(yīng)得而未得的市場(chǎng)利潤(rùn)；侵權(quán)人“非法獲利”，即通過(guò)其侵權(quán)行為所獲得的市場(chǎng)利潤(rùn)；專利“許可費(fèi)”。但即便是同一種因素，在不同國(guó)家的具體計(jì)算方式差別也可能很大。

一、我國(guó)現(xiàn)有規(guī)定及實(shí)例分析

（一）權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失

按照現(xiàn)有法律，損害賠償?shù)睦硐肽繕?biāo)就是使得專利權(quán)人回復(fù)到?jīng)]有發(fā)生侵權(quán)的狀態(tài)，實(shí)際損失的計(jì)算本身就包含著假想的成分，即先假定沒(méi)有侵權(quán)人的行為發(fā)生，推測(cè)專利權(quán)人能夠獲取多少的市場(chǎng)利潤(rùn)，然后再對(duì)照侵權(quán)行為發(fā)生后，專利權(quán)人實(shí)際獲得利潤(rùn)，兩者的差額就是專利權(quán)人的實(shí)際損失。以這種方式計(jì)算權(quán)利人的實(shí)際損失，權(quán)利人需要證明其銷(xiāo)量的減少與侵權(quán)行為的出現(xiàn)之間的因果關(guān)系，這一舉證責(zé)任對(duì)權(quán)利人來(lái)講是一件相當(dāng)困難的事，因此，對(duì)這種因果關(guān)系的舉證不應(yīng)當(dāng)像有形財(cái)產(chǎn)案件那樣具體、肯定和明確，而是應(yīng)當(dāng)允許具有合理的推斷性質(zhì)。

（二）侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益

在專利權(quán)人的實(shí)際損失難以確定的情況下，專利法規(guī)定將侵權(quán)人的侵權(quán)所得作為權(quán)利人實(shí)際損失的替代物。以侵權(quán)人的非法獲利來(lái)確定賠償數(shù)額，實(shí)踐中必須解決由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任的問(wèn)題，按照《民事訴訟法》確立的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，應(yīng)當(dāng)首先由權(quán)利人向法院提供侵權(quán)人非法獲利數(shù)額的證據(jù)。

（三）參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定

根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。

在中山德立潔具有限公司與中山迪瑪衛(wèi)浴有限公司以及珠海市樂(lè)萬(wàn)家建材有限公司侵犯專利權(quán)糾紛一案中，法院指出，“參照專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)是確定侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額的一種方式。在適用上述規(guī)定時(shí)，除了要具備‘被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定’、‘有專利許可使用費(fèi)可以參照’等要件之外，專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素都是應(yīng)當(dāng)考慮的要件，而不是簡(jiǎn)單的以專利許可使用費(fèi)的數(shù)額再乘以1至3。本案而言，如果簡(jiǎn)單以15萬(wàn)元為基數(shù)，再翻1至3倍作為賠償數(shù)額，對(duì)迪瑪公司顯然是不公平的，也是違反我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償立法所遵循的填平原則的?！?/p>

（四）法定賠償

法定賠償，是指當(dāng)被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，又沒(méi)有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理時(shí)，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素對(duì)賠償數(shù)額進(jìn)行酌定計(jì)算。

2008年修改后的《專利法》將上述司法解釋納入本條之中，并將法定賠償?shù)姆秶鷱?000元至50萬(wàn)元提高到1萬(wàn)元和100萬(wàn)元，這是因?yàn)閷＠夹g(shù)，尤其是高新專利技術(shù)常常具有很高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，50萬(wàn)元的上限不能彌補(bǔ)專利權(quán)人因被侵權(quán)而蒙受的損失。有學(xué)者指出，規(guī)定法定賠償?shù)耐怀鲎饔?，在于?duì)侵權(quán)人施加必要的法律威懾力。最高可達(dá)100萬(wàn)元的法定賠償數(shù)額可以防止侵權(quán)人通過(guò)銷(xiāo)毀有關(guān)證據(jù)或者炮制假賬等方式以躲避或者減少其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額，迫使侵權(quán)人如實(shí)交代其非法獲利。否則，在侵權(quán)人明顯有違誠(chéng)實(shí)信用原則的情況下，被法院判處高額的法定賠償數(shù)額就是咎由自取。當(dāng)然，法院判決的賠償數(shù)額較高的案件通常都有相當(dāng)多的證據(jù)支持。如在本田技研工業(yè)株式會(huì)社等訴力帆實(shí)業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司等專利侵權(quán)糾紛案中，原告就被告的侵權(quán)行為提交了大量證據(jù)，最終獲賠的103.5萬(wàn)元賠償金在近兩年中也屬于較高的。

