黃子耘
(華中科技大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢430074)
轉(zhuǎn)處(diversion)又稱“分流”或轉(zhuǎn)向。未成年人司法轉(zhuǎn)處的字面含義就是將他們從正式的司法程序中分離轉(zhuǎn)換,最大限度上減少對他們生理和心理所造成的傷害。狹義的司法轉(zhuǎn)處是一種審前轉(zhuǎn)處,即在正式的審判或處置前,將未成年人轉(zhuǎn)至非刑事司法部門處理。這種轉(zhuǎn)處是通過工作培訓(xùn)、教育等社區(qū)方案的程序,撤銷對未成年人的指控。[1]《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》也是從狹義的角度對司法轉(zhuǎn)處進(jìn)行規(guī)定,即警察、檢察機關(guān)等將少年案件由正式審判轉(zhuǎn)交給社會或其他部門觀護,以減少訴訟程序的消極作用。廣義的司法轉(zhuǎn)處還包括審判后的轉(zhuǎn)處,即除審前轉(zhuǎn)處外,在司法機關(guān)對未成年人進(jìn)行實體審理后,給予未成年人“非監(jiān)禁化”和“非刑事化”的處罰。
廣義和狹義的司法轉(zhuǎn)處制度的主要區(qū)別在于進(jìn)行轉(zhuǎn)處的階段。美國主要采取的是狹義的司法轉(zhuǎn)處,將轉(zhuǎn)處活動定義在逮捕、起訴階段,[2]即法律禁止性行為發(fā)生之后和審判活動發(fā)生之前,以替代進(jìn)一步的司法程序。但筆者認(rèn)為,司法過程并不局限于審判活動發(fā)生之前,還應(yīng)當(dāng)包括審判中和刑罰執(zhí)行等過程。冗長的審判程序和監(jiān)禁刑等刑罰措施同樣會給未成年人的生理和心理造成負(fù)面影響。因此,除了在正式審判前將未成年人轉(zhuǎn)處外,法院在審判中也應(yīng)當(dāng)將未成年的被告人通過其他途徑予以處理,執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行刑罰時也應(yīng)當(dāng)對未成年人適用假釋、監(jiān)外執(zhí)行等非監(jiān)禁化和非刑事化的手段。采用廣義的司法轉(zhuǎn)處概念,使審判前和審判后的各環(huán)節(jié)都可將未成年人分流,從而更好地實現(xiàn)對未成年人的保護。
任何一個新制度的萌芽和發(fā)展,都必須有理論基礎(chǔ)作為支撐。司法轉(zhuǎn)處制度作為保護未成年人身心健康的重要制度,除了因為未成年人犯罪具有特殊性,還有社會連帶主義、國家親權(quán)和標(biāo)簽理論等作為基礎(chǔ)。
社會連帶主義認(rèn)為,社會中的人與周圍因素存在必然的連帶關(guān)系。犯罪是對社會連帶關(guān)系的破壞。[3]社會環(huán)境、外界刺激等都是誘發(fā)犯罪的重要因素,不能將犯罪責(zé)任完全歸結(jié)于個人,應(yīng)對犯罪行為人實施非刑事化的措施,治理社會上各種誘發(fā)因素,保障社會連帶關(guān)系的穩(wěn)定。
犯罪學(xué)派的調(diào)查研究結(jié)果顯示,未成年犯罪的原因主要包括個人原因和環(huán)境原因。與成年人犯罪相比,未成年人正處于成長時期,其年齡、生理、心理的發(fā)育不成熟,辨別是非能力薄弱,容易受外界環(huán)境影響,其犯罪不僅是心理的“稚嫩”更是天然的生理“缺陷”。根據(jù)社會連帶主義理論,對未成年人犯罪的司法應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的情況區(qū)別對待,消除家庭、學(xué)校、社會中容易導(dǎo)致未成年人犯罪的不良外界環(huán)境因素,并通過教育、改善等非刑事化措施,幫助未成年人保持原有的社會生活,幫助未成年人歸復(fù)社會,保障未成年人社會連帶關(guān)系的穩(wěn)定。
