我國(guó)證券公益訴訟制度建構(gòu)的理論證成

劉水林， 郜 峰

(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，致使市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)行為愈益社會(huì)化，一旦違法，不僅會(huì)給不特定的眾多主體造成損害，且給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系本身造成損害。為防止社會(huì)損害的發(fā)生，并給受害者有效地提供救濟(jì)，我國(guó)2013年在《民事訴訟法》的修改中建立了公益訴訟制度，但只做了原則性規(guī)定，*修改后的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提出訴訟?！倍迅卟僮餍缘木唧w制度的設(shè)計(jì)留給具體法律部門(mén)。

為此，一些法律已通過(guò)修正案，對(duì)公益訴訟作了規(guī)定。*修改后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在第47條做了規(guī)定；修改后的《環(huán)境保護(hù)法》在第58條做了規(guī)定。目前，我國(guó)《證券法》正處于緊鑼密鼓地修訂中，公益訴訟作為重要內(nèi)容之一被提上了《證券法》的修改議程，但從修改草案建議稿的相關(guān)內(nèi)容看，主要存在兩方面問(wèn)題：一是公益訴訟原告資格問(wèn)題；二是公益訴訟的機(jī)制和制度形式問(wèn)題?；诖?，本文首先從公益訴訟的一般理論出發(fā)對(duì)證券公益內(nèi)容予以探討，在此基礎(chǔ)上，對(duì)作為證券公益訴訟制度難點(diǎn)的原告資格問(wèn)題進(jìn)行分析，最后結(jié)合證券交易的特點(diǎn)對(duì)證券公益訴訟的機(jī)制及制度提出建議。

一、證券公益訴訟的含義和內(nèi)容構(gòu)成

對(duì)公益訴訟含義和內(nèi)容構(gòu)成的理解不同，決定著對(duì)公益訴訟制度模式的不同選擇。因此，要對(duì)我國(guó)證券公益訴訟制度的建設(shè)提出合理化建議，必須首先厘清公益訴訟的內(nèi)涵和外延。

(一)證券公益訴訟的內(nèi)涵

證券公益訴訟，是證券和公益訴訟兩個(gè)詞構(gòu)成的復(fù)合概念，對(duì)其理解的關(guān)鍵在于對(duì)公益訴訟的理解。目前，學(xué)術(shù)界一般把私人主體間的訴訟稱為民事訴訟，且按訴訟指向的利益屬性或者原告與訴訟利益的關(guān)系把訴訟分為私益訴訟和公益訴訟。因此，通常把民事公益訴訟看作是傳統(tǒng)民事訴訟制度和框架內(nèi)的一個(gè)以目的為導(dǎo)向的訴訟制度。這種思維范式往往把公益訴訟看作是民事訴訟的一種，即民事公益訴訟。

對(duì)民事公益訴訟學(xué)術(shù)界有兩種界定方式：[注]洪浩、鄧曉靜：《公益訴訟中檢察權(quán)的配置》，《法學(xué)》，2013年第7期。一是基于訴訟目的或利益的視角，認(rèn)為以維護(hù)公共利益為目的提起的訴訟都是公益訴訟，不管原告是否與爭(zhēng)議有直接利害關(guān)系。另一種是基于原告與爭(zhēng)議利益關(guān)系的視角，認(rèn)為只有原告與爭(zhēng)議沒(méi)有直接利害關(guān)系的才是民事公益訴訟。

上述對(duì)公益訴訟的界定，其優(yōu)點(diǎn)是易于理解，與我國(guó)既有的法庭制度設(shè)置相對(duì)應(yīng)，也便于實(shí)際操作，但卻給具體部門(mén)法，如證券法有關(guān)公益訴訟制度的設(shè)計(jì)帶來(lái)了困難。

基于此，筆者認(rèn)為，公益訴訟是為維護(hù)公共利益而提起的訴訟，是一種新型訴訟，或“現(xiàn)代型訴訟”。[注]這是日本學(xué)者的稱謂，[日]小島武司：《現(xiàn)代型訴訟的意義和特質(zhì)》，載陳剛：《自律型社會(huì)與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀(jì)念文集》，陳剛等譯，中國(guó)法制出版社2006年版，第139頁(yè)。其主要適用于“發(fā)散性損害”(如虛假?gòu)V告、產(chǎn)品質(zhì)量等具有眾多受害者的損害)和系統(tǒng)性損害(如對(duì)環(huán)境、競(jìng)爭(zhēng)秩序的損害)，即對(duì)公共利益損害而發(fā)生的糾紛。雖然在一些國(guó)家授予私人主體提起公益訴訟資格，但“這種訴訟的對(duì)象不是以私人權(quán)益為中心的私人之間的糾紛，而是針對(duì)某種公共政策的存在方式的不服”。[注][德]海茵·蓋茨：《公共利益訴訟的比較法鳥(niǎo)瞰》，載[意]莫諾·卡佩萊蒂編：《福利國(guó)家與接近正義》，法律出版社2000年版，第66頁(yè)。因而，因一個(gè)私人主體的不法行為而對(duì)不特定主體的損害，即公益損害所形成的關(guān)系并非民事關(guān)系，以此提起的訴訟不屬于民事訴訟?？梢?jiàn)，公益訴訟以訴訟目的(保護(hù)的利益)來(lái)界定較為妥當(dāng)，而和原告是否與爭(zhēng)議有利害關(guān)系無(wú)關(guān)。