二、國(guó)外的相關(guān)規(guī)定及最新動(dòng)態(tài)

（一）美國(guó)的做法

美國(guó)《專利法》第284條規(guī)定“法院應(yīng)對(duì)原告因?qū)＠芮趾χ潭茸鞒雠袥Q，給予足夠之賠償。但無(wú)論如何不得少于侵權(quán)人使用該發(fā)明應(yīng)支付的合理許可費(fèi)，然后加上由法院確定的利息和訴訟費(fèi)用”。

在確定具體的賠償金額時(shí)，法院通常會(huì)從以下兩方面來(lái)進(jìn)行考慮：

1、利益損失。這一法則來(lái)源于1978年P(guān)anduit案中確立的四要件標(biāo)準(zhǔn)，包括：

A、對(duì)專利產(chǎn)品的市場(chǎng)需求；

B、不存在可接受的非侵權(quán)替代品；

C、專利權(quán)人具有滿足需求的制造能力和市場(chǎng)銷(xiāo)售能力；

D、專利權(quán)人本該獲得的利潤(rùn)數(shù)額。

但是，在之后的司法實(shí)踐中，該標(biāo)準(zhǔn)的適用遭到了很多質(zhì)疑，法院也在具體案件中進(jìn)行不斷的修正，提出了諸如市場(chǎng)占有率、跌價(jià)損失等考量標(biāo)準(zhǔn)。

2、合理許可費(fèi)。作為一種退路，專利權(quán)人在無(wú)法證明其可以達(dá)成侵權(quán)人的每一件交易時(shí)，其仍可以尋求相當(dāng)于合理許可費(fèi)的賠償數(shù)額。相對(duì)于利益損失的計(jì)算屬于事實(shí)問(wèn)題調(diào)查，需要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，許可費(fèi)的計(jì)算屬于對(duì)計(jì)算方法的選擇，法官擁有的自由裁量權(quán)較大。

需要注意的是，在《美國(guó)專利改革法案》的修改過(guò)程中，損害賠償金的修改成了引發(fā)關(guān)注最多，爭(zhēng)論最激烈的一部分，如是否降低損害賠償金的數(shù)額、是否將其裁量權(quán)完全賦予法官（而非陪審團(tuán)）、以及由按含有侵權(quán)技術(shù)的商品數(shù)量計(jì)算賠償金額改為實(shí)際專利技術(shù)價(jià)值來(lái)判斷等等，但在2011年最終出臺(tái)的版本中并沒(méi)有關(guān)于損害賠償計(jì)算方法修改的規(guī)定，由此也可以看出美國(guó)在這一方面尚無(wú)統(tǒng)一的看法。

（二）英國(guó)的做法

英國(guó)《專利法》中規(guī)定了兩種確定損害賠償金需要考慮的因素：

1、損害造成的損失；

2、要求他（侵權(quán)人）交出從侵害中獲得的利益的賬目。英國(guó)法的宗旨在于通過(guò)貨幣賠償恢復(fù)原告應(yīng)有的地位，而不在于懲罰被告。