國家親權(quán)(parens patriae)理論源于古羅馬法中帶有支配性質(zhì)的家父權(quán),但隨著社會的發(fā)展,這種絕對的親權(quán)觀念被社會所摒棄。但這一理論卻逐漸地演變?yōu)橛倌晁痉ㄖ贫鹊闹笇?dǎo)思想,將國家視為未成年人的最終監(jiān)護人,即國家有權(quán)代表家長對有罪錯行為的未成年人給予治療,幫助其改過自新。美國也繼受了這一理論,并運用到對未成年人的保護和干預(yù)中。國家親權(quán)理論成為少年庇護所等未成年人矯正機構(gòu)合法化、合理化的主要依據(jù)。[4]
對于觸犯了刑法的未成年人,基于國家親權(quán)理論,國家應(yīng)當(dāng)替代這些未成年人的父母行使監(jiān)護權(quán),也應(yīng)當(dāng)為未成年人的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,并負(fù)有照顧、幫助、治療這些未成年人并使其最終回歸正常社會生活的義務(wù)。國家作為未成年人的最終照顧者,在處理未成年人犯罪時,應(yīng)當(dāng)從盡力保護未成年人的立場出發(fā),因此未成年人刑事政策應(yīng)當(dāng)是保護和教育性的,而不是懲罰性的。在這種政策的指導(dǎo)下,有必要建立一套不同于成年人的刑事司法制度的特殊司法制度對未成年人進(jìn)行特殊的考慮和處理。
標(biāo)簽理論主要是借鑒以米德(Herbert Mead)為代表的符號互動論的思想,它所真正關(guān)心的并非始發(fā)性的犯罪行為,而是社會對犯罪行為作出的反應(yīng),以及這種反應(yīng)所造成的再次犯罪。
在未成年人司法制度中,必須考慮貼“標(biāo)簽”對未成年人再次實施違反犯罪行為的催化作用。在未成年人同警察接觸并通過司法程序得到處理后,就會被公開地打上罪犯的烙印。這種烙印會給未成年人的社會生活帶來無法擺脫的負(fù)面影響。長此以往,家庭、學(xué)校、社會都會歧視、排擠和孤立未成年人,阻礙他們歸復(fù)社會,同時,未成年人認(rèn)可這一犯罪標(biāo)簽后,常常只能與其他越軌行為者結(jié)伴,從而投身于“犯罪生涯”。[5]此時的犯罪行為成為未成年人犯罪身份的附帶產(chǎn)物。但少年是未來的希望,“可塑性”也較強,應(yīng)當(dāng)力圖避免未成年人被貼上“犯罪”標(biāo)簽,使其更好地回歸社會、回報社會。
美國是未成年人司法轉(zhuǎn)處制度的誕生地,其發(fā)展頗為完善,值得我們學(xué)習(xí)與借鑒。1899年,伊利諾伊州通過了《少年法庭法》,建立了第一個少年法庭。20世紀(jì)70年代中期,美國提出了“4D政策”,即非犯罪化、非機構(gòu)化、轉(zhuǎn)向處分及適正程序。[1]其中,轉(zhuǎn)向處分(Diversion)就是使未成年人脫離司法程序,減少訴訟程序給未成年人帶來的負(fù)面影響。美國的司法轉(zhuǎn)處制度適用于正式審判前,警察、檢察官、法官均可以在之前的任何階段決定將未成年人轉(zhuǎn)向處分。當(dāng)然,并非所有未成年人都能不加篩選的進(jìn)行司法轉(zhuǎn)處,在美國,一般只適用于輕犯、低齡犯、初犯、非暴力犯等。
不僅如此,對于這些從司法程序中分離的未成年人,美國還非常重視轉(zhuǎn)處后的矯正教育,一般分為社區(qū)矯正和專門機構(gòu)矯正。社區(qū)矯正包括未成年人緩刑、審前轉(zhuǎn)處和重返社會訓(xùn)練制度。其中,緩刑是替代監(jiān)禁刑的常用方法,審前轉(zhuǎn)處僅針對犯罪情節(jié)較輕的未成年人,重返社會訓(xùn)練則是對未成年人進(jìn)行職業(yè)教育,提高未成年人歸復(fù)社會的能力。專門機構(gòu)矯正主要是在救助院、矯正學(xué)校等專門機構(gòu)中關(guān)押、拘禁未成年人。[4]
