對我國職務(wù)發(fā)明條例（送審稿）發(fā)明報告制度的若干思考

國家知識產(chǎn)權(quán)局2012年底公布的《職務(wù)發(fā)明條例草案（征求意見稿）》（下文簡稱“征求意見稿”）和2013年底報送國務(wù)院的《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》（下文簡稱“送審稿”）在第3章“發(fā)明的報告與申請知識產(chǎn)權(quán)”中，大量“借鑒了德國、法國的發(fā)明申報制度，并結(jié)合我國國情，創(chuàng)造性地規(guī)定了發(fā)明的報告制度”，成為此次立法活動的一大亮點。本文嘗試從德國發(fā)明報告制度入手，同時參考其他立法例，評析我國此次修法存在的問題。

一、德國雇員發(fā)明法規(guī)定的發(fā)明報告制度

目前我國有關(guān)職務(wù)發(fā)明的規(guī)定，主要體現(xiàn)在專利法中以及散見于著作權(quán)法、合同法、科技進(jìn)步法、植物新品種保護(hù)條例、計算機(jī)軟件保護(hù)條例等法律法規(guī)中。這種立法體例與英國、法國、日本、韓國等國家類似，但與德國采用的專門單行法模式不同。

歷史地看，德國第一部專利法（1877）并沒有規(guī)范雇員、雇主在職務(wù)發(fā)明上的法律關(guān)系。1936年專利法首次確定了職務(wù)發(fā)明的歸屬，二戰(zhàn)期間為激勵發(fā)明轉(zhuǎn)化，德國頒布了《戈林-斯佩爾法令》（Goering-Speer-Verordnung），要求雇員及時向雇主通知發(fā)明，并享有報酬權(quán)。二戰(zhàn)后，德國總結(jié)歷史經(jīng)驗，于1957年制定了《雇員發(fā)明法》（Arbeitnehmererfindungsgesetz，后文簡稱ArbEG），全面、詳細(xì)地規(guī)定了職務(wù)發(fā)明的報告制度、權(quán)利歸屬、獎勵報酬、雇主與雇員發(fā)明人的權(quán)利義務(wù)、糾紛解決等問題。2009年通過了《專利法之簡化與現(xiàn)代化法》，對ArbEG中的發(fā)明報告制度做了簡化的調(diào)整。

按照ArbEG第1章的規(guī)定，雇員（除董事會成員及總經(jīng)理）在雇傭關(guān)系存續(xù)期間所做出的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，只要勞動法律關(guān)系受到德國法律的管轄，即適用該法。根據(jù)德國法，雇員是發(fā)明的原始持有人，雇員發(fā)明的相關(guān)權(quán)利并不自動歸屬于雇主，而必須經(jīng)過特定的意思表示程序，才實現(xiàn)從雇員到雇主之間的權(quán)利讓渡。這個程序始于雇員的發(fā)明報告，終結(jié)于雇主的權(quán)利主張，而且在意思表示的時間、內(nèi)容和形式方面有著諸多嚴(yán)格的規(guī)定（如圖1所示）。

例如，ArbEG首先規(guī)定，做出職務(wù)發(fā)明的任何雇員有義務(wù)不遲延地以文本格式（Textform），向其雇主申報該發(fā)明，并說明該文件是對發(fā)明的申報；如果多個雇員對發(fā)明的完成作出貢獻(xiàn)的，可以共同提交申報（第5條第1款）。ArbEG還對雇員報告發(fā)明義務(wù)設(shè)置了內(nèi)容方面的要求，即雇員應(yīng)當(dāng)在申報中說明“技術(shù)問題、解決方案以及其如何實現(xiàn)該職務(wù)發(fā)明”，“應(yīng)當(dāng)附具任何理解該發(fā)明所必要的現(xiàn)有記錄”，“應(yīng)當(dāng)含有該雇員收到的任務(wù)指示、利用的企業(yè)的經(jīng)驗和活動、該雇員的協(xié)作者及其貢獻(xiàn)的性質(zhì)和范圍”，“應(yīng)當(dāng)著重說明屬于其貢獻(xiàn)部分”（第5條第2款）。

