警惕知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的“美國殖民地心態(tài)”

大概因急于求成或是缺乏理論自信的緣故，近年來，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界出現(xiàn)了一種強(qiáng)烈的“美國殖民地心態(tài)”。具體表現(xiàn)為：大批知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作者言必稱美國，大肆鼓吹美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的優(yōu)越性，倡導(dǎo)我國照抄美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，甚至全盤美國化。又可細(xì)分為兩種人。一種是赤裸裸的不管三七二十一的拿來主義者。另一種雖美其名曰從我國實(shí)際情況出發(fā)，反對(duì)照抄美國，但拿出的具體解決方案則全然拋棄了“舌尖上的中國”，仍然是地道的美國貨色。

比如，盛行于各種論著中的間接侵權(quán)、引誘侵權(quán)概念，就主要搬自美國。這兩個(gè)概念除了攪亂人們的思維之外，實(shí)在是找不出對(duì)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論和實(shí)務(wù)的益處。我國一直秉承大陸法系的共同侵權(quán)行為理論，我國民法通則、侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定已經(jīng)足以解決幫助者、教唆者的侵權(quán)責(zé)任問題，筆者實(shí)在看不出搬用這兩個(gè)時(shí)髦概念的必要性。此外，對(duì)受害者而言，加害行為的實(shí)施者和加害工具、條件或者系統(tǒng)等提供者或者教唆者，僅僅是分工不同，又何來直接和間接之分？

又比如，我國著作權(quán)法最近一次修訂過程中，諸多學(xué)者極力鼓吹引進(jìn)美國式合理使用的一般條款。該條款在三權(quán)分立和制衡、法官素養(yǎng)較高、言論自由的美國，運(yùn)行非常良好，真正發(fā)揮了版權(quán)人和使用者利益平衡器的作用。試問：我國具有運(yùn)行該一般條款的這些前提嗎？即使不考慮意識(shí)形態(tài)上的因素，再問：我國果真出現(xiàn)了現(xiàn)行著作權(quán)法、競(jìng)爭法、侵權(quán)責(zé)任法、民法通則沒有規(guī)定（具體規(guī)范、一般規(guī)范、基本原則、立法目的）、非得引入美國式的合理使用一般條款才能解決的堆積如山的新案件了嗎？再退一步說，即使出現(xiàn)了這樣的新案件，也可以將我國著作權(quán)法實(shí)施條例中采用的伯爾尼公約中的三步檢驗(yàn)法上升為著作權(quán)法的一般規(guī)定，從而應(yīng)對(duì)這樣的新案件。雖然伯爾尼公約規(guī)定三步檢驗(yàn)法的最初目的是限制對(duì)著作權(quán)的限制和例外進(jìn)行擴(kuò)充解釋的，但在實(shí)際運(yùn)作過程中，也可以用來判斷某種著作權(quán)法沒有規(guī)定的情形是否屬于對(duì)著作權(quán)的限制和例外。

再比如，新商標(biāo)法第57條第2項(xiàng)將“容易導(dǎo)致混淆的”規(guī)定為注冊(cè)商標(biāo)近似侵權(quán)認(rèn)定的結(jié)果要件。基本上所有學(xué)者都將該規(guī)定中的混淆解讀為“商品來源的混淆可能性”。這無疑又是抄襲美國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定要件的結(jié)果。問題在于：商標(biāo)權(quán)的獲得，美國名義上規(guī)定了注冊(cè)制度，但實(shí)質(zhì)上仍然以商標(biāo)的實(shí)際使用作為獲得商標(biāo)權(quán)的前提。而我國采取的是不以實(shí)際使用為要件、只要按規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)即可獲得商標(biāo)權(quán)的注冊(cè)主義制度。這種制度上的差異導(dǎo)致的結(jié)果是，在美國，由于市場(chǎng)上已經(jīng)實(shí)際存在使用注冊(cè)商標(biāo)的商品或者服務(wù)，以混淆可能性作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)果要件（馳名商標(biāo)除外），邏輯上當(dāng)然不會(huì)存在問題。而在我國，發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，市場(chǎng)上很可能根本還不存在使用注冊(cè)商標(biāo)的商品或服務(wù)，此時(shí)，何來相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源混淆的可能性呢？按照這種邏輯推論，注冊(cè)三年內(nèi)未使用的商標(biāo)使用行為、不同地域范圍內(nèi)的相同或者近似商標(biāo)使用行為，由于不存在相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品來源的混淆，自然不能認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。很多法院事實(shí)上也是這么做的。但如此一來，我國商標(biāo)法采取的注冊(cè)主義制度將被徹底消解。

以上是制度層面的事例，這樣的例子還很多，筆者在此無法一一羅列。

也有管理層面的事例。自改革開放以來，有些美國企業(yè)在我國遇到侵權(quán)事件時(shí)，不是通過司法渠道尋求救濟(jì)，而是想方設(shè)法向我國某些政府機(jī)關(guān)施加壓力，逼迫我國某些政府機(jī)關(guān)制定相關(guān)條例或者動(dòng)議修改相關(guān)法律，做出對(duì)其有利的規(guī)定。這對(duì)一個(gè)跨國企業(yè)而言，本也屬正常。不正常的是，我國某些政府機(jī)關(guān)遇到這種逼迫時(shí)，常常像做錯(cuò)了事情的孩童，小則以某種非常態(tài)的行政手段，為這些企業(yè)提供非常態(tài)的救濟(jì)；大則干脆制定相關(guān)條例或者動(dòng)議修改法律，不顧我國國情，甚至犧牲我國公眾的利益，完全按照美國企業(yè)意圖行事。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中這種“美國殖民地心態(tài)”，不但導(dǎo)致以大陸法系架構(gòu)為基石建構(gòu)起來的我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法摻進(jìn)太多美國元素，以至于變成了東北“亂燉”，缺乏基本的邏輯性和體系性，而且加劇了我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的亂象，使得研習(xí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)生無所適從。如此下去，筆者不得不極度悲觀地預(yù)言，即使再過100年，我國也不會(huì)出現(xiàn)邏輯統(tǒng)一、體系完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法、司法和理論建構(gòu)。

真正可怕的還不是制度和理論的建構(gòu)，而是一種缺乏自信乃至奴化心態(tài)的形成。一個(gè)民族，一旦從學(xué)者到官方都自覺或者不自覺地形成了一種奴化心態(tài)，這個(gè)民族的命運(yùn)也就可想而知了。

筆者反對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的“美國殖民地心態(tài)”，倒不是要鼓吹我國回到閉關(guān)鎖國、閉門造車的年代，更不主張倒洗澡水將孩子也倒掉?；诿绹R(shí)產(chǎn)權(quán)制度先行者地位和知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的國際化，筆者從不否認(rèn)美國存在諸多值得我國借鑒的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以及實(shí)踐。但在暫時(shí)無法對(duì)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行革命式變革的情況下，如何將其制度中的有用元素有機(jī)融進(jìn)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論和制度框架，是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作者、特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者必須正視的問題。

魯迅當(dāng)年在《拿來主義》里主張，對(duì)待外國文化應(yīng)該采取拿來、選擇、創(chuàng)新的態(tài)度，至今思之，該種態(tài)度依舊值得提倡。不過，如果在“選擇”之后加上“吸收”，然后再“創(chuàng)新”，套路就比較順暢了。畢竟，沒有“吸收”的“選擇”，是囫圇吞棗，會(huì)噎死的，創(chuàng)新也就成了一句空話。