對于需要承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人,日本優(yōu)先適用保護處分。與美國不同,在日本,由家庭法院決定是否對未成年人進(jìn)行轉(zhuǎn)處,警察和檢察官只負(fù)責(zé)將未成年人犯罪案件全面移送給法院。在家庭法院作出轉(zhuǎn)處決定后,主要有兩種轉(zhuǎn)處方式:一是“保護觀察”,由保護司進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo),使未成年人順利適應(yīng)正常的社會生活,不再重新犯罪,最長監(jiān)督其到20歲止;二是“設(shè)施內(nèi)處遇”,即將未成年人移送教養(yǎng)院等場所進(jìn)行矯治??梢?,日本的未成年人司法轉(zhuǎn)處僅限于審判階段,且只能由家庭法院作出決定,但日本未成年人案件的轉(zhuǎn)處較高,給予了未成年人較好的保護。[6]
在新西蘭,只有警察有權(quán)決定是否對實施犯罪行為的未成年人給予刑事處罰,是否將未成年人轉(zhuǎn)由非司法程序的機構(gòu)進(jìn)行矯正,即未成年人司法轉(zhuǎn)處制度僅限于立案偵查階段。《新西蘭警察法》規(guī)定了可以適用司法轉(zhuǎn)處的少年犯的前提條件,包括必須認(rèn)罪、對被害人進(jìn)行合理賠償、征得被害人同意、自愿進(jìn)行司法轉(zhuǎn)處、沒有前科等。[7]對于符合上述條件的未成年人,由警方內(nèi)部的少年援助組要求未成年人道歉、賠償損失等,但如果少年援助組認(rèn)為該未成年人罪行過于嚴(yán)重,就會轉(zhuǎn)交給少年司法協(xié)調(diào)員,并由協(xié)調(diào)員安排召開由未成年人及其家人、警察、受害人等參加的家庭小組會議,為該未成年人制定轉(zhuǎn)處計劃以從司法程序中分離。更嚴(yán)重的情況是,如果未成年人不能完成該計劃,或家庭小組會議覺得該未成年人不能以轉(zhuǎn)處計劃代替司法程序,該案件就會回歸到法庭訴訟程序中。
以上三個國家的三種模式各有特色,審查主體、轉(zhuǎn)處后的處理方式等均各有側(cè)重,但綜合來看,三個國家都形成了完整的未成年人司法轉(zhuǎn)處制度,也明確規(guī)定了轉(zhuǎn)處制度的具體規(guī)則,給予未成年人較好的保護。但反觀我國,雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定,對未成年人可以附條件不起訴,可視為在審查起訴階段將未成年人轉(zhuǎn)處,但與國外相比,我國尚未在立法和司法實踐引入司法轉(zhuǎn)處的概念,也未制定詳細(xì)的未成年人司法轉(zhuǎn)處實施規(guī)則,不能對未成年人進(jìn)行更好地保護,影響未成年人重新適應(yīng)正常社會生活。因此,在我國現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上,構(gòu)建完整的、適用于未成年犯罪人的司法轉(zhuǎn)處制度是增強我國未成年人保護工作的必然要求。
首先,構(gòu)建未成年人司法轉(zhuǎn)處制度是我國傳統(tǒng)“恤幼”思想的體現(xiàn)。西周《周禮》記載的“三赦之法”中,便有“壹赦曰恤幼”之說,由儒家進(jìn)一步發(fā)展后,成為我國一直沿襲的刑法思想?!靶粲住彼枷胝J(rèn)為,考慮到未成年人的特殊性,以及國家、社會和家長對未成年人犯罪負(fù)有不可推卸的責(zé)任,主張對未成年人“慎刑”。“恤幼”思想傳承至今,反應(yīng)了我國對未成年人的愛護,具有鮮明的人文關(guān)懷,更體現(xiàn)了國家的仁政和人道主義。其次,構(gòu)建未成年人司法轉(zhuǎn)處制度是我國寬嚴(yán)相濟刑事政策和未成年人保護工作的必然要求。