從雇主的角度來看，如果其認(rèn)為雇員提交的發(fā)明報告有遺漏或不夠詳細(xì)的，可以在兩個月內(nèi)要求提供進(jìn)一步的說明。但在必要的范圍內(nèi)，雇主必須協(xié)助雇員補(bǔ)充該發(fā)明申報（第5條第3款），甚至設(shè)立發(fā)明人顧問的崗位。另外，ArbEG在2009年修改之后規(guī)定，在接到雇員符合要求的報告之后四個月內(nèi)，如果雇主沒有作出放棄發(fā)明的聲明的，則擬制雇主主張對該發(fā)明的權(quán)利（第6條第2款）；與此同時，所有針對職務(wù)發(fā)明的權(quán)利都?xì)w屬于雇主（第7條第1款）。該擬制規(guī)則一改之前有利于雇員的推定規(guī)則，目的在于簡化雇主獲得職務(wù)發(fā)明的程序，可惜此次立法并沒有關(guān)注到德國法這種變動及背后的原因。

另外，ArbEG還規(guī)定，雇員在受雇期間做出自由發(fā)明的，同樣必須不遲延地通知雇主，并向雇主披露與發(fā)明相關(guān)的足夠的細(xì)節(jié)，以便雇主判斷該發(fā)明是否為自由發(fā)明（第18條第1款）。如果雇主在三個月內(nèi)沒有提出異議的，則以后不可以再爭議該發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明（第18條第2款）。但是，如果該發(fā)明明顯不能被用于雇主的企業(yè)的，則雇員沒有報告發(fā)明的義務(wù)（第18條第3款）。

二、我國送審稿發(fā)明報告制度存在的問題

1、立法層級不夠高

發(fā)明報告制度應(yīng)該在哪個立法層級上來規(guī)定呢？從德國以及國外立法來看，德國在與《專利法》地位平行的《雇員發(fā)明法》（ArbEG）中，詳細(xì)規(guī)定了雇員發(fā)明報告的義務(wù)和雇主權(quán)利主張的規(guī)則。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）在規(guī)定雇傭發(fā)明的歸屬時，原則性規(guī)定了雇員發(fā)明人的報告義務(wù)及雇主確認(rèn)接收的義務(wù)、相互溝通和保密的義務(wù)，并授權(quán)由法規(guī)進(jìn)一步明確發(fā)明報告的條件和時限等（L611-7，3°）；而該法典法規(guī)部分詳細(xì)明確了相關(guān)的條件、形式和時限（R611-1～10）；類似的，我國臺灣地區(qū)在《專利法》第8條中規(guī)定，受雇人完成非職務(wù)上之發(fā)明，應(yīng)即以書面通知雇用人，并在必要情況下告知創(chuàng)作過程。可見，這些被借鑒的立法例，毫無例外都在法律層級上，確定了發(fā)明報告制度，因為該制度直接影響到職務(wù)發(fā)明歸屬的權(quán)利的存續(xù)。

那么我國應(yīng)在法律還是條例層面引入發(fā)明報告及權(quán)利主張制度呢？根據(jù)我國《立法法》，涉及民事基本制度只能制定法律（第8條），對為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項可以出臺行政法規(guī)（第56條第1項）。問題就在于，送審稿所設(shè)計的規(guī)則，是否僅在現(xiàn)有框架內(nèi)執(zhí)行現(xiàn)行法律的規(guī)定，還是突破了現(xiàn)行法律的規(guī)定。筆者認(rèn)為是后者。雖然立法者指出，此次立法意在“對職務(wù)發(fā)明制度進(jìn)一步細(xì)化，增強(qiáng)可操作性并補(bǔ)充程序性規(guī)定”，但送審稿的某些規(guī)則并不限于“細(xì)化”和“補(bǔ)充”，而是尋求突破原有制度框架，建立新的利益平衡機(jī)制。其中值得注意的有：

