斗地主還是掛云帆

1985年4月1日，我國第一部專利法開始實(shí)施，該法第六條僅僅規(guī)定了職務(wù)發(fā)明的申請權(quán)和所有權(quán)，未涉及職務(wù)發(fā)明人的獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬補(bǔ)償?shù)葐栴}。誠然，我們可以理解在當(dāng)時(shí)的社會狀況下，集體利益高于一切，任何強(qiáng)調(diào)私利的行為和主張都是不可取的。但在2000年的修法中，雖明確了職務(wù)發(fā)明的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬問題，確定了在專利實(shí)施之后，單位應(yīng)對發(fā)明人給予適當(dāng)報(bào)酬，但總體依然缺乏可操性。

實(shí)踐中，單位與職務(wù)發(fā)明人的關(guān)系，是雇傭與被雇傭的關(guān)系。發(fā)明人在與單位的關(guān)系上，處于弱勢地位。這種天然不平等的地位，如果不加以平衡，則職務(wù)發(fā)明人的合法權(quán)益易受到侵害。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，業(yè)界逐漸有了諸多保護(hù)職務(wù)發(fā)明人權(quán)益的提議?！秶抑虚L期人才發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》也提出廣大職務(wù)發(fā)明人是科技創(chuàng)新人才的重要力量，保護(hù)科技成果創(chuàng)造者合法權(quán)益的突出重點(diǎn)在于進(jìn)一步加強(qiáng)職務(wù)發(fā)明人合法權(quán)益的保護(hù)工作，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用與實(shí)施。同時(shí)，實(shí)施人才強(qiáng)國戰(zhàn)略、科教興國戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，需要完善有利于職務(wù)發(fā)明及知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用與實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制和權(quán)益分配機(jī)制，營造有利于人才成長的社會氛圍和法律政策環(huán)境。

在此背景下，千呼萬喚，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2014年4月1日發(fā)布了《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），公開向社會征求意見。

一、來自企業(yè)的解讀

《送審稿》共七章四十四條，確定了約定優(yōu)先的原則，建立了發(fā)明報(bào)告制度，明確了發(fā)明人的署名權(quán)及獲得獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬、補(bǔ)償?shù)臋?quán)利及方式等內(nèi)容，縱觀全篇，對企業(yè)有較大影響的條款如下：

二、企業(yè)應(yīng)對的策略及考量

1、盡快制定與新法相適應(yīng)的與發(fā)明人之間的約定

制定新約的緊迫性：

（1）《送審稿》第三十條規(guī)定，國家有關(guān)主管部門在制定以單位的知識產(chǎn)權(quán)管理作為考核或者評定標(biāo)準(zhǔn)的政策和措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)將單位落實(shí)職務(wù)發(fā)明制度的情況作為考核或者評定因素。單位落實(shí)職務(wù)發(fā)明制度的情況應(yīng)當(dāng)納入其負(fù)責(zé)人相關(guān)考核的范圍。這可能涉及到單位主管及負(fù)責(zé)人的考核問題，特別是在國企中。

（2）按照《送審稿》第二十一條的規(guī)定，企業(yè)可能會付出20%的許可費(fèi)，50%的營業(yè)利潤，這筆錢在不恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候被強(qiáng)制執(zhí)行的話，企業(yè)就可以關(guān)門大吉了。危言聳聽地說，這可能危及到部分民營企業(yè)的生死。所以別無選擇，盡快協(xié)商、制定、發(fā)布相關(guān)的約定。

制定過程中需要考慮的因素：

（1）明確發(fā)明完成后，單位和發(fā)明人之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，及時(shí)確定發(fā)明的權(quán)益歸屬。

（2）建立職務(wù)發(fā)明的獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬及補(bǔ)償制度。明確獲取獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬、補(bǔ)償?shù)臈l件、標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，明確多個(gè)發(fā)明人的利益分配機(jī)制。

（3）建章立制或者約定過程中，應(yīng)當(dāng)充分聽取和吸納相關(guān)人員的意見和建議，并將相關(guān)制度向研發(fā)人員和其他有關(guān)人員公開。

（4）在尊重條例的情況下，注意平衡公司利益及發(fā)明人利益，可在程序、方式、數(shù)額上做出相應(yīng)的規(guī)避和限制，避免公司負(fù)擔(dān)過重。

2.建立或完善與之相適應(yīng)的流程體系

（1）建立知識產(chǎn)權(quán)評審委員會，與發(fā)明報(bào)告制度對接。在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，評審發(fā)明人的報(bào)告，做出相應(yīng)的決定，并書面通知發(fā)明人。另外，需要根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況，確定企業(yè)的專利、技術(shù)秘密與保護(hù)性公開之間的良性組合，以最小的代價(jià)獲取最大的保護(hù)。

