對《職務(wù)發(fā)明條例草案》若干基本問題的思考

科技創(chuàng)新離不開兩個(gè)基本要素，一個(gè)是科研人員的創(chuàng)造性勞動(dòng)，一個(gè)是資金的投入。對于一項(xiàng)職務(wù)發(fā)明來講，職務(wù)發(fā)明人付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，單位付出資金、設(shè)備等物質(zhì)技術(shù)條件，雙方合作共同完成發(fā)明創(chuàng)造。要想激勵(lì)科技創(chuàng)新，必須要讓智力和資金的投入都能夠分享發(fā)明創(chuàng)造帶來的收益，以此來激勵(lì)雙方的積極性。職務(wù)發(fā)明制度就是調(diào)整職務(wù)創(chuàng)新成果的權(quán)屬和利益分配的基本法律制度，保障雙方的合法權(quán)益，調(diào)動(dòng)雙方的創(chuàng)新積極性。本文將結(jié)合《職務(wù)發(fā)明條例草案》（以下簡稱條例草案）征求意見過程中各方不同意見，分析探討條例草案的幾個(gè)基本問題。

一、立法的必要性

第一個(gè)基本問題就是職務(wù)發(fā)明制度是否需要立法來調(diào)整。在條例草案征求意見過程中，企業(yè)最根本的否定意見就是職務(wù)發(fā)明制度屬于企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營管理事務(wù)，法律沒必要介入。而發(fā)明人的意見則相反，不僅認(rèn)為需要立法規(guī)范，而且希望法律規(guī)定的盡可能明確。

雙方截然相反的意見是由其在法律關(guān)系中的地位決定的。從單位的角度看，一方面，單位在勞動(dòng)關(guān)系中總體上處于強(qiáng)勢地位，而職務(wù)發(fā)明人總體上處于弱勢地位，即所謂的“強(qiáng)資本，弱勞動(dòng)”的現(xiàn)狀決定了單位在職務(wù)發(fā)明權(quán)益分配上擁有更多話語權(quán)，既然能夠自己說了算，當(dāng)然不希望法律介入太多；另一方面，我國《專利法》《植物新品種保護(hù)條例》等法律法規(guī)已經(jīng)明確將職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利歸屬于單位所有，單位擁有了職務(wù)發(fā)明的支配權(quán)，進(jìn)一步增強(qiáng)了這種不平等性。從世界各國的立法來看，關(guān)于職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬的立法大致有以下三種模式：美國、日本等是將職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利歸發(fā)明人，但依據(jù)勞動(dòng)合同，發(fā)明人有將職務(wù)發(fā)明所有權(quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)讓給單位的義務(wù)；法國、英國與我國類似，將職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利歸單位；德國、芬蘭、挪威、瑞典等國家則是將原始權(quán)利歸發(fā)明人，通過申報(bào)程序，單位有權(quán)選擇對職務(wù)發(fā)明擁有無限權(quán)利。顯然我國在職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬上實(shí)行的是“單位優(yōu)先”，但同時(shí)規(guī)定，單位應(yīng)當(dāng)保障職務(wù)發(fā)明人的署名權(quán)及獲得獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的權(quán)利。

從發(fā)明人的角度看，本來自己在勞動(dòng)關(guān)系中處于弱勢地位，再加上法律在職務(wù)發(fā)明原始權(quán)利分配上又采取了“單位優(yōu)先”的原則，其對發(fā)明創(chuàng)造合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)依賴于單位，基本上處于被動(dòng)狀態(tài)。因此，希望法律能夠?yàn)樽约旱氖鹈麢?quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的權(quán)利規(guī)定盡可能明確出標(biāo)準(zhǔn)。