第一，將雇員報告職務(wù)發(fā)明變成獨立的義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行法，職務(wù)發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)屬于單位，所以雇員有義務(wù)報告職務(wù)發(fā)明乃應(yīng)有之義，若雇員發(fā)明人故意隱而不報的，單位可起訴并主張相應(yīng)的損害賠償，但該訴請并不獨立于發(fā)明權(quán)屬爭議之訴。若條例創(chuàng)設(shè)獨立的職務(wù)發(fā)明報告義務(wù)，就意味著違反該義務(wù)（例如報告發(fā)明的內(nèi)容、時限不符合要求）時，單位可提起獨立訴訟，請求強(qiáng)制履行、損害賠償、禁令以及對抗報酬協(xié)議等等。這誠然可理解為對現(xiàn)行法的細(xì)化和補(bǔ)充，但立法者必須考慮到，將來得根據(jù)其他法律來提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道。

第二，增設(shè)雇員披露非職務(wù)發(fā)明的義務(wù)。根據(jù)送審稿，雇員發(fā)明人報告義務(wù)的范圍是“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”（第10條），部分非職務(wù)發(fā)明亦屬報告以及詳細(xì)披露之列（第12條）。但根據(jù)現(xiàn)行法，雇員發(fā)明人并無義務(wù)向單位詳細(xì)披露非職務(wù)發(fā)明，若條例增設(shè)此項義務(wù)，有超出既有框架之嫌疑。

第三，增設(shè)了單位喪失職務(wù)發(fā)明權(quán)利的規(guī)定。根據(jù)送審稿第12條，發(fā)明人若主張其報告的發(fā)明屬于非職務(wù)發(fā)明，而單位未在法定期限內(nèi)答復(fù)的，該發(fā)明即屬于非職務(wù)發(fā)明。從其文義來看，即便所述發(fā)明依現(xiàn)行法屬于職務(wù)發(fā)明，也可因單位在發(fā)明報告程序中的不作為而產(chǎn)生失權(quán)后果。但是現(xiàn)行法并不存在這種例外情況。條例擬制的這種不利于單位的失權(quán)結(jié)果，突破了既有的法律框架。

第四，增設(shè)單位處分職務(wù)發(fā)明的額外負(fù)擔(dān)。送審稿要求單位在法定期限內(nèi)決定職務(wù)發(fā)明的利用形式并通告發(fā)明人（第13條），要求單位在停止職務(wù)發(fā)明申請或放棄知識產(chǎn)權(quán)之前應(yīng)提前通知發(fā)明人，發(fā)明人享有無償或有償受讓權(quán)，并可請求調(diào)解或起訴（第15條）。前者勉強(qiáng)可理解為是單位對發(fā)明人報酬權(quán)（知情權(quán)）之從義務(wù)，后者則超出發(fā)明人報酬權(quán)的一般內(nèi)涵，在適用范圍和條件上也突破了《合同法》第326條有關(guān)轉(zhuǎn)讓職務(wù)發(fā)明時發(fā)明人同等條件下優(yōu)先受讓的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，上述條款都有“法外”創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的嫌疑，如果在專利法等法律尚未修改之前，就強(qiáng)硬推出有《職務(wù)發(fā)明條例》，那么相關(guān)條款的合法性就存在問題。從目前國情來看，我國單獨出臺《職務(wù)發(fā)明法》的可能性很小，因此在這個問題上或可效仿法國模式，即先在《專利法》等法律中增設(shè)有關(guān)發(fā)明報告及權(quán)利主張的原則性規(guī)定，從而為《職務(wù)發(fā)明條例》的細(xì)化預(yù)留合法性的空間。

