淺論憲法基本權(quán)利的私法效力

蔣娟

摘 要：在傳統(tǒng)的基本權(quán)利理論中，憲法的目的是為了防御國(guó)家權(quán)力的侵害，而在私領(lǐng)域中，憲法基本權(quán)利的條款則不適用。中國(guó)由于受“兩個(gè)司法解釋”的影響，憲法基本權(quán)利的私法效力也一直沒(méi)有受到重視。但是，目前憲法的發(fā)展趨勢(shì)是將憲法效力向私領(lǐng)域拓展。其中，以德國(guó)“第三者效力說(shuō)”、美國(guó)的“國(guó)家行為”理論為代表，這些著名的理論都為中國(guó)有關(guān)“憲法基本權(quán)利的私法效力”的研究提供了很好的理論源泉。

關(guān)鍵詞：憲法；基本權(quán)利；私法效力

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）06-0300-02

憲法基本權(quán)利的私法效力就是指當(dāng)公民認(rèn)為其憲法權(quán)利受到他人私行為侵害時(shí)，法院能否依據(jù)憲法基本權(quán)利的規(guī)定而作出裁判，即私人間的關(guān)系能否適用憲法。目前，對(duì)于基本權(quán)利的私法效力問(wèn)題，部分學(xué)者認(rèn)為，該理論有可能破壞中國(guó)尚處于發(fā)育期的比較脆弱的市民社會(huì)，故學(xué)界對(duì)此持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。中國(guó)的實(shí)際情況是：公權(quán)利強(qiáng)大且一直占據(jù)優(yōu)勢(shì)。公法理論與實(shí)踐的落后以及私法理論遠(yuǎn)沒(méi)有形成等原因，都使得人們并未重視憲法基本權(quán)利，再加上最高人民法院分別于1955年、1986年作出的《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作為論罪科刑依據(jù)的復(fù)函》、《關(guān)于人民法院制作法律規(guī)范文件的》進(jìn)一步強(qiáng)化了憲法不能作為法院審判的依據(jù)，直到“齊玉苓案”[1]及相關(guān)侵犯基本權(quán)利案子的出現(xiàn)，以及理論界對(duì)國(guó)外憲法基本權(quán)利的私法效力相關(guān)理論的深入研究，人們開(kāi)始探尋能運(yùn)用基本權(quán)利的私法效力來(lái)對(duì)抗社會(huì)生活中強(qiáng)勢(shì)個(gè)體對(duì)其基本權(quán)利的侵犯，從而更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

一、憲法基本權(quán)利私法效力的質(zhì)疑與反駁[2]

公法是從正面限制國(guó)家權(quán)力的法，私法主要強(qiáng)調(diào)個(gè)人意思自治的權(quán)利。私法的目的在于通過(guò)私法自治來(lái)防衛(wèi)公權(quán)力對(duì)私人間關(guān)系的干預(yù)。通過(guò)這樣的分析，我們可以領(lǐng)悟到：公共權(quán)力與公民自由的對(duì)峙，公民以自己的名義與國(guó)家相對(duì)，也即意味著允許社會(huì)中私人間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由私人依法據(jù)自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更、消滅。

憲法屬于公法，從正面約束政府的權(quán)力行使，而不干預(yù)公民的私領(lǐng)域。公民的私法行為甚至被視為“憲法基本權(quán)利外之行為”，這也就反映出了傳統(tǒng)憲法理論中的“無(wú)效力說(shuō)”——憲法基本權(quán)利條款對(duì)私行為無(wú)效。如此嚴(yán)格界定公私法的界限，讓人不禁質(zhì)疑，憲法的基本權(quán)利在私領(lǐng)域是否真的沒(méi)有任何效力？

其實(shí)不然，大量的證據(jù)表明憲法的基本權(quán)利的私法效力已從公法領(lǐng)域延伸到特定私領(lǐng)域。究其原因，除了是憲法價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變外，更多是因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的需要。

一方面是理論層面的考慮。為了解決日益增多的社會(huì)矛盾和社會(huì)生活問(wèn)題，資本主義國(guó)家增設(shè)了大量的行政機(jī)構(gòu)和行政人員，與此相伴產(chǎn)生的是行政職能的大幅度擴(kuò)張。盡管這種擴(kuò)張是與現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性相適應(yīng)的的，但這種全方位的擴(kuò)張是限權(quán)政府無(wú)法描述和解釋的。在私人領(lǐng)域，從搖籃到墳?zāi)梗际艿搅藖?lái)自公權(quán)力這只大手的“蔭庇”，這樣一種“行政國(guó)”模式的形成，即對(duì)公私法之間的界限的打破，為憲法基本權(quán)利的私法效力提供了生存的土壤。另一方面則是出于實(shí)證法層面的考慮。通過(guò)解讀憲法的具體條文，我們可以發(fā)現(xiàn)憲法條文分別從顯性條款和隱形條款這兩類條款的設(shè)置來(lái)體現(xiàn)憲法約束的對(duì)象除了公權(quán)力機(jī)關(guān)還包括個(gè)人。