(二)證券公益訴訟的種類

目前學(xué)界將公益訴訟分為三種類型，證券公益訴訟相應(yīng)的也被劃分為三種形式。

第一種，自益證券公益訴訟。[注]張艷蕊：《民事公益訴訟制度研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第29-31頁(yè)。指較大范圍內(nèi)，涉及多數(shù)人的具有相同或相似訴求的、為群體內(nèi)每個(gè)私人利益而提起的訴訟，被稱為群體訴訟。其制度形式主要表現(xiàn)為代表人訴訟和集團(tuán)訴訟。在這類訴訟中，原告是證券不法行為的受害者，與案件有直接利害關(guān)系，起訴的目的主要是為了維護(hù)自身的私益，客觀上可以起到保護(hù)公共利益的作用。這種制度的目的在于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，并保證判決的一致性。但在每個(gè)受害者所受損失不大的情況下，訴訟成本往往會(huì)高于其勝訴后獲得的個(gè)人收益，造成受害的證券投資者很少通過(guò)代表人訴訟來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益。因此，我國(guó)現(xiàn)實(shí)中的證券代表人訴訟既難以保護(hù)證券投資者的私人利益，客觀上也難以發(fā)揮保護(hù)證券市場(chǎng)公共秩序的作用。

第二種，他益證券公益訴訟。[注]楊嚴(yán)炎：《論公益訴訟與群體訴訟的關(guān)系》，《政治與法律》，2010年第9期。原告提起證券糾紛訴訟的直接目的完全是為了公共利益，不是為了自身的個(gè)體利益或者集團(tuán)和社會(huì)組織的利益。原告是法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織，對(duì)侵害多數(shù)人權(quán)利等損害社會(huì)公共利益的行為，原告可以向法院提起訴訟。如美國(guó)的由律師按勝訴酬金制度提起的公益訴訟、公民訴訟，德國(guó)的團(tuán)體訴訟。

第三種，自益和他益相結(jié)合的混合公益訴訟。原告提起訴訟形式上是保護(hù)自身利益，但是目的是保護(hù)證券市場(chǎng)的公共利益，并且現(xiàn)實(shí)中也可以起到保護(hù)證券市場(chǎng)公共利益的作用，其制度形式如示范訴訟。在這類證券訴訟中，證券投資者保護(hù)組織按照傳統(tǒng)民事訴訟的相關(guān)規(guī)定提起訴訟，生效的判決能夠起到示范效果，判決效力具有擴(kuò)張性，最終起到維護(hù)證券市場(chǎng)公共利益的目的。[注]曾于生：《關(guān)于公益訴訟的若干理論問(wèn)題反思》，《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2012年第6期。

(三)證券公益訴訟的外延

據(jù)上述分析，從外延看證券公益訴訟可分為廣義、中義和狹義三大類。狹義的證券公益訴訟是指他益證券公益訴訟。中義的證券公益訴訟是指他益證券公益訴訟以及混合公益訴訟。廣義的證券公益訴訟包含上述三種公益訴訟。本文的證券公益訴訟是在中義意義上使用的，如此選擇主要有以下原因。

第一，狹義公益訴訟由于把公益訴訟限定于他益公益訴訟，這就排除了受害人維護(hù)公益的途徑，這不僅與目前在世界上發(fā)達(dá)國(guó)家公益訴訟呈現(xiàn)出的主體資格擴(kuò)大的趨勢(shì)不符，也不利于受害者能及時(shí)掌握有關(guān)損害行為信息的優(yōu)勢(shì)，不利于盡早防止損害的發(fā)生。

第二，廣義公益訴訟包含了自益訴訟，一般來(lái)講，針對(duì)具有社會(huì)危害與私人危害雙重?fù)p害性的行為的自益訴訟從結(jié)果來(lái)看都具有一定的公益性，其中群體訴訟具有很強(qiáng)的公益性，從其起源來(lái)看，就是為應(yīng)對(duì)公共危害性的行為而設(shè)立的，因而，有學(xué)者認(rèn)為這也是公益訴訟的形式。這種觀點(diǎn)雖有一定道理，但依筆者之見(jiàn)，它與公益訴訟在訴訟目的、訴訟形式、當(dāng)事人等方面存在著明顯的不同。

在訴訟目的方面，公益訴訟盡管并不排除對(duì)個(gè)體的私益保護(hù)，但其主要目的是維護(hù)證券市場(chǎng)公共利益；而群體訴訟，只是為了節(jié)約訴訟費(fèi)用、提高訴訟效率，并保證判決的一致性，公益性作用不是其主要使命和目的。[注]肖建國(guó)：《民事公益訴訟的基本模式研究》，《中國(guó)法學(xué)》，2007年第5期。其客觀上雖有維護(hù)證券市場(chǎng)公共利益的后果，但訴訟的主要目的是維護(hù)證券投資者私人利益，解決私人糾紛。