2、具體規(guī)則設(shè)計的問題

為進(jìn)一步討論送審稿中的發(fā)明報告制度，下文的分析將忽略上述立法層級的問題。

（1）報告發(fā)明的主體

送審稿第10條第2款規(guī)定，發(fā)明由兩個以上發(fā)明人完成的，由全體發(fā)明人共同向單位報告。全體發(fā)明人共同報告的意義在于明確發(fā)明歷史及共同發(fā)明人各自的貢獻(xiàn)度。問題是，若無法達(dá)至該理想狀態(tài)，能否免除共同報告義務(wù)而單獨報告，提高報告環(huán)節(jié)的效率？反觀外國立法例：（1）德國法規(guī)定，共同發(fā)明人“能夠”（k?nnen）提出共同報告（ArbEG第5條）。德國判例也明確，在共同發(fā)明的情況下，發(fā)明人之一提交發(fā)明報告但沒有披露代理權(quán)限的話，其報告對其他共同發(fā)明人不具有法律效力。在實踐中，德國企業(yè)也多建議共同發(fā)明人一起提交發(fā)明報告?？梢娺@并非強(qiáng)制性義務(wù)。（2）法國法則直接規(guī)定，發(fā)明人有多名時，可由所有或者僅由部分發(fā)明人遞交共同聲明（R611-1）。因此筆者建議，在共同發(fā)明的場合，部分發(fā)明人也可以提交發(fā)明報告，但報告中涉及其他發(fā)明人利益的內(nèi)容，未經(jīng)追認(rèn)不具有法律效力。

（2）發(fā)明報告范圍

送審稿第十條要求發(fā)明人報告“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”，該發(fā)明可以是職務(wù)發(fā)明，也可以是非職務(wù)發(fā)明（第12條）；發(fā)明報告的范圍包括發(fā)明名稱、內(nèi)容、發(fā)明類型和理由以及其他事項（第11條）。但“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明” 并非我國現(xiàn)有法律中的概念，征求意見稿和送審稿也沒給出其定義。這將導(dǎo)致“職務(wù)發(fā)明”、“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”和“非職務(wù)發(fā)明”等概念界限的爭議，影響到發(fā)明人履行報告義務(wù)。其次，如前所述，要求雇員披露非職務(wù)發(fā)明的詳細(xì)內(nèi)容，也沒有 “法律”層面的明確依據(jù)。

反觀我國臺灣地區(qū)與外國的立法例：（1）臺灣1994年修訂專利法時，特地借鑒德國法國的二分法，刪除“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”的概念，原因是其“界定不易，致專利權(quán)益之歸屬迭有爭議”。（2）德國法區(qū)分職務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明，但雇員對它們都有不遲延報告的義務(wù)，除非該自由發(fā)明明顯不屬于雇主的經(jīng)營范圍（ArbEG第18條）；報告內(nèi)容有發(fā)明技術(shù)問題、路徑、解決方案、職務(wù)指示、使用到的企業(yè)經(jīng)營、共同工作者及貢獻(xiàn)度及性質(zhì)等。（3）法國法對報告義務(wù)的設(shè)計頗為巧妙，一方面要求雇傭發(fā)明人必須報告職務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明（L611-7，3°；R611-1），使雇主能夠判斷其類型（R611-1），一方面又對兩類發(fā)明應(yīng)披露的范圍作了區(qū)分。具體而言，發(fā)明報告一般只提供雇主能夠判斷發(fā)明類型的信息即可，包括發(fā)明主題、創(chuàng)作背景（如企業(yè)指令、使用到的企業(yè)經(jīng)驗、合作）和雇員對分類的看法（R611-2）；僅當(dāng)意味著存在職務(wù)發(fā)明時，才需要詳細(xì)描述發(fā)明（技術(shù)問題、在先技術(shù)、技術(shù)方案、實施例和附圖）（R611-3）。