在計(jì)算權(quán)利人的利益損失方面，英國(guó)有一套比較完整的確定方式，權(quán)利人可以獲得由于侵權(quán)人參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而導(dǎo)致的利潤(rùn)損失，包括由于銷(xiāo)量減少所損失的利潤(rùn)、商譽(yù)損失和由于價(jià)格侵蝕所損失的利潤(rùn)，具體計(jì)算公式為：專利權(quán)人實(shí)際銷(xiāo)量×（專利權(quán)人原來(lái)價(jià)格-專利權(quán)人降價(jià)后價(jià)格）+侵權(quán)人實(shí)際銷(xiāo)量×（專利權(quán)人原來(lái)價(jià)格-專利權(quán)人成本）。

而在計(jì)算侵權(quán)人的非法獲利方面，英國(guó)則走過(guò)了一段較為曲折的歷史，其曾于1919年被廢除，而后在1949年被重新引入。該原則的目的在于使得損害賠償金的計(jì)算更為公正，即需扣除掉侵權(quán)人自己承擔(dān)的包括研發(fā)、投資、制造和銷(xiāo)售在內(nèi)的諸多成本，甚至如果當(dāng)其無(wú)效率的實(shí)施專利而無(wú)法賺取利潤(rùn)時(shí)，專利權(quán)人也不得抱怨，只能自認(rèn)倒霉。

（三）法國(guó)的做法

法國(guó)的《發(fā)明專利法》沒(méi)有就損害賠償問(wèn)題作出具體的規(guī)定，但其在第53條第4款中規(guī)定，“任何（專利權(quán)利）許可證受讓人要參加專利權(quán)所有者進(jìn)行的仿造訴訟案都可予受理，以使受讓人得到自己應(yīng)得到那份補(bǔ)償。”以此類推，在權(quán)利人以自身權(quán)利遭受侵害為由提起訴訟時(shí)，法院當(dāng)然應(yīng)該受理并給予其應(yīng)得的賠償。

那么，如何衡量這里所說(shuō)的“應(yīng)得”呢，根據(jù)其司法實(shí)踐，主要包含兩個(gè)原則：

1、侵權(quán)損害賠償應(yīng)等于，但不得超過(guò)實(shí)際損害；

2、賠償只限于侵權(quán)直接造成的損害。在這兩個(gè)原則的基礎(chǔ)上，損害賠償?shù)念愋桶?quán)利人失去的利益與遭受的損失，同時(shí)，法院在確定損害賠償金時(shí)可以決定是否要求專家協(xié)助進(jìn)行評(píng)價(jià)。此外，由于法國(guó)《發(fā)明專利法》規(guī)定可以根據(jù)受害人的請(qǐng)求，沒(méi)收仿造者所有的仿造物品，故其在計(jì)算賠償金額時(shí)，需要將這部分仿造物品的價(jià)值扣除出去。

（四）德國(guó)的做法

德國(guó)《專利法》第139條第2款規(guī)定，“任何人故意或過(guò)失從事（如第1款所述的侵權(quán)）行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)受害方因此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。如果侵權(quán)人只是輕過(guò)失，則法院可以不判賠償，而是以受害方損害和侵權(quán)人獲利為限額，于此限額內(nèi)確定一個(gè)補(bǔ)償數(shù)額?！?/p>

從上述條款規(guī)定來(lái)看，德國(guó)《專利法》中并未明確賠償金額計(jì)算的依據(jù)，僅針對(duì)輕微過(guò)失侵權(quán)行為規(guī)定了較輕的責(zé)任，其具體計(jì)算規(guī)則是根據(jù)《德國(guó)民法典》第252條“應(yīng)賠償?shù)膿p害包括失去的利益”形成的。此外，德國(guó)還在其判例中確立了許可費(fèi)和侵權(quán)人非法獲利兩種計(jì)算方式。