在訴訟形式方面，證券公益訴訟主要是由符合法定條件的證券投資者保護(hù)組織作為證券公益訴訟的原告，可以團(tuán)體組織的名義提起單一訴訟，也可以參與訴訟或者接受受益人的委托授權(quán)支持訴訟；而在證券群體訴訟中，卻是由眾多受害者推選或法院在起訴的當(dāng)事人中指定的、人數(shù)不確定的代表作為原告提起訴訟的。通過(guò)被代表人以明示授權(quán)方式授予代表人訴訟實(shí)施權(quán)、判決效力有限擴(kuò)張等維護(hù)投資者的法定權(quán)益。[注]白彥、楊兵：《我國(guó)民事公益訴訟的經(jīng)濟(jì)分析》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2013年第6期。

在當(dāng)事人方面，證券公益訴訟的原告是專門(mén)的證券投資者保護(hù)組織，與案件沒(méi)有利害關(guān)系，或者僅有象征性的利害關(guān)系；而群體訴訟制度實(shí)質(zhì)是一種代表訴訟，真實(shí)的訴訟權(quán)利都是只能由少數(shù)訴訟代表人或者其他適格主體代為行使，其余成員是脫離訴訟的。

正是由于以上的不同，在證券法修改草案建議稿中，一般都在設(shè)有股東派生訴訟、民事賠償訴訟、代表人訴訟等制度的同時(shí)，增加證券公益訴訟。因而，證券公益訴訟不應(yīng)包括自益訴訟。

第三，中義公益訴訟中的他益公益訴訟是公益訴訟的應(yīng)有之義，因而將其包括在公益訴訟中自不待言，而把混合性公益訴訟涵攝其中亦有優(yōu)越性，這是因?yàn)椤肮嚼娼Y(jié)合得最緊密的地方，公共利益所得到的推進(jìn)也最大”。[注][英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第144頁(yè)。而混合性公益訴訟就是把公益和私益結(jié)合的訴訟形式之一。

二、證券公益訴訟的原告資格

原告資格制度不僅決定著公益訴訟的啟動(dòng)，也決定著公益訴訟是否能有效的運(yùn)行，是公益訴訟制度的核心，證券公益訴訟也不例外。

在證券糾紛中，中小證券投資者不論是經(jīng)濟(jì)能力，還是對(duì)交易信息的掌握，都處于劣勢(shì)，從而導(dǎo)致在糾紛中處于弱勢(shì)。為了保護(hù)證券交易秩序，從而更好地保護(hù)投資者的利益，授予投資者組織原告資格成為國(guó)外公益訴訟的普遍做法。我國(guó)新《民事訴訟法》第55條規(guī)定 “法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”可以提起公益訴訟，但卻沒(méi)有明確規(guī)定究竟什么組織具有提起公益訴訟的資格，因而，需要證券法修訂予以明確化。對(duì)此，學(xué)術(shù)界提出了各種不同的觀點(diǎn)，概括起來(lái)主要有三種，即把訴訟資格授予檢察機(jī)關(guān)、證券監(jiān)管機(jī)關(guān)和社會(huì)組織。下面我們?cè)趯?duì)這三種觀點(diǎn)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合證券糾紛的特點(diǎn)，提出自己的看法。

(一)學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)

1.檢察機(jī)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將檢察機(jī)關(guān)納入公益訴訟原告范圍[注]肖建華：《現(xiàn)代型訴訟之程序保障——以2012 年〈民事訴訟法〉修改為背景》，《比較法研究》，2012年第5期。。提出這一論點(diǎn)的主要理由有四點(diǎn)：第一，從理論上講，檢察機(jī)關(guān)具有專業(yè)化、司法權(quán)威和訴訟能力等優(yōu)勢(shì)，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)可以自然取得證券公益訴訟的原告資格。[注]楊朝霞：《提起公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)有資格》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2012年6月18日第6版。第二，檢察機(jī)關(guān)擁有專門(mén)的法律人才和辦案經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)享有偵查權(quán)有利于調(diào)查取證，[注]蔡彥敏：《中國(guó)環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔(dān)當(dāng)》，《中外法學(xué)》，2011年第1期。在證券監(jiān)管機(jī)關(guān)不愿或者怠于行使證券公益訴訟時(shí)，更能起到維護(hù)證券市場(chǎng)公共利益的作用。第三，檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟原告，在大陸法系和英美法系國(guó)家都已經(jīng)比較普遍，成為國(guó)外公益訴訟的立法和司法趨勢(shì)。第四，檢察機(jī)關(guān)是為了維護(hù)公共利益設(shè)立的，在履行職責(zé)時(shí)是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的代表，這使其最適合擔(dān)當(dāng)證券公益訴訟的原告。