從法律制度設(shè)計(jì)上講，職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利歸屬于單位，而單位有保障職務(wù)發(fā)明人的署名權(quán)和獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的權(quán)利，這是一套完整的、不可分割的法律制度。而單位往往將其割裂開來，在自己依法獲得職務(wù)發(fā)明的所有權(quán)后，認(rèn)為其他的事情法律就不用管了，完全由雙方自主決定。因此在征求意見過程中，一些企業(yè)代表的意見是，哪怕我企業(yè)一分錢的獎(jiǎng)酬都沒有，但是發(fā)明人愿意在我這里工作，屬于“一個(gè)愿打一個(gè)愿挨”，法律無權(quán)干涉。殊不知，權(quán)利義務(wù)是對等的，單位在獲得發(fā)明所有權(quán)的同時(shí)，也有支付獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的義務(wù)。這也從另一個(gè)方面印證了，如果沒有完善的職務(wù)發(fā)明制度，發(fā)明人的合法權(quán)益很難得到保障。

從立法調(diào)研的情況來看，現(xiàn)行法律規(guī)定的職務(wù)發(fā)明制度在實(shí)踐中還存在一些突出的問題，主要表現(xiàn)在兩方面：

一是，職務(wù)發(fā)明立法和制度還很原則，缺乏可操作性。法律只是規(guī)定了職務(wù)發(fā)明人的署名權(quán)和獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬權(quán)，但對實(shí)現(xiàn)權(quán)利的有關(guān)程序未作規(guī)定，導(dǎo)致發(fā)明人的合法權(quán)益落不到實(shí)處。

二是，現(xiàn)實(shí)中單位忽視和侵害發(fā)明人權(quán)益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，挫傷了發(fā)明人的積極性。單位侵害發(fā)明人署名權(quán)、不依法支付獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。我們通過檢索發(fā)現(xiàn)有不少企業(yè)每年數(shù)百件專利的發(fā)明人均署名為該企業(yè)的負(fù)責(zé)人。發(fā)明人的署名權(quán)這一基本權(quán)利都被剝奪了，其獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的基礎(chǔ)也就沒了。這些現(xiàn)象嚴(yán)重挫傷了發(fā)明人從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性。

另外，由于職務(wù)發(fā)明糾紛舉證困難，發(fā)明人通過司法途徑維權(quán)成本較高，加上目前就業(yè)市場中單位仍具有優(yōu)勢地位，許多發(fā)明人往往不敢也不愿選擇維權(quán)。有一些發(fā)明人則選擇跳槽并帶走原單位的發(fā)明，通過這種違法的方式維護(hù)自己的權(quán)益。我們通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國目前超過90%的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬糾紛案件是單位作為原告起訴發(fā)明人。不完善的職務(wù)發(fā)明制度容易引發(fā)糾紛，對發(fā)明人及單位權(quán)益的保護(hù)都是不利的。

為此，有必要完善立法，對職務(wù)發(fā)明制度進(jìn)一步細(xì)化，增強(qiáng)可操作性并補(bǔ)充程序性規(guī)定，明確發(fā)明人權(quán)利救濟(jì)措施和途徑，確保發(fā)明人的合法權(quán)益落到實(shí)處，同時(shí)，引導(dǎo)單位建立完善的職務(wù)發(fā)明管理制度，明確單位及發(fā)明人對職務(wù)發(fā)明的權(quán)利義務(wù)，完善相關(guān)程序，預(yù)防糾紛的發(fā)生，保障雙方的合法權(quán)益，從而激發(fā)雙方的創(chuàng)新活力。

二、立法的可行性

（一）關(guān)于企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)

單位的經(jīng)營自主權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重，但經(jīng)營自主權(quán)絕非沒有邊界，絕非沒有任何限制。職務(wù)發(fā)明人與其所在單位的關(guān)系屬于一種勞動(dòng)關(guān)系，這種法律關(guān)系決定了單位與職務(wù)發(fā)明人之間不可避免地存在利益沖突。由于法律將職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利劃歸單位所有，單位處于主動(dòng)的支配地位，而發(fā)明人的署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)酬權(quán)需要被動(dòng)地依賴單位來實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)力買方市場的現(xiàn)狀又決定了發(fā)明人處于相對弱勢地位，在這種情況下，若想達(dá)到勞資雙方的共贏，光靠單位的自覺自律是難以實(shí)現(xiàn)的，法律應(yīng)當(dāng)在這一領(lǐng)域進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)范和指導(dǎo)來保障發(fā)明人的合法權(quán)益。