具體來(lái)說(shuō)，德國(guó)審判實(shí)踐中確立的判賠方式包括：

1、要求被告向其支付適當(dāng)?shù)奶岢少M(fèi)；

2、要求被告償還侵犯專利權(quán)所獲利潤(rùn)；

3、要求被告償付如其未侵權(quán)原告可能獲得的利潤(rùn)。當(dāng)專利權(quán)人自身通過(guò)銷(xiāo)售其專利產(chǎn)品而獲得較高利潤(rùn)時(shí)，可選用此方法，但專利權(quán)人必須公開(kāi)其所不愿泄露的利潤(rùn)率。

（五）日本的做法

日本《專利法》修改十分頻繁，自1999年至2008年十年之間就進(jìn)行了八次修改，達(dá)到幾乎每年修改一次的頻率，其中，與損害賠償有關(guān)的規(guī)定也是多次修改的重點(diǎn)內(nèi)容。

在日本，計(jì)算損害賠償金額的方式有四種：

1、所失利潤(rùn)，即用專利權(quán)人實(shí)施單位專利產(chǎn)品的利潤(rùn)乘以侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)量，但是侵權(quán)人總銷(xiāo)量中要扣除即使沒(méi)有侵權(quán)行為發(fā)生，專利權(quán)人也無(wú)法生產(chǎn)、或無(wú)法占領(lǐng)市場(chǎng)的那部分銷(xiāo)量；

2、積極損害，即專利侵權(quán)行為使專利權(quán)人的有形財(cái)產(chǎn)減少，適用依據(jù)為日本《民法典》第709條關(guān)于損害賠償?shù)囊话銞l款；

3、非法獲利，類似于英國(guó)，如果專利權(quán)人沒(méi)有實(shí)施涉案專利，則不能獲得非法獲利賠償；

4、許可費(fèi)，標(biāo)準(zhǔn)為“相當(dāng)于實(shí)施該發(fā)明應(yīng)獲得錢(qián)款的數(shù)額”。

從日本數(shù)次修改專利法的過(guò)程中可以看出，其意在通過(guò)解決賠償額過(guò)低及其計(jì)算問(wèn)題，來(lái)加大對(duì)于侵犯專利權(quán)行為的懲罰力度，從而達(dá)到較高的專利權(quán)保護(hù)水平。例如，日本《專利法》第105條之2規(guī)定，“在專利權(quán)或獨(dú)占實(shí)施權(quán)的訴訟中，認(rèn)定損害確有發(fā)生的情況下，若證明損害額的必要事實(shí)，因該事實(shí)性質(zhì)而舉證極為困難，法院可基于口頭辯論的全部要旨及證據(jù)的調(diào)查結(jié)果，認(rèn)定相當(dāng)?shù)膿p害賠償額”。

2008年日本對(duì)專利法中的侵權(quán)行為的民事救濟(jì)又作出了進(jìn)一步的修改：

1、簡(jiǎn)化損失利益的舉證，損失利益為無(wú)侵權(quán)行為權(quán)利人可能獲得的利益，若侵權(quán)人舉證，可根據(jù)具體情況減去相應(yīng)的數(shù)額；

2、對(duì)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的認(rèn)定，在確定金額時(shí)，應(yīng)具體情況具體考慮。

三、合理計(jì)算經(jīng)濟(jì)損害賠償金額

（一）實(shí)際損失的衡量

筆者在上文中曾提到過(guò)，2008年修改后的《專利法》似乎已經(jīng)否認(rèn)了可以由“非法獲利”代替“利潤(rùn)損失”的計(jì)算方式，但在實(shí)踐中，這兩者其實(shí)是分不開(kāi)的，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷(xiāo)售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷(xiāo)售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失?！贝送?，由于利潤(rùn)損失等的計(jì)算本身就是一個(gè)非常困難的問(wèn)題，例如專利產(chǎn)品銷(xiāo)售額下降與產(chǎn)品質(zhì)量、銷(xiāo)售市場(chǎng)、面向人群等侵權(quán)行為之外的因素亦密切相關(guān)，會(huì)給最終計(jì)算帶來(lái)很大的干擾，所以，雖然現(xiàn)行專利法將其列為計(jì)算損害賠償金額的首選，但司法實(shí)踐采用該方法的并不多。