2.證券監(jiān)管機(jī)關(guān)。這一主張基于政府是公共利益的代表，且《民事訴訟法》規(guī)定的公益訴訟原告主體中，“有關(guān)行政機(jī)關(guān)”是其中之一。其具體理由是：第一，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)是證券市場(chǎng)公平秩序的保護(hù)和管理機(jī)構(gòu)，法律授權(quán)其管理和保護(hù)證券投資者的合法權(quán)益，使其有權(quán)力也有義務(wù)作為公益訴訟的原告提起訴訟，保護(hù)證券市場(chǎng)的公共利益。第二，作為專業(yè)證券監(jiān)管部門(mén)，擁有大量證券專業(yè)人員和經(jīng)費(fèi)資源，有能力負(fù)擔(dān)訴訟成本和支持訴訟。

3.社會(huì)組織。這一主張的根據(jù)之一是，已經(jīng)建立公益訴訟的國(guó)家中，社會(huì)組織是比較普遍的原告主體。具體理由是：第一，一個(gè)社會(huì)組織大多基于維護(hù)特定團(tuán)體或人群的利益建立的，有代表公共利益的組織基礎(chǔ)，具有一定的公益性。第二，社會(huì)組織有專業(yè)人員的參加，有自己的經(jīng)費(fèi)來(lái)源和籌資渠道，能夠負(fù)擔(dān)公益訴訟的成本。第三，社會(huì)組織是建立在其所代表的群體基礎(chǔ)之上的，更加了解群體的利益，也容易整合群體的利益和需求，也有動(dòng)力保護(hù)群體的利益。[注]敖雙紅：《公益訴訟概念辨析》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2007年第2期。

(二)筆者的觀點(diǎn)

上述觀點(diǎn)具有一定的合理性，但考慮到我國(guó)上述組織的職能和證券糾紛的專業(yè)性特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，只有專門(mén)的社會(huì)組織才能作為原告。

1.監(jiān)察機(jī)關(guān)和證券監(jiān)管機(jī)關(guān)不宜做原告的理由

(1)對(duì)是否授予檢察機(jī)關(guān)提起證券公益訴訟的資格，筆者持否定意見(jiàn)，主要理由有三點(diǎn)：第一，如果授予原告資格其在身份上就既是法律監(jiān)督者，又是證券公益訴訟的代表者，就會(huì)產(chǎn)生角色沖突，[注]寧利昂：《提起公益訴訟的主體——本土可行性分析》，《政治與法律》，2012 年第4 期；章禮明：《檢察機(jī)關(guān)不宜作為環(huán)境公益訴訟的原告》，《法學(xué)》，2011年第6期。不能有效地保護(hù)證券市場(chǎng)的公共利益。第二，檢察機(jī)關(guān)的主要工作是刑事公訴，雖有法律訴訟專業(yè)知識(shí)，但缺乏證券專業(yè)知識(shí)，制約了其進(jìn)行證券公益訴訟。第三，在西方國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)屬于行政機(jī)關(guān)，代表政府對(duì)涉及公共利益的案件提起訴訟，保護(hù)社會(huì)利益。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不屬于行政機(jī)關(guān)，因此，西方國(guó)家通行的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的模式不適合移植到我國(guó)。[注]盧成仁：《民行檢察介入公益訴訟的法理分析》，《河北法學(xué)》，2012年第9期。

(2)授予證券監(jiān)管機(jī)關(guān)提起證券公益訴訟的資格也不適宜，主要理由有三點(diǎn)：第一，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使證券市場(chǎng)監(jiān)管權(quán)力，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)可以通過(guò)行政處罰、行政強(qiáng)制等手段實(shí)現(xiàn)其職能，不需要采取公益訴訟的方式，否則會(huì)造成公共資源的浪費(fèi)。第二，在訴訟中，由于證券監(jiān)管機(jī)關(guān)可以利用行政監(jiān)管權(quán)調(diào)查取證，會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人地位不平等。第三，授予證券監(jiān)管機(jī)關(guān)原告資格，使其和監(jiān)管對(duì)象既是監(jiān)管與被監(jiān)管的行政關(guān)系，又是平等的主體關(guān)系，會(huì)難以處理兩種身份，造成利益沖突。