同時(shí)，條例草案在最大程度上尊重了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。條例草案規(guī)定，在保障發(fā)明人基本權(quán)利的前提下，單位可以與發(fā)明人協(xié)商確定職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬、報(bào)告、獎(jiǎng)酬等實(shí)質(zhì)內(nèi)容，或通過單位依法制定的規(guī)章制度對此作出規(guī)定；在沒有約定和規(guī)定的情況下，才適用法律建議的標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)可以充分利用這種規(guī)定與發(fā)明人共同商定職務(wù)發(fā)明的權(quán)屬、報(bào)告、獎(jiǎng)酬等內(nèi)容，達(dá)到雙方的共贏。

（二）將來中小企業(yè)執(zhí)行條例規(guī)定的負(fù)擔(dān)

有專家和企業(yè)代表提出，條例草案在現(xiàn)行法律法規(guī)之外，給單位增加了許多管理義務(wù)，很多中小企業(yè)可能無法做到，從而引起糾紛，不利于建立和諧的勞資關(guān)系，也不利于調(diào)動(dòng)單位從事創(chuàng)新的積極性。針對這些意見，在立法調(diào)研中專門評估了條例草案可能對中小企業(yè)產(chǎn)生的影響。從調(diào)研情況來看，多數(shù)企業(yè)已經(jīng)建立了自己的職務(wù)發(fā)明管理制度，只不過有些環(huán)節(jié)不夠規(guī)范，對發(fā)明人權(quán)益保護(hù)還不夠。同時(shí)，受訪中小企業(yè)也表示建立完善的職務(wù)發(fā)明制度符合其長遠(yuǎn)利益，自己能夠不斷完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度，適應(yīng)條例草案的規(guī)定。我們在條例調(diào)研和征求意見過程中，也一直在積極宣傳條例草案的相關(guān)內(nèi)容，引導(dǎo)企業(yè)了解草案的規(guī)定，向那些管理比較優(yōu)秀的企業(yè)學(xué)習(xí)，逐步建立規(guī)范的管理制度。條例草案制定過程中以及將來頒布后我們也將積極宣傳和普及，幫助中小企業(yè)建立規(guī)范的職務(wù)發(fā)明管理制度，降低中小企業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響。

三、職務(wù)發(fā)明人是否有權(quán)獲得報(bào)酬

在征求意見過程中，有些企業(yè)代表認(rèn)為，單位已經(jīng)給職務(wù)發(fā)明人支付了工資，就是對應(yīng)了其研發(fā)工作，因此，發(fā)明人無權(quán)再就其發(fā)明獲得報(bào)酬。聽起來似乎有道理，但需要注意的是，研發(fā)工作不同于普通勞動(dòng)，是一種特殊勞動(dòng)，對發(fā)明的作出起決定性作用，是發(fā)明作出必不可少的基礎(chǔ)條件之一。美國、日本等國將發(fā)明的原始權(quán)利劃歸發(fā)明人享有，正是基于這一原因。如果允許單位獲得職務(wù)發(fā)明的所有收益，發(fā)明人無權(quán)從自己作出的發(fā)明獲得任何回報(bào)，發(fā)明人從事創(chuàng)新的積極性就會(huì)受到打擊，激勵(lì)創(chuàng)新的立法目的也就無法實(shí)現(xiàn)。

實(shí)際上，勞動(dòng)、資本、技術(shù)、管理等生產(chǎn)要素都應(yīng)當(dāng)有資格按其貢獻(xiàn)參與生產(chǎn)收益的分配。但人們似乎習(xí)慣了資本、管理等生產(chǎn)要素從生產(chǎn)收益中獲得回報(bào)，例如股東分紅、CEO的從經(jīng)營業(yè)績中提成等。但對于勞動(dòng)特別是智力勞動(dòng)從其發(fā)明的收益中獲得回報(bào)就覺得沒有道理，這還是長期以來“強(qiáng)資本，弱勞動(dòng)”現(xiàn)狀造成的。