寬嚴(yán)相濟刑事政策的內(nèi)在要求分為兩個方面:當(dāng)寬則寬,當(dāng)嚴(yán)必嚴(yán),其主張重點在寬。[8]未成年人司法轉(zhuǎn)處制度就是堅持該刑事政策,以寬為主、以嚴(yán)為輔,既對未成年人進(jìn)行保護,又不影響犯罪控制功能的發(fā)揮。我國還以《未成年人保護法》為核心制定了一系列有關(guān)未成年人的法律制度,以保護和幫助未成年人健康成長。當(dāng)未成年人觸犯刑法時,司法轉(zhuǎn)處制度便可避免未成年人受到刑事訴訟程序的負(fù)面影響。
我國的新《刑事訴訟法》規(guī)定了對未成年人附條件不起訴的制度,明確了審查起訴階段的司法轉(zhuǎn)處。但正如前文所述,筆者認(rèn)為,在審查起訴階段之外,立案、偵查、審判、執(zhí)行等都會對未成年人的身心造成負(fù)面影響,因而,未成年人司法轉(zhuǎn)處制度應(yīng)當(dāng)貫徹于整個刑事司法程序,在所有階段均可隨時實現(xiàn)對未成年人的分流。筆者將在下文結(jié)合我國實際情況,對我國未成年人司法轉(zhuǎn)處制度的具體規(guī)則及配套措施進(jìn)行前瞻性的設(shè)想。
1.具體規(guī)則
(1)適用對象
司法轉(zhuǎn)處制度作為一種對未成年人予以寬免的特殊處理方案,不可能寬泛地適用于所有實施了犯罪行為的未成年人。為了發(fā)揮司法轉(zhuǎn)處制度的最大效用,世界各國和地區(qū)都對該制度的適用對象進(jìn)行了設(shè)定。加拿大《少年刑事司法法》規(guī)定,非暴力犯罪的未成年初犯可適用司法轉(zhuǎn)處。我國臺灣地區(qū)《少年事件處理法》規(guī)定,犯罪情節(jié)輕微,可以不付審理的未成年人可以成為司法轉(zhuǎn)處的適用對象??梢?,犯罪情節(jié)、犯罪年齡、初犯、偶犯等都是決定未成年人轉(zhuǎn)處與否的因素。
就我國而言,未成年人司法轉(zhuǎn)處制度的適用對象應(yīng)當(dāng)是犯罪較輕、主觀惡性不大的初犯或者脅從犯、從犯,并且悔改態(tài)度較好,也具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施,具體而言,可以參照2007年實施的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第31條規(guī)定的人民檢察院可以建議人民法院對未成年人適用緩刑情形的規(guī)定,綜合考慮、充分評估。
(2)審查主體
國外轉(zhuǎn)處的審查主體一般是警察、檢察院和法院,但也有少數(shù)國家只規(guī)定了其中1-2個主體。如日本就規(guī)定警察只負(fù)責(zé)未成年犯罪的發(fā)現(xiàn)工作,是否轉(zhuǎn)處的決定由法院作出;而在新西蘭,作出是否轉(zhuǎn)處的決定的是警察。如前文所述,筆者更支持廣義的司法轉(zhuǎn)處概念,因此,司法轉(zhuǎn)處應(yīng)當(dāng)貫穿于立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行五個階段,相應(yīng)地,我國的審查主體就應(yīng)當(dāng)包括公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院。