2.專門(mén)的證券投資者保護(hù)組織(以下簡(jiǎn)稱專門(mén)組織)作為原告的理由

授予一般社會(huì)組織證券公益訴訟資格，雖沒(méi)有監(jiān)察機(jī)關(guān)和證券監(jiān)管機(jī)關(guān)身份沖突和職能限制，但授予社會(huì)組織公益訴訟的資格，也存在一些需要解決的問(wèn)題，主要有兩點(diǎn)：第一，社會(huì)組織的能力和層次差別很大，如果不加區(qū)別，所有的社會(huì)組織都可以提起證券公益訴訟，反而會(huì)危害到證券市場(chǎng)的公共利益。第二，社會(huì)組織容易受到其出資人的影響，并且不同社會(huì)組織之間的利益取向差別也很大，這些都容易造成社會(huì)組織的利益偏向，只能代表部分群體的利益，難以保持中立性。因而，對(duì)社會(huì)組織授予證券公益訴訟原告資格應(yīng)有所限制，也就是說(shuō)具有提起證券公益訴訟資格的只應(yīng)是專門(mén)組織。其理由有兩點(diǎn)：第一，有助于解決集體行動(dòng)難題，更好地維護(hù)證券交易秩序、保護(hù)公共利益。證券糾紛往往涉及公共利益，而參與訴訟需要成本，因而在投資者損失有限時(shí)，往往導(dǎo)致在證券訴訟中產(chǎn)生集體行動(dòng)的難題。[注][美] 曼瑟爾·奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書(shū)店、上海人民出版社1995年版，第2-3頁(yè)。而專門(mén)組織主要是為維護(hù)證券市場(chǎng)的公共利益而設(shè)立和存在的，本身具有公共利益管理和公共服務(wù)性質(zhì)，因而，賦予專門(mén)組織提起證券公益訴訟的資格，能有效解決投資者難以自發(fā)形成共同意志和訴訟集團(tuán)的問(wèn)題，也能解決投資者個(gè)體參與不足的問(wèn)題。第二，通過(guò)法律對(duì)專門(mén)組織與上市公司關(guān)系機(jī)制的規(guī)定，可很好地把私益和公益結(jié)合起來(lái)，有利于激勵(lì)其維護(hù)公益。例如，可政策性地規(guī)定讓專門(mén)組織持有每一家上市公司的股票，具有上市公司股東的身份，以自己的名義對(duì)證券侵權(quán)行為直接提起公益訴訟。專門(mén)組織可以為證券投資者尤其是中小證券投資者提供法律咨詢、法律援助，參與或者支持證券投資者提起訴訟，以保護(hù)投資者的利益。

(三)專門(mén)組織獲得訴訟資格的條件

為保證原告在公益訴訟中的積極性、公益性、有效性，實(shí)現(xiàn)對(duì)證券市場(chǎng)交易秩序及公共利益的保護(hù)，被授予提起公益訴訟原告資格的專門(mén)組織應(yīng)具備以下條件。

1.內(nèi)在條件：能力要件

證券糾紛的隱秘性、專業(yè)性決定了提起證券公益訴訟的專門(mén)組織必須具備提起訴訟的激勵(lì)和能力。這意味著，只有具有證券投資者保護(hù)職能的組織才可獲得提起公益訴訟的資格。這一要求的原因有兩點(diǎn)：第一，專門(mén)組織設(shè)立的目的，賦予了其保護(hù)投資者公共利益的職責(zé)，使其具有保護(hù)投資者利益的積極性。第二，專門(mén)組織意味著組織的專業(yè)性，人員素質(zhì)和經(jīng)費(fèi)保障相對(duì)較好，并且能夠協(xié)調(diào)多方面的資源，有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)并證明券商的違法行為，從而提高訴訟的效率，更有利于保護(hù)證券市場(chǎng)的公共利益。[注]侯登華：《試論社會(huì)組織提起民事公益訴訟》，《政法論壇》，2013年第6期。因此，具備專業(yè)能力的專門(mén)組織是獲得證券公益訴訟起訴資格的內(nèi)在條件。

2.外在條件之一：依法獲得認(rèn)可而設(shè)立

專門(mén)組織獲得訴訟資格需要滿足一定的程序，最好是依法獲得有關(guān)行政部門(mén)認(rèn)可的組織，有關(guān)法律規(guī)定的認(rèn)可的要件應(yīng)主要包括以下幾個(gè)方面：第一，必須是全國(guó)性的組織，這是因?yàn)?，證券交易市場(chǎng)屬于全國(guó)性市場(chǎng)，一旦發(fā)生糾紛，受害的投資者將可能遍布全國(guó)。第二，組織的程度越高，俘獲的成本越大，因而，全國(guó)性組織更能保持與任何上市公司、資本市場(chǎng)中介機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)上沒(méi)有直接的利害關(guān)系。第三，其設(shè)立應(yīng)是非營(yíng)利性和非經(jīng)營(yíng)性的專門(mén)組織。[注]劉學(xué)在：《民事公益訴訟原告資格解析》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2013年第2期。第四，必須在章程中明確表明保護(hù)證券市場(chǎng)公共利益和證券投資者利益是該社團(tuán)的目的。

3.外在條件之二：政府撥款或資助

證券公益訴訟所面對(duì)的證券糾紛行為的復(fù)雜性，使之具有較高的成本。而專門(mén)組織的非營(yíng)利性決定了其雖可利用成員會(huì)費(fèi)，或從勝訴賠償金中提取部分作為基金，但仍可能存在資金不足，而影響公益訴訟的進(jìn)行。而專門(mén)組織在維護(hù)證券市場(chǎng)的公平和秩序、促進(jìn)證券市場(chǎng)良性發(fā)展等方面發(fā)揮重要作用，其行為有益于社會(huì)利益，社會(huì)為此付出一定代價(jià)就理所當(dāng)然。而國(guó)家作為社會(huì)的代表，以稅、費(fèi)方式掌握了大量的公共資金，因此，政府每年應(yīng)適度地給予撥款或者資助，以保證證券投資者保護(hù)組織具有充足的運(yùn)行費(fèi)用和訴訟費(fèi)用，這樣有助于專門(mén)組織提高其保護(hù)證券投資者的能力。