針對(duì)上述現(xiàn)狀，我們可以借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，在司法實(shí)踐中引入專家意見(jiàn)或?qū)I(yè)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，同時(shí)進(jìn)一步細(xì)化實(shí)際損失包含的部分以及各部分涵蓋的范圍，一方面為法院在裁判過(guò)程中提供更多的依據(jù)，一方面也能提高最終實(shí)際損失計(jì)算數(shù)額的精準(zhǔn)度。

（二）非法獲利的確定

鑒于準(zhǔn)確計(jì)算被侵權(quán)的專利在侵權(quán)產(chǎn)品全部利潤(rùn)中所占的比例十分困難，從而可能導(dǎo)致案件審理時(shí)間被長(zhǎng)期拖延，美國(guó)國(guó)會(huì)在1946年修改《專利法》時(shí)刪除了將侵權(quán)所獲利潤(rùn)視為損害賠償額的規(guī)定。盡管如此，該方法在某些情況下依然可以供法院作為證據(jù)來(lái)檢驗(yàn)專利權(quán)人利潤(rùn)損失額度的合理性。

我國(guó)以及德國(guó)、日本、韓國(guó)等國(guó)家將侵權(quán)人的非法獲利作為確定侵權(quán)賠償數(shù)額的基本方式之一或者將其推定為權(quán)利人受到的損失。從實(shí)踐中看，專利產(chǎn)品或者依照專利方法獲得的產(chǎn)品絕大多數(shù)都是對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品或者零部件的改進(jìn)，很少是全新的產(chǎn)品。侵權(quán)人銷(xiāo)售的產(chǎn)品一般是整個(gè)產(chǎn)品，而不是該產(chǎn)品零部件。侵權(quán)人生產(chǎn)、銷(xiāo)售的產(chǎn)品常常含有大量零部件，當(dāng)其產(chǎn)品諸如是普通家用電器時(shí)，有可能其中只有某個(gè)零部件是專利產(chǎn)品；當(dāng)產(chǎn)品是高科技產(chǎn)品時(shí)，有可能其中諸多零部件都是專利產(chǎn)品，但分屬于不同的專利權(quán)人，每一個(gè)專利權(quán)人只對(duì)其中某個(gè)或者某些零部件享有專利權(quán)。此時(shí)，從原理上講對(duì)侵權(quán)人的非法獲利應(yīng)當(dāng)區(qū)分其中哪些是由侵犯涉案專利所帶來(lái)的，哪些是由其他因素帶來(lái)的，否則就會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)論。針對(duì)該問(wèn)題，最高院在2009年的司法解釋中引入了“合理扣除”的法則，“因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除”，但有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定仍然有些狹窄，例如，侵權(quán)人在采用專利技術(shù)的同時(shí)，增大對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行的廣告宣傳活動(dòng)，改善營(yíng)銷(xiāo)策略、強(qiáng)化售后服務(wù)等，都有可能提高其獲得的利益。因此，將上述表述改為“因其他因素所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除”，可能更為全面一些。

（三）許可費(fèi)的計(jì)算

較之于前兩種，以許可費(fèi)的合理倍數(shù)來(lái)確定賠償金額更加簡(jiǎn)單，也便于操作，也是法院在審判中經(jīng)常要求當(dāng)事人舉證證明的一個(gè)問(wèn)題，其適用基礎(chǔ)包括四個(gè)方面：