四、關(guān)于約定優(yōu)先原則

在條例草案征求意見過程中，有些企業(yè)的意見認(rèn)為，實(shí)踐中一件產(chǎn)品可能包含多項(xiàng)發(fā)明，同時(shí)一項(xiàng)發(fā)明也可能用于多項(xiàng)產(chǎn)品，很難計(jì)算某一項(xiàng)發(fā)明對于產(chǎn)品收益的貢獻(xiàn)率?？紤]到單位與發(fā)明人之間的關(guān)系首先是民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平等民法基本原則。同時(shí)，不同地區(qū)、不同行業(yè)、不同發(fā)明對于單位經(jīng)濟(jì)效益的貢獻(xiàn)差別非常大，很難作出統(tǒng)一規(guī)定，為了建立更加和諧的勞動(dòng)關(guān)系，草案對獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的給予規(guī)定了約定優(yōu)先的原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人依法達(dá)成的協(xié)議對權(quán)利歸屬和獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬有約定的，首先適用其約定。沒有約定的情況下，法律給出了建議標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)定法定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，考慮到不同地區(qū)收入差距很大，不同企業(yè)情況也有較大差別，條例草案規(guī)定將發(fā)明人所在單位的在崗職工月平均工資作為基數(shù)來計(jì)算獎(jiǎng)金的最低數(shù)額。由于報(bào)酬的計(jì)算更為復(fù)雜，草案規(guī)定了四種報(bào)酬的計(jì)算方式，未在規(guī)章制度中規(guī)定也未約定的情況下，單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況選擇其中之一向發(fā)明人支付報(bào)酬。其中包括了相對簡單的計(jì)算方法，例如以發(fā)明人的月工資作為技術(shù)估算，或者規(guī)定一次性給予報(bào)酬的方式等。

在條例草案征求意見過程中，也有一些單位建議在總則中寫入約定優(yōu)先原則，明確單位與發(fā)明人可以就發(fā)明的權(quán)屬劃分、發(fā)明報(bào)告、署名權(quán)和獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬等所有事項(xiàng)進(jìn)行約定。很顯然，單位相對于發(fā)明人總體上處于優(yōu)勢地位的狀況下，單位總希望更多地由自己決定，而不是由法律來規(guī)定。

發(fā)明人和部分學(xué)者對此持反對意見，認(rèn)為如果法律允許職務(wù)發(fā)明的所有事項(xiàng)都可以約定，則可能導(dǎo)致單位通過約定剝奪發(fā)明人的基本權(quán)利，最終使發(fā)明人的合法權(quán)益得不到保障。甚至有發(fā)明人及部分學(xué)者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)算公式作為最低標(biāo)準(zhǔn)，約定不應(yīng)當(dāng)?shù)陀诖藰?biāo)準(zhǔn)。由于實(shí)踐中專利實(shí)施情況千差萬別，這種“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)很難制定，將來也很難執(zhí)行。對于這個(gè)問題，法律只能劃出一條最基本的底線，引導(dǎo)單位與發(fā)明人根據(jù)具體情況平等協(xié)商確定獎(jiǎng)酬，保證單位在此過程中不會(huì)利用自己的優(yōu)勢地位剝奪發(fā)明人的合法權(quán)益。至于保證約定絕對公平合理，或者對發(fā)明人的尊重達(dá)到多高的水平，可能最終還需要市場競爭的力量。市場競爭會(huì)促使企業(yè)產(chǎn)生創(chuàng)新的內(nèi)生動(dòng)力，人才的競爭會(huì)促使企業(yè)尊重有創(chuàng)新能力的發(fā)明人。當(dāng)然也有企業(yè)的代表以此為理由，認(rèn)為獎(jiǎng)酬問題應(yīng)當(dāng)完全交由市場競爭來解決，發(fā)明人覺得獎(jiǎng)酬標(biāo)準(zhǔn)不合適，跳槽就可以了。對于這樣的觀點(diǎn)，本文前面已經(jīng)作了解釋，我國職務(wù)發(fā)明制度的設(shè)計(jì)是職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利歸屬于單位，而單位有保障職務(wù)發(fā)明人的署名權(quán)和獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的權(quán)利，這是一套完整的、不可分割的法律制度。如果完全由市場競爭解決這一問題，恐怕需要重新設(shè)計(jì)整個(gè)職務(wù)發(fā)明制度，例如，職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸單位和發(fā)明人共有，或者像美國、日本的方式，職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)利歸發(fā)明人，在此基礎(chǔ)上，后續(xù)的獎(jiǎng)酬完全由雙方自由協(xié)商決定。