顯性條款諸如T36對(duì)宗教信仰自由的保護(hù)、T38對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)、T40對(duì)公民通信秘密的保護(hù)、T49對(duì)婚姻家庭的保護(hù)，以及憲法序言最后一段，明確將各族人民與國(guó)家機(jī)關(guān)共同列為同受“以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”約束的對(duì)象。

隱性條款如T35公民言論自由等政治權(quán)利的保護(hù)，在該條款中，立法者要求個(gè)人尊重他人的合法政治權(quán)利，從中也使得個(gè)人要受到憲法基本權(quán)利的約束。

還有這樣一個(gè)實(shí)例：早在1988年，最高人民法院在針對(duì)一起勞動(dòng)糾紛所作的《關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》中指出，憲法明文規(guī)定對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利。雇主張學(xué)秋、徐廣珍享有對(duì)勞工給予勞動(dòng)保護(hù)的義務(wù)，故招工登記中載明的“工傷概不負(fù)責(zé)”是不符合憲法的精神的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義價(jià)值理念，遂該條款視為無(wú)效。

二、憲法基本權(quán)利的私法效力的理論

憲法基本權(quán)利的私法效力，從一定程度上能給予私人以及時(shí)的公力救濟(jì)，更好地維護(hù)公民的合法權(quán)益，具體又如何落實(shí)呢？比較著名的國(guó)外學(xué)說(shuō)有德國(guó)“第三者效力說(shuō)”、美國(guó)“國(guó)家行為說(shuō)”。

（一）德國(guó)的“第三者效力說(shuō)”

德國(guó)的“第三者效力說(shuō)”是指憲法基本權(quán)利對(duì)第三者在何種范圍以何種方式發(fā)生拘束力，具體而言有直接和間接兩種方式。

“直接適用說(shuō)”強(qiáng)調(diào)的是基本權(quán)利既約束國(guó)家也約束私人，它不需要以民事法律為媒介便可以直接適用于私法領(lǐng)域。對(duì)此有這樣一個(gè)例證，1957年的“單身?xiàng)l款案”[3]，德國(guó)聯(lián)邦勞工法院對(duì)此作出判決：以契約規(guī)定維持單身?xiàng)l款，基本上違反了基本法保障的婚姻家庭利益、人類尊嚴(yán)以及人格發(fā)展權(quán)等，故無(wú)效。該案例則充分應(yīng)證了“直接適用說(shuō)”，而且這一學(xué)說(shuō)的代表人物尼柏代主張，如果基本權(quán)利條款在私人關(guān)系中不能被直接是用，那么憲法基本權(quán)利的條款就僅具有宣示性質(zhì)。在他1950年發(fā)表的《婦女同工同酬》一文中，他再次重申了基本權(quán)利的私法效力的絕對(duì)性。同樣在米勒的眼里，“直接適用說(shuō)”也是十分可行的，他認(rèn)為，憲法基本權(quán)利的私法效力就體現(xiàn)在它自身作為首要規(guī)范，并不需要借助次級(jí)規(guī)范就可以在法律的所有領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)，他的觀點(diǎn)在一定程度上夯實(shí)了“第三者效力說(shuō)”的理論地位。

然而，針對(duì)憲法基本權(quán)利的直接效力，其實(shí)質(zhì)在一定理論程度上會(huì)侵犯到“私法自治和契約自由”等私法精神，因此出現(xiàn)了“間接適用說(shuō)”。其代表人物杜立希主張道，應(yīng)以民法中的概括條款為媒介，引入憲法基本權(quán)利的的精神。相關(guān)案例有1950年的路特案[3]，法院在1958年的判決中，特地發(fā)表了有關(guān)基本權(quán)利私法效力的闡述。

（二）美國(guó)的“國(guó)家行為說(shuō)”

為了在更大程度上保障當(dāng)事人的權(quán)益，美國(guó)將一部分私人行為吸納進(jìn)“國(guó)家行為”，有以下幾種[4]：

1.國(guó)家介入行為。此處的介入應(yīng)理解為該私人的行為得到了國(guó)家的授權(quán)與許可。在“Seidenbery v.Mcsorlegs Old Ale House ”一案中，針對(duì)該酒吧的經(jīng)營(yíng)必須先經(jīng)政府主管部門的批準(zhǔn)取得執(zhí)照的規(guī)定，聯(lián)邦地方法院認(rèn)為此舉應(yīng)為國(guó)家行為，故應(yīng)受憲法“平等保護(hù)”的條款的約束。