三、證券公益訴訟的機(jī)制與制度構(gòu)成

在解決了訴訟主體資格問(wèn)題后，主體如何提起訴訟？就成為關(guān)涉證券公益訴訟制度是否能實(shí)現(xiàn)保護(hù)公益目的的關(guān)鍵。但《證券法》修正草案建議稿只對(duì)公益訴訟做了原則性規(guī)定，即“對(duì)侵害眾多投資者合法權(quán)益的行為，依法設(shè)立的證券投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以向人民法院提起訴訟”。[注]參見(jiàn)《中國(guó)證監(jiān)會(huì)證券法修改草案建議稿》，第147條。而對(duì)具體的訴訟形式和制度沒(méi)有予以規(guī)定。下面針對(duì)這一問(wèn)題，在吸收國(guó)外公益訴訟的制度經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)法律現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，提出一些設(shè)想。

(一)可資借鑒的兩種制度模式

據(jù)國(guó)內(nèi)外公益訴訟的法律規(guī)定和司法實(shí)踐，學(xué)界把公益訴訟歸為五種模式，[注]肖建國(guó)：《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國(guó)為中心的比較法考察》，《中國(guó)法學(xué)》，2007年第5期。即群體訴訟(其形式有集團(tuán)訴訟、代表人訴訟)、實(shí)驗(yàn)訴訟(示范訴訟)、團(tuán)體訴訟、公民訴訟和民事公訴。據(jù)前述研究，對(duì)于群體訴訟，如我國(guó)的代表人訴訟，依筆者之見(jiàn)不屬于公益訴訟，加之，我國(guó)已有較成熟的制度，且在有關(guān)《證券法》修改草案的“救濟(jì)機(jī)制”中有單獨(dú)規(guī)定，因而沒(méi)必要研究。對(duì)于民事公訴，國(guó)外這種訴訟原告為檢察機(jī)關(guān)，而我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的職能與國(guó)外不同，這決定了其不宜做公益訴訟的原告。另外，證券糾紛主要關(guān)涉投資者群體利益損害，與環(huán)境的公益損害不同，因而不宜于賦予公民提起證券公益訴訟的資格。因此，在我國(guó)，宜于證券公益訴訟的只有兩種制度模式，即專門(mén)組織直接提起的訴訟(團(tuán)體訴訟)和示范(實(shí)驗(yàn))訴訟，下面對(duì)此予以研究。

1.團(tuán)體訴訟

團(tuán)體訴訟，是賦予一些社會(huì)團(tuán)體組織訴訟主體資格和訴權(quán)，使其可以代表團(tuán)體成員提起，獨(dú)立享有和承擔(dān)訴訟上的權(quán)利義務(wù)，并可以獨(dú)立作出實(shí)體處分的專門(mén)性制度。其最早產(chǎn)生于德國(guó)1896年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，如今已擴(kuò)張適用于《商標(biāo)法》、《降價(jià)法》、《一般交易條件法》等諸多法律。[注]范愉：《集團(tuán)訴訟問(wèn)題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第231頁(yè)。在德國(guó)的團(tuán)體訴訟中，明確將團(tuán)體利益與其成員的個(gè)體利益區(qū)別開(kāi)來(lái)，由于二者的訴權(quán)并不相互排斥或完全重合，因此，提起團(tuán)體訴訟并不對(duì)其成員的個(gè)人訴權(quán)造成侵蝕。

德國(guó)的團(tuán)體訴訟被限于提起不作為之訴，不能提起損害賠償之訴，目的在于制止違法行為，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公正交易秩序的保護(hù)。這意味著其被嚴(yán)格限定為公共利益之訴訟，是一種純粹的公益訴訟。團(tuán)體訴訟的這一獨(dú)特品質(zhì)，對(duì)于受害者損失不明顯，主要存在對(duì)交易秩序影響的情形下，在維護(hù)公益方面顯示了其優(yōu)越性，但同時(shí)也存在著不能給受害的證券投資者予以補(bǔ)償?shù)娜毕荨?/p>

因此，我國(guó)一些法律在開(kāi)始借鑒德國(guó)團(tuán)體訴訟制度時(shí)，依據(jù)法定訴訟擔(dān)當(dāng)理論，對(duì)其適用的條件做了限制性規(guī)定，即“當(dāng)訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)歸屬主體不可能或不適于進(jìn)行訴訟時(shí)，由法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)對(duì)歸屬主體負(fù)有保護(hù)職責(zé)的人或者財(cái)產(chǎn)管理權(quán)人進(jìn)行訴訟擔(dān)當(dāng)”。[注]② 肖建國(guó)：《民事公益訴訟的基本模式研究》，《中國(guó)法學(xué)》，2007年第5期。如2007年《勞動(dòng)合同法》第56條，以及2007年修訂的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第29條第1款的規(guī)定。