因此筆者建議，刪除“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”的概念；要求雇員披露職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明，但非職務(wù)發(fā)明僅需披露單位用以判斷發(fā)明是否屬于職務(wù)發(fā)明的信息；同時引入分類的確認(rèn)和爭議規(guī)則（權(quán)利主張規(guī)則）。

（3）報告發(fā)明的時限

送審稿第十條規(guī)定，發(fā)明人自“完成發(fā)明之日起兩個月內(nèi)”有報告發(fā)明之義務(wù)，但立法者并沒有說明為何規(guī)定了兩個月的期限。筆者揣測，這可能是想給發(fā)明人更寬松的時限。但問題在于：首先，這不符合發(fā)明報告制度的主要政策目的。發(fā)明報告制度的政策考量，除了保護(hù)雇主利益，還在于鼓勵盡快報告職務(wù)發(fā)明并獲取知識產(chǎn)權(quán)，這也符合雇傭雙方的一致利益。從站在搶占申請日和優(yōu)先權(quán)益的角度看，設(shè)置這兩個月的時限與該目標(biāo)無疑是背道而馳的。其次，假如立法原意是考慮到我國目前發(fā)明人的整體素質(zhì)，讓他們有較長時間完成符合要求的發(fā)明報告，那么僅有期限上的關(guān)懷又顯得不夠，因為發(fā)明人若不具備撰寫發(fā)明報告能力，給予兩個月的時限也未必有用。再次，“發(fā)明完成日期”并不容易確定（美國專利沖突程序有關(guān)確定發(fā)明日期的復(fù)雜規(guī)則可做例證），再加上意思表示既有內(nèi)容形式的要求又有送達(dá)上的證據(jù)要求，明確設(shè)置兩個月的法定最高時限，徒增雇傭雙方在時限問題上的糾纏及企業(yè)的管理成本，并非明智的做法。

反觀國外立法例，法國法要求發(fā)明人“馬上”（immédiatement）申報發(fā)明（R611-1），德國法要求發(fā)明人“不遲延地”（unverzüglich）報告發(fā)明（ArbEG第5條）。德國法的“不遲延”通常指完成發(fā)明之日后不超過數(shù)日，但判例認(rèn)為并非“立刻”而是需要一定的深思熟慮期間（überlegungsfrist）。在表面上這種要求雖然對雇員苛刻，但在個案中卻具有法律解釋上的彈性，符合雇傭雙方的共同利益。

因此筆者建議，為發(fā)明報告義務(wù)設(shè)置兩個月時限，無法鼓勵盡早報告發(fā)明，且容易滋生期限爭議；可以效仿德國法，要求發(fā)明人“不遲延地”報告發(fā)明，同時降低最初在報告內(nèi)容上的披露標(biāo)準(zhǔn)，例如先提供使單位能夠判斷發(fā)明類型的信息，再補(bǔ)充職務(wù)發(fā)明的具體內(nèi)容；為協(xié)助制作發(fā)明報告，還可以效仿德國人的舊做法（舊ArbEG第21條）即建議企業(yè)設(shè)立發(fā)明人顧問（Erfinderberater），或要求企業(yè)預(yù)先向員工提供格式化的發(fā)明報告書。

三、結(jié)論

職務(wù)發(fā)明制度本身的重要性和復(fù)雜性，對立法者提出了很高的要求?！堵殑?wù)發(fā)明條例》從籌備起草至今已經(jīng)三易其稿（工作組討論稿、征求意見稿和送審稿），國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)上立法材料的開放和詳細(xì)程度更是前所未有，這些都反映了此次立法的嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真和立法水平的提高。然而，我們必須看到，法律移植從來不是一件容易的事情，更何況法律創(chuàng)新。即便貌似簡單的發(fā)明報告制度，要從德法兩國“創(chuàng)造性地”移植到我國，也得經(jīng)歷深入和系統(tǒng)的實證研究和比較研究。篇幅所限，筆者僅就最迫切的問題提出管窺之見，也希望茲事體大的立法層次問題，能引起立法者的重視。