1、在侵權(quán)訴訟前權(quán)利人已就該權(quán)利獲得或約定了許可使用費(fèi)；

2、在同地區(qū)所頒發(fā)的許可證的使用費(fèi)率基本一致；

3、應(yīng)有若干個(gè)被許可人向權(quán)利人支付了使用費(fèi)，以證明這種許可使用費(fèi)是合理的；

4、許可使用與侵權(quán)行為之間具有可比性，即許可的地域范文、權(quán)利內(nèi)容等具有可比性。

那么，究竟何種程度的許可費(fèi)倍數(shù)才算“合理”呢？根據(jù)美國(guó)的司法經(jīng)驗(yàn)，有兩種關(guān)于使用費(fèi)的概念，一種是“已實(shí)際確定的許可使用費(fèi)（established royalty）”，一種是“合理的使用費(fèi)（reasonable royalty）”。如上文所述，美國(guó)專利法第284條規(guī)定，“法院應(yīng)對(duì)原告因?qū)＠芮趾χ潭茸鞒雠袥Q，給予足夠之賠償。但無(wú)論如何不得少于侵權(quán)人使用該發(fā)明應(yīng)支付的合理許可費(fèi)，然后加上由法院確定的利息和訴訟費(fèi)用”。

在中山寶寶好日用制品公司與好孩子兒童用品公司、宋國(guó)權(quán)侵犯專利權(quán)糾紛案中，原告擁有的是“嬰兒推車(chē)的車(chē)輪轂”外觀設(shè)計(jì)專利，許可方式為普通方式，由于涉案嬰兒推車(chē)的市場(chǎng)零售價(jià)為150元，且用戶不會(huì)因?yàn)檐?chē)輪轂外觀而被吸引產(chǎn)生購(gòu)買(mǎi)意愿，其中“車(chē)輪轂”價(jià)格占嬰兒推車(chē)總價(jià)格的5%以下。那么在普通許可方式下，年專利使用費(fèi)50萬(wàn)元是否合適值得懷疑。假設(shè)該車(chē)輪轂占整車(chē)的利潤(rùn)為1元，侵權(quán)人要銷(xiāo)售50萬(wàn)輛才能獲得50萬(wàn)元，而對(duì)于涉案的嬰兒推車(chē)是否有50萬(wàn)輛的銷(xiāo)售量，是不難查明的，否則專利權(quán)人所獲得賠償至少是大于其所遭受的損失。如果考慮到專利權(quán)人與被許可人之間沒(méi)有形成直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，被許可人給專利權(quán)人的整車(chē)進(jìn)行配套，雙方是合作關(guān)系；如果以Georgia-Pacific案中第15個(gè)因素進(jìn)行檢驗(yàn)，在侵權(quán)發(fā)生前原被告是否就年專利使用費(fèi)50萬(wàn)達(dá)成協(xié)議？這些問(wèn)題在沒(méi)有明確答案前，法院不能僅憑原告有備案的事實(shí)，就當(dāng)然認(rèn)為專利許可使用費(fèi)是合理的。

（四）法定賠償數(shù)額的酌定

前文已提到，在現(xiàn)行專利法關(guān)于損害賠償額度的計(jì)算方式上，法定賠償額是專利訴訟中最后適用的一種損害賠償額計(jì)算方法，類似于日本的“裁定賠償”，只有當(dāng)前三種計(jì)算方法均無(wú)法采用時(shí)，方可考慮，主要考慮的因素包括以下幾點(diǎn)：首先，參考日本《專利法》的規(guī)定，應(yīng)考慮侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，將“故意或者過(guò)失”作為啟用法定賠償?shù)臈l件；第二，是否啟用法定賠償要考慮侵權(quán)人的請(qǐng)求，對(duì)法院主動(dòng)適用進(jìn)行限制；第三，即便適用法定賠償，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡量提供更多的各種有用信息，必要的時(shí)候也可以要求侵權(quán)人提供上述信息，以幫助法官更合理的確定賠償額。

在司法實(shí)踐中，有的法院亦將法定賠償通常需要考慮的因素作出總結(jié)，并在今后同類型案件的審理過(guò)程中不斷豐富和完善，這些因素包括：

1、涉案專利的類別，一般而言，對(duì)發(fā)明專利確定的賠償數(shù)額會(huì)高于實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利；

2、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，如侵權(quán)人的主觀惡意程度、侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、銷(xiāo)售范圍、侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間、侵權(quán)產(chǎn)品的售價(jià)等因素；

3、權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用。