2.公共職能行為。該行為在國(guó)家職能的關(guān)系上，“重實(shí)質(zhì)輕形式”，為的是將那些具有社會(huì)實(shí)力擁有優(yōu)勢(shì)地位的團(tuán)體和個(gè)人在憲法上給予一定的約束。在“Marsh v.Alabama”一案中，一家私人造船公司禁止宗教團(tuán)體成員在其附屬的商業(yè)中心進(jìn)行宗教宣傳。對(duì)此聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，商業(yè)中心具有公共社會(huì)的特征，雖屬私人所有，窮其本質(zhì)具有“公共職能”，理應(yīng)適用憲法規(guī)定。

3.國(guó)家不作為。即指當(dāng)私人間發(fā)生權(quán)利沖突時(shí)，國(guó)家在能力所及的范圍內(nèi)，如果不進(jìn)行及時(shí)的干預(yù)，即視為不作為。在Burton Wilmington一案中，對(duì)于何為國(guó)家不作為，美國(guó)聯(lián)邦最高法院也做出了類似的闡釋：對(duì)于政府應(yīng)當(dāng)且能夠禁止的私人違憲行為而無(wú)所為時(shí)，則應(yīng)受到憲法約束，使其承擔(dān)責(zé)任。

三、憲法基本權(quán)利私法效力的實(shí)現(xiàn)途徑

目前，在中國(guó)針對(duì)如何實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利的私法效力，存在著以下幾種學(xué)說(shuō)：（1）憲法的效力是有限的，我們必須對(duì)其給予應(yīng)有的重視，但必須防止把憲法效力范圍擴(kuò)大化，從而給公民帶來(lái)額外的義務(wù)，故憲法只能以間接作用的方式去影響純粹的私人關(guān)系。（2）推崇美國(guó)的“國(guó)家行為”說(shuō)，極限發(fā)的基本權(quán)利能否調(diào)控私人之間的法律關(guān)系，關(guān)鍵就在于是否有國(guó)家行為參與其中。（3）還有一部分學(xué)者主張，將具體情況分為兩種，其一，當(dāng)憲法基本權(quán)利已經(jīng)被具體轉(zhuǎn)化成與之內(nèi)在相一致的具體規(guī)范時(shí)，我們應(yīng)適用具體規(guī)范；其二，則是當(dāng)憲法基本權(quán)利還沒(méi)有被轉(zhuǎn)化為具體條款時(shí)，我們直接使用憲法基本權(quán)利條款。

筆者認(rèn)為，對(duì)于將憲法間接適用于民法，從而處理具體爭(zhēng)議時(shí)，這樣雖然可行，但這樣的“間接適用”，如果沒(méi)有形成定論，則又會(huì)在學(xué)界、實(shí)務(wù)界存在多種轉(zhuǎn)化的版本，仍然會(huì)造成類似案件不同處理，仍就會(huì)導(dǎo)致大量不公的事實(shí)出現(xiàn)。

針對(duì)上述學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為，在確已窮盡私力救濟(jì)時(shí)，結(jié)合中國(guó)現(xiàn)有的法律體制，我們可以嘗試將“涉憲訴訟”獨(dú)立出來(lái)，建立一種專門的訴訟機(jī)制。

在該機(jī)制之下，需要法院有對(duì)是否違憲作出解釋的權(quán)力。對(duì)此，中國(guó)法律規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)解釋監(jiān)督憲法的實(shí)施。我們對(duì)這一規(guī)定應(yīng)做一種全新的解釋，即將全國(guó)人大常委會(huì)擁有的司法解釋權(quán)分為兩部分，一部分為全國(guó)人大常委會(huì)擁有的憲法解釋權(quán)，另一部分為法院擁有的司法適用解釋權(quán)，而且法院解釋權(quán)的行使要受全國(guó)人大常委會(huì)的監(jiān)督，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋具有最終效力；佐證這一設(shè)想的理論依據(jù)是全國(guó)人大出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，在此文件中，就賦予最高人民法院享有對(duì)法律的審判解釋權(quán)。

在具體的運(yùn)作中，我們應(yīng)該由省高級(jí)人民法院進(jìn)行初審，可再逐級(jí)上訴至最高人民法院。最高人民法院可作出修改或廢除省高級(jí)人民法院作出的憲法解釋，針對(duì)最高人民法院作出的新解釋如遇當(dāng)事人又不服，可向全國(guó)人大憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)提出申訴，這樣就將法院的解釋權(quán)至于全國(guó)人大憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)之下[5]。

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[5] 張曉萍，閆晟.論憲法基本權(quán)利的私法效力[J].南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（7）：20-21.

[責(zé)任編輯 魏 杰]