（2）建立或完善相應(yīng)流程，以流程固化管理體系。如果企業(yè)內(nèi)有OSS，BSS等IT支撐系統(tǒng)的，應(yīng)及時(shí)升級系統(tǒng)，以適應(yīng)幾個(gè)重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，如“非職務(wù)發(fā)明的報(bào)告”，一定要在兩個(gè)月內(nèi)回復(fù)，否則，將視為認(rèn)可其為非職務(wù)發(fā)明，造成企業(yè)創(chuàng)新成果的流失。

（3）完善內(nèi)部文件的審查機(jī)制，特別是企業(yè)年報(bào)，專利獎(jiǎng)申報(bào)文件，產(chǎn)品宣傳冊等，避免文件成為支付職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬和補(bǔ)償?shù)淖C據(jù)。比如，有些企業(yè)為了某種宣傳效果而片面夸大事實(shí)，會在內(nèi)部文件中出現(xiàn)對該專利產(chǎn)品年產(chǎn)量、銷售額、利潤等不實(shí)的描述，如果發(fā)明人獲取該文件，可能會以此主張相應(yīng)權(quán)利。

三、評論

1、亡羊補(bǔ)牢與矯枉過正

《送審稿》對職務(wù)發(fā)明人的保護(hù)：

（1）基于企業(yè)與發(fā)明人的民事關(guān)系，遵循平等、自愿、公平等民法基本原則，在權(quán)利歸屬和獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬方面采取約定優(yōu)先的原則；

（2）為了防止企業(yè)變相剝奪或者限制發(fā)明人的權(quán)利，《送審稿》對約定優(yōu)先原則進(jìn)行了一定限制，規(guī)定：任何取消發(fā)明人依據(jù)條例享有的權(quán)利或者對前述權(quán)利的享有和行使附加不合理?xiàng)l件的約定或者規(guī)定無效；

（3）為了防止一些企業(yè)不依法給予發(fā)明人獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬，《送審稿》就單位與發(fā)明人沒有約定的情況下獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的最低標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，以使發(fā)明人的權(quán)利獲得基本保障；

（4）為了保障發(fā)明人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，防止單位在規(guī)章制度或者合同中僅規(guī)定發(fā)明人的義務(wù)而不說明其權(quán)利，《送審稿》還明確要求企業(yè)在規(guī)定或者約定中告知發(fā)明人的權(quán)利、請求救濟(jì)的途徑等。

《送審稿》對企業(yè)的利好：

轉(zhuǎn)化實(shí)施職務(wù)發(fā)明及其知識產(chǎn)權(quán)取得的收益以及發(fā)明人獲得的獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬可以按照國家有關(guān)規(guī)定，享受稅收優(yōu)惠政策。

誠然我國之前對于職務(wù)發(fā)明人的保護(hù)不盡如人意，進(jìn)行亡羊補(bǔ)牢的修法確實(shí)是勢在必行，然則以上比對，讓企業(yè)難免有矯枉過正的想法。企業(yè)因此增加了大量的管理成本和運(yùn)作成本，特別是對于廣大的中小企業(yè)來說，由于公司規(guī)模和人力資源的限制，可能較難完全依據(jù)條例進(jìn)行規(guī)范管理，從而帶來未卜的法律風(fēng)險(xiǎn)，也給企業(yè)的經(jīng)營帶來不可預(yù)知的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)施該條例的時(shí)候，是否應(yīng)該給企業(yè)一個(gè)建設(shè)周期，并在此期間，為企業(yè)提供規(guī)范化的模板和個(gè)性化的服務(wù)，引進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)幫扶中小企業(yè)建章立制并提供輔助資金。

2、花香滿徑的愿景，霧里看花的操作

發(fā)明創(chuàng)造及其相應(yīng)的技術(shù)革新推動(dòng)了社會的進(jìn)步，體現(xiàn)了國家的國際競爭力，成為國家競爭的決定性力量。一個(gè)合理的發(fā)明制度可以激勵(lì)發(fā)明人，促進(jìn)企業(yè)的創(chuàng)新，進(jìn)而推動(dòng)國家屹立于世界。然而，由于歷史原因，過去我國在職務(wù)發(fā)明的相關(guān)立法中過于強(qiáng)調(diào)集體利益，而忽略或者放低了發(fā)明人的利益。此次修法側(cè)重于對發(fā)明人的保護(hù)，以圖激發(fā)發(fā)明人的主觀能動(dòng)性，激勵(lì)他們做出更多更大的成果。立法的出發(fā)點(diǎn)很好，然而實(shí)際操作中的復(fù)雜問題，使此次修法依然面臨諸多爭議和挑戰(zhàn)。