在立案、偵查階段主要由公安機關(guān)和檢察院審查。雖然,在我國司法實踐中,公安機關(guān)作出的起訴或不起訴的意見必須交由檢察院審查起訴加以作出,公安機關(guān)沒有獨立決定的權(quán)利。但筆者認(rèn)為,作為未成年人與刑事司法程序接觸的第一個環(huán)節(jié),應(yīng)當(dāng)賦予公安機關(guān)更廣泛的權(quán)力,來決定是否對未成年人進(jìn)行轉(zhuǎn)處,以暫?;蚪K結(jié)刑事訴訟程序,將刑事訴訟程序給未成年人帶來的負(fù)面影響減少到最小。在審查起訴階段,我國《刑事訴訟法》第271條至第273條已經(jīng)規(guī)定了“附條件不起訴”制度,對于可能判處一年以下有期徒刑刑罰且有悔罪表現(xiàn)的,在聽取公安機關(guān)、被害人意見的基礎(chǔ)上可以暫時不起訴,但設(shè)定了6個月至1年的考驗期。在作出附條件不起訴的決定前征求被害人的意見可以保證刑事司法程序的公平公正,避免過于偏袒未成年犯罪人。對于已經(jīng)進(jìn)入司法審判程序的未成年犯罪人,應(yīng)當(dāng)致力于將其進(jìn)行非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化處理。在這一階段,司法轉(zhuǎn)處制度的審查主體應(yīng)當(dāng)而且只能是人民法院。在司法實踐中,江蘇、上海等地的少年法庭已經(jīng)開始試行暫緩判決措施,但目前僅僅是依附于取保候?qū)徶贫?,未成體系。在執(zhí)行階段,對已判處監(jiān)禁刑的未成年犯罪人與成年人分隔管理或轉(zhuǎn)入少年管教所,這一階段應(yīng)當(dāng)由監(jiān)獄報人民法院審查批準(zhǔn)。
(3)啟動方式
國外對未成年司法轉(zhuǎn)處啟動方式的規(guī)定主要有兩種:一是相關(guān)部門依職權(quán)啟動;二是當(dāng)事人申請啟動。但對兩種啟動方式都規(guī)定了限制條件,例如美國除了形式上的監(jiān)管外,還拒絕強奸案適用司法轉(zhuǎn)處。我國的司法轉(zhuǎn)處應(yīng)當(dāng)以依職權(quán)啟動為主,以當(dāng)事人申請啟動為補充,可采用轉(zhuǎn)處聽證會的方式,對司法轉(zhuǎn)處程序的啟動進(jìn)行審查和監(jiān)督。轉(zhuǎn)處聽證會應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)、檢察院或法院的非辦案人員主持,類似于新西蘭的家庭小組會議,由未成年人、監(jiān)護人、被害人、教師等與未成年人相關(guān)的人員參加,以不公開的方式討論是否對該未成年人適用司法轉(zhuǎn)處,再由相關(guān)部門參考聽證會意見作出書面的轉(zhuǎn)處或不予轉(zhuǎn)處的決定。這種家庭小組式的聽證會方式,不僅保證了未成年人的權(quán)利,也能夠?qū)ξ闯赡耆朔缸锇讣M(jìn)行全面地審查,監(jiān)督司法機關(guān)的決定是否合法、合理。
(4)救濟方式
當(dāng)未成年當(dāng)事人申請啟動司法轉(zhuǎn)處制度而遭到相關(guān)部門的拒絕時,國外一般規(guī)定未成年人可以向作出該決定的機構(gòu)及其上級申請復(fù)議,或向法院提起訴訟。出于對未成年人的保護,并結(jié)合我國的實際情況,筆者認(rèn)為,可以通過以下途徑進(jìn)行救濟:由上級公安機關(guān)、檢察機關(guān)主動糾正下級公安機關(guān)、檢察機關(guān)對未成年犯罪人作出的錯誤決定。但對法院轉(zhuǎn)處決定的申訴,筆者建議建立獨立的少年司法機構(gòu),將其作為特殊的訴訟納入少年法院受案范圍。
2.配套措施
僅僅通過司法轉(zhuǎn)處制度將未成年人從刑事司法程序從分離,并不能很好地預(yù)防和控制未成年人犯罪現(xiàn)象。針對這一社會性問題,我們要看到“轉(zhuǎn)處”中的“轉(zhuǎn)”和“處”兩個方面,注重將未成年人從正式司法程序轉(zhuǎn)移后,通過非正式司法程序?qū)ξ闯赡耆诉M(jìn)行治療、矯正、指導(dǎo),幫助其回歸正常社會生活,這就需要其他相關(guān)措施的配合。筆者建議首先從以下兩個制度入手。
(1)建立未成年人保釋制度