2.示范訴訟

示范訴訟，即對(duì)于有共同法律和事實(shí)問(wèn)題的群體性糾紛，法院可以從已經(jīng)受理的大量訴訟案件中選擇一宗或多宗案件進(jìn)行試驗(yàn)性訴訟，法院對(duì)試驗(yàn)性訴訟所作出的判決，對(duì)于其他有共同法律和事實(shí)問(wèn)題的群體糾紛具有拘束力。這種公益訴訟模式目前在英美和大陸法系國(guó)家都獲得了立法或判例上的認(rèn)可。②這種訴訟的實(shí)質(zhì)是一種公益和私益兼顧的混合型訴訟，其優(yōu)點(diǎn)是節(jié)約了后續(xù)訴訟的成本，有利于使所有受害者獲得補(bǔ)償，同時(shí)使違法者承擔(dān)責(zé)任后難以從違法中獲益，具有較強(qiáng)的威懾作用，從而達(dá)到防止違法、維護(hù)交易秩序和公益的目的。但這種制度的運(yùn)行存在這樣幾個(gè)難題：第一，“搭便車(chē)”心理，使如何找到一個(gè)愿意為了其他原告的利益而承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的原告成為難題。這一問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是訴訟的資金來(lái)源問(wèn)題。第二，判決對(duì)所有受害人產(chǎn)生既判力問(wèn)題。這一問(wèn)題的關(guān)鍵在于非經(jīng)受害者授權(quán)而提起示范性訴訟的話，終局判決能否對(duì)未直接參加訴訟的人產(chǎn)生約束力。如果承認(rèn)具有約束力，則與當(dāng)事人要求聽(tīng)審的權(quán)利相悖；如果不具有約束力，則示范訴訟就失去了意義。

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，在受害者可確定條件下，雖可由受害者群體臨時(shí)設(shè)立的受害者組織愿意負(fù)擔(dān)示范性案件的費(fèi)用來(lái)解決，但當(dāng)受害者難以確定時(shí)，則有困難。加之，每次案件臨時(shí)設(shè)立的組織，并不能強(qiáng)迫所有的受害者參與，且各受害者受害程度不同，因而，臨時(shí)組織的費(fèi)用如何籌集仍是問(wèn)題。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，德國(guó)一般采取有限承認(rèn)，即只在“保護(hù)受害者利益有必要”的情形下，在實(shí)踐中承認(rèn)聯(lián)邦最高法院的判決具有約束力。但考慮到現(xiàn)代投資領(lǐng)域的新特點(diǎn)，2005年德國(guó)制定了《投資人示范性訴訟法》，規(guī)定因錯(cuò)誤陳述、誤導(dǎo)性陳述或不完全陳述產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求可以適用實(shí)驗(yàn)性訴訟程序，其判決具有既判力，日本和英國(guó)通過(guò)建立所有受損害的當(dāng)事人同意的制度，解決示范訴訟的既判力問(wèn)題。

(二)我國(guó)證券公益訴訟的機(jī)制和制度構(gòu)想

訴訟機(jī)制的選擇與訴訟所要解決的問(wèn)題構(gòu)成有關(guān)，而訴訟制度的設(shè)計(jì)旨在克服既有制度在實(shí)現(xiàn)其目的時(shí)所存在的不足。據(jù)此，我們從證券糾紛涉及的公益問(wèn)題構(gòu)成，以及既有的團(tuán)體訴訟與示范訴訟在實(shí)現(xiàn)證券公益訴訟目的中存在的障礙，討論我國(guó)證券公益訴訟的機(jī)制和制度設(shè)計(jì)。

1.我國(guó)證券公益訴訟的機(jī)制

在現(xiàn)實(shí)證券糾紛中多數(shù)是涉及私益和公益兩個(gè)方面的混合型案件，但并非所有的案件所涉私益和公益的程度都相同。據(jù)糾紛中公益和私益的權(quán)重不同，可把證券糾紛分為以公益為主導(dǎo)的糾紛和以私益為主導(dǎo)的糾紛兩類。

涉及公共利益的證券糾紛行為通常為證券欺詐中的四種行為，即虛假宣傳、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶。其中虛假宣傳行為屬于較為抽象的行為，其引起的糾紛是以公益為主導(dǎo)的。這是因?yàn)椋峭ㄟ^(guò)持續(xù)地、間接地影響證券投資者或潛在證券投資者的投資行為而產(chǎn)生的，其主要是對(duì)證券交易秩序的損害，主要損害的是公益，只是間接波及對(duì)私益的損害，且對(duì)私人的損害是不確定的。同時(shí)，這種損害與行為持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短有關(guān)，通常其初期并不對(duì)私人利益造成損害，幾乎是純粹對(duì)公益的損害，只是隨著時(shí)間的推移，受其影響而交易的投資者的私益才可能受害。而內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶是較為具體的行為，由此引起的糾紛多是以私益為主導(dǎo)的。