比如，第六條規(guī)定，從事研究開發(fā)的企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)建立職務(wù)發(fā)明的獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬制度或者與發(fā)明人約定獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬。

如果企業(yè)訂立相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)過低，如何保證發(fā)明人的利益？《送審稿》中只是提到“單位在建立前述制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分聽取和吸納相關(guān)人員的意見和建議”，而實(shí)際情況是，在企業(yè)面前，“相關(guān)人員”常常是處于弱勢的一方，所謂“聽取和吸納”往往變成一言堂?！奥殑?wù)發(fā)明條例所規(guī)定的報(bào)酬問題會受到民法通則誠實(shí)信用原則和勞動(dòng)法的同工同酬原則的影響，因而當(dāng)約定金額遠(yuǎn)低于法定金額時(shí)，就會出現(xiàn)顯失公平的爭議，也就是說約定可以解決大部分問題，但也留下一個(gè)很大爭議的空間和尾巴?！彬v訊的專利總監(jiān)李富山先生對此也表達(dá)了相應(yīng)的擔(dān)憂。

再比如，第十九條規(guī)定，單位自行實(shí)施、轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施職務(wù)發(fā)明獲得經(jīng)濟(jì)效益的，發(fā)明人有權(quán)了解單位所獲得經(jīng)濟(jì)效益的有關(guān)情況。

而實(shí)際情況是，有些效益指標(biāo)可能是商業(yè)機(jī)密，不能透露。另外，如何確定專利技術(shù)貢獻(xiàn)度，也成為爭議的焦點(diǎn)。

就自行實(shí)施來說，一個(gè)產(chǎn)品可能包含了千萬個(gè)技術(shù)點(diǎn)，如何確定該發(fā)明對于產(chǎn)品的技術(shù)貢獻(xiàn)度，到現(xiàn)在業(yè)界也沒法給出一個(gè)有公信力的答案。更何況，企業(yè)擁有一個(gè)發(fā)明，只能代表自己可以以此權(quán)利阻止別人實(shí)施該技術(shù)，但不代表自己可以以此技術(shù)生產(chǎn)制造產(chǎn)品，因?yàn)樵谏a(chǎn)制造過程中可能還會遇到其他人的技術(shù)權(quán)利。除去技術(shù)因素，市場運(yùn)作、品牌等因素亦是決定商品價(jià)值的重要依據(jù)，他們各自的貢獻(xiàn)度如何衡量，很難給出一個(gè)解決方案。

未來，業(yè)界也期待國家在相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則中可以解決以上類似問題。

3、斗地主還是掛云帆—國家義務(wù)的缺失

國家、企業(yè)和發(fā)明人之間，原本應(yīng)該是一個(gè)和諧共生的團(tuán)隊(duì)：發(fā)明人利用企業(yè)資源，研發(fā)出有價(jià)值的成果，為企業(yè)創(chuàng)造效益，進(jìn)而在國際市場上攻城略地，從而提升整個(gè)國家的競爭力；企業(yè)拿出相應(yīng)的利潤，獎(jiǎng)勵(lì)發(fā)明人，三方得益。但此《送審稿》中，僅僅規(guī)定了企業(yè)應(yīng)該如何支付獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬和補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，以及國家如何監(jiān)督、如何考核，如何處理的權(quán)利，這樣一來，同舟共濟(jì)就變成了三人斗地主，國家和發(fā)明人一起“打土豪分田地”，企業(yè)不勝哀哉！

在我國，企業(yè)承擔(dān)著較高的稅負(fù)。除了幾家巨頭企業(yè)，其他很多所謂的中小型創(chuàng)新企業(yè)，實(shí)際往往是通過“制造”垃圾專利，申請高新企業(yè)稱號，從而降低稅負(fù)，從國家那里得到一些資助政策，這已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)中有中國特色的產(chǎn)業(yè)鏈。而真正有創(chuàng)新理想的中小型企業(yè)，原本已存在著極大的成本壓力：單位給員工發(fā)一萬塊的工資，還要額外交納4000多塊的各種稅費(fèi)，但是員工感覺不到。誰不想花更多的錢聘用和鼓勵(lì)更優(yōu)秀的員工，但現(xiàn)實(shí)是，職務(wù)發(fā)明條例可能又會給企業(yè)加上了一把鎖。

因此，我們呼吁國家是否可以考慮改變專利資助的形式，將相應(yīng)資金用于企業(yè)的職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)。獎(jiǎng)多少，補(bǔ)多少；獎(jiǎng)多少，減多少；或者按照一定比例，給企業(yè)退稅，切實(shí)扶持企業(yè)，參與國際競爭，進(jìn)而提升國家實(shí)力。從斗地主，變成企業(yè)的帆。

掛得云帆，才能直濟(jì)滄海。

滄海之外，風(fēng)清月明。