保釋制度廣泛適用于英美法系國家。英國《保釋法》就將其規(guī)定為一項重要的公民權(quán)利,所有所有被羈押的犯罪嫌疑人、被告人都可以在刑事訴訟的任何階段請求保釋,且除了法定情況外,司法機關(guān)必須準(zhǔn)予。同時,保釋制度是未成年人轉(zhuǎn)處前的一項重要制度。
在我國,審前羈押已成為一種常態(tài),未成年人在轉(zhuǎn)處前常被關(guān)進(jìn)看守所處于羈押狀態(tài),這不符合對未成年人的保護理念,更容易使未成年人受到“標(biāo)簽”的影響。為了降低對未成年人的傷害,我們應(yīng)當(dāng)建立少年保釋制度,鼓勵相關(guān)部門在未成年人轉(zhuǎn)處前盡量允許對其進(jìn)行保釋,最大限度地減少刑事訴訟程序給未成年人造成的傷害。
(2)完善社區(qū)矯正制度
社區(qū)矯正是對罪行輕微、人身危險性小的、對社會秩序和公共安全不構(gòu)成威脅的初犯、偶犯、未成年犯、女犯等減少監(jiān)禁刑的適用,以社區(qū)勞動作為替代,并在司法機關(guān)、社會團體及社會志愿者的協(xié)助下進(jìn)行治療、矯正。雖然社區(qū)矯正是對已決犯的社會化行刑方式,但與未成年人司法轉(zhuǎn)處制度相比,兩者都強調(diào)矯正、教育。從這個角度出發(fā),可以將社區(qū)矯正作為未成年人司法轉(zhuǎn)處后的非正式司法程序。在實踐中,社區(qū)矯正制度是未成年人司法轉(zhuǎn)處后的一項重要配套制度,也早已開始對未成年人實行社區(qū)矯正。我國《刑事訴訟法》第258條明確了社區(qū)矯正制度的范圍和執(zhí)行主體,但對未成年人實施社區(qū)矯正的特殊方式尚沒有明確統(tǒng)一的方案。轉(zhuǎn)處制度的重點應(yīng)當(dāng)在于對未成年人的后續(xù)改造,通過社區(qū)矯正制度幫助、監(jiān)督未成年人的改造,對我國司法轉(zhuǎn)處制度的建構(gòu)具有十分積極的意義。
未成年人司法轉(zhuǎn)處制度能夠盡可能通過“非刑事化”、“非監(jiān)禁化”的方式處理未成年人犯罪案件,以避免刑事訴訟程序給他們帶來的不可避免且難以消除的傷害,從而實現(xiàn)對未成年人的保護。新《刑事訴訟法》規(guī)定的附條件不起訴,只是我國未成年人司法轉(zhuǎn)處制度的開端,還需要我們在立法、司法中進(jìn)一步吸收、貫徹這一先進(jìn)理念和制度,構(gòu)建完善的未成年人司法轉(zhuǎn)處制度體系。
[1]呂 征.美國犯罪少年的刑罰替代措施[J].青少年犯罪問題,2006(3):70.
[2]National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals Report on Corrections[M].Washington D.C.:Government Printing Office,1973:471.
[3]溫小潔.我國未成年人刑事案件訴訟程序研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2003:137.
[4]張 蓉.未成年人犯罪刑事政策研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2011:165-168.
[5]張遠(yuǎn)煌.犯罪學(xué)原理[M].北京:法律出版社,2008:136-137.
[6]姚建龍.長大成人:少年司法制度的建構(gòu)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2003:324-327.
[7]樊華強.我國教育的價值取向?qū)徦迹跩].重慶師范大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版,2012(6):73.
[8]劉 芳.寬嚴(yán)相濟的刑事政策與假釋制度[J].四川文理學(xué)院學(xué)報,2009(1):36.