上述兩類糾紛形式中，以公益主導(dǎo)的糾紛解決的主要問(wèn)題是防止證券公益損害行為的發(fā)生，對(duì)此，以團(tuán)體訴訟較為相宜。而以私益為主導(dǎo)的糾紛解決的主要問(wèn)題不僅在于對(duì)證券公益損害行為的防止，還要對(duì)受害者的私益予以補(bǔ)償，因而，采取具有私益訴訟特征的示范訴訟較為相宜。因而，筆者認(rèn)為，應(yīng)突破目前司法解釋所規(guī)定的，只能對(duì)虛假陳述提起公益訴訟的界限，而對(duì)虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶等行為，只要存在損害證券交易秩序的可能，即使沒(méi)有造成損害后果，也可提起證券公益訴訟。另外，公益訴訟的適用范圍是開(kāi)放的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展。因而，通過(guò)修改《證券法》或單獨(dú)立法，在證券公益訴訟上，應(yīng)選擇團(tuán)體訴訟和示范訴訟兩種模式結(jié)合的二元機(jī)制，并采取列舉加概括的條款解決相關(guān)問(wèn)題。

2.我國(guó)證券公益訴訟制度的構(gòu)建

對(duì)應(yīng)于二元機(jī)制，我國(guó)的證券公益訴訟涉及兩種制度建設(shè)，下面以公益訴訟制度運(yùn)行存在的問(wèn)題為導(dǎo)向，提出證券公益訴訟制度建構(gòu)的初步設(shè)想。

(1)證券團(tuán)體訴訟

第一，起訴的激勵(lì)和約束問(wèn)題。前述論證了證券公益訴訟的原告資格授予專門(mén)組織，從這種組織設(shè)立的目的、職能看，其具有提起訴訟的激勵(lì)。但組織往往是由具體的人執(zhí)事的，因而，現(xiàn)實(shí)中的證券投資者組織未必有提起公益訴訟的激勵(lì)。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立相應(yīng)的激勵(lì)與約束機(jī)制。就激勵(lì)機(jī)制而言，可規(guī)定專門(mén)組織不僅可提起停止侵害(不作為)之訴，也可提起損害賠償之訴，且允許其從勝訴的賠償金中提取一定比例，用于獎(jiǎng)勵(lì)參與訴訟的相關(guān)組織成員。就約束機(jī)制而言，可規(guī)定，當(dāng)專門(mén)組織怠于起訴時(shí)，成員投資者可提請(qǐng)其提起訴訟，專門(mén)組織必須在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)其是否起訴作出答復(fù)，并就其不提起訴訟向投資者說(shuō)明理由。

第二，訴訟風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和賠償金分配問(wèn)題。訴訟有成敗，而不論成敗都是有成本的。訴訟風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題主要是訴訟費(fèi)用的承擔(dān)或來(lái)源問(wèn)題。對(duì)此，可由設(shè)立的專門(mén)保護(hù)基金承擔(dān)，基金的來(lái)源由成員繳納的費(fèi)用、政府財(cái)政撥款、勝訴賠償金的余額構(gòu)成。因?yàn)閺膱F(tuán)體訴訟中獲益最大者為團(tuán)體成員，因而，成員應(yīng)為此承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。同時(shí)，證券市場(chǎng)秩序關(guān)涉整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序，從而關(guān)系到一國(guó)社會(huì)整體利益，因而，財(cái)政承擔(dān)部分費(fèi)用有其合理性。另外，由于團(tuán)體訴訟針對(duì)的是以公益損害為主導(dǎo)行為，其私益損害難以確定，因而，勝訴賠償金可歸入專門(mén)設(shè)立的保護(hù)基金中，以基金給提起請(qǐng)求的受害者適當(dāng)賠償，余額則歸入基金用于對(duì)投資者的保護(hù)。

(2)證券示范訴訟

第一，原告難題。對(duì)此，可采取以專門(mén)組織參與或支持的示范證券公益訴訟，即在訴訟中，專門(mén)組織作為受害投資者的訴訟代理人或者受托人參與訴訟，澄清對(duì)于證券投資者都重要的法律和事實(shí)問(wèn)題，公布示范證券公益訴訟的結(jié)果，以方便后續(xù)投資者自行提起起訴。

第二，起訴參與或支持訴訟的約束問(wèn)題。為了保障專門(mén)組織能參與或支持投資者的訴訟，可以法律規(guī)定，作為示范原告可請(qǐng)求專門(mén)組織參與或支持其訴訟，專門(mén)組織必須在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)其是否參與或支持作出答復(fù)，并就其不支持或不參與向示范原告說(shuō)明理由。

第三，訴訟風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和賠償金分配問(wèn)題。由于這種訴訟具有較濃的私益訴訟的色彩，加之，專門(mén)組織在其中只是參與或支持，因而在訴訟風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，即訴訟成本的負(fù)擔(dān)上，專門(mén)組織只起輔助作用，承擔(dān)其參與和支持的費(fèi)用，而私人也承擔(dān)部分費(fèi)用，這是因?yàn)樵撛V訟主要是為了示范原告的私人利益，同時(shí)，讓個(gè)人承擔(dān)成本有利于防止濫訴。而在賠償金中，個(gè)人應(yīng)獲得充分補(bǔ)償，但違法者承擔(dān)的責(zé)任中應(yīng)適當(dāng)給社會(huì)損害的予以補(bǔ)償，這部分歸于投資者保護(hù)基金。