綜合各方意見，條例草案在規(guī)定約定優(yōu)先原則的同時(shí)，也規(guī)定了最低保障原則，明確權(quán)屬劃分、發(fā)明報(bào)告和獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬等具體程序和數(shù)額等事項(xiàng)可以適用約定優(yōu)先，而發(fā)明人的署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的權(quán)利、知情權(quán)等基本權(quán)利是不能通過約定取消或者限制的，并明確規(guī)定，任何取消發(fā)明人根據(jù)本條例享有的權(quán)利或者對前述權(quán)利的享有或者行使附加不合理?xiàng)l件的約定或者規(guī)定無效。

五、總結(jié)

從前文的介紹來看，在很多問題上，單位與發(fā)明人的意見是對立的，對于這樣的法律關(guān)系，法律規(guī)范的設(shè)計(jì)基本上是要綜合雙方的意見，找到雙方利益的平衡點(diǎn)。因此，每一方的意見都不可能被完全采納。為了讓利益相關(guān)方全面了解各方意見，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在官方網(wǎng)站上設(shè)置了“職務(wù)發(fā)明條例”專欄（網(wǎng)址：http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/），將條例草案制定過程中的重要立法資料在網(wǎng)站上都公布出來，包括重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)的條例草案及其說明、前期的調(diào)研報(bào)告、征求意見會(huì)的記錄、調(diào)查報(bào)告、立法過程中爭議的主要問題及論證過程等，希望各方都能更全面理解法律規(guī)范的設(shè)計(jì)，逐步縮小分歧，以便更深入地參與后續(xù)立法程序。

除了前文列舉的幾個(gè)重要的基本問題外，條例起草過程中對于技術(shù)秘密條款、約定無效條款、發(fā)明人的知情權(quán)等很多問題，各方還有很多爭議，由于這些問題及其論證過程都列舉在前述專欄中的“征求意見過程中的主要問題及論證”資料中，感興趣的讀者可以去閱讀，在本文中就不再重復(fù)分析。

當(dāng)然，單位與發(fā)明人之間并不是完全對立的，從長遠(yuǎn)來講，他們的利益是一致的、是統(tǒng)一的，正如俗話所講，“水漲才能船高”，單位取得成功，發(fā)明人才能獲得更多利益。反過來講，法律規(guī)范職務(wù)發(fā)明制度，引導(dǎo)單位建立完善的職務(wù)發(fā)明管理制度，營造尊重發(fā)明人、尊重創(chuàng)新的和諧勞動(dòng)關(guān)系，也符合單位的長遠(yuǎn)利益。這也是我們之所以相信條例能夠在單位與職務(wù)發(fā)明人對立意見之間找到平衡點(diǎn)的根本原因。

當(dāng)然法律不是萬能的，它只能劃一條底線，保證單位不剝奪發(fā)明人的合法權(quán)益。真正促使單位尊重創(chuàng)新、尊重發(fā)明人的動(dòng)力還來自于公平、充分的市場競爭。二者缺一不可。沒有法律的底線，職務(wù)發(fā)明人的合法權(quán)益將得不到基本保障；沒有市場競爭，只能保證單位在職務(wù)發(fā)明管理制度上“及格”，但沒有促使其獲得“更高分”的動(dòng)力。

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