中國(上海)自由貿易試驗區(qū)的經濟與政治效應關系初探
——以國民待遇為視角

楊向東

(上海政法學院 法律學院，上海 201701)

中國(上海)自由貿易試驗區(qū)(以下簡稱上海自貿區(qū))具有一定的價值取向，其采取的“準入前國民待遇”和“負面清單”模式，反映了主流的自貿區(qū)基本運作模式。近年來，經濟學者熱衷以計量經濟模型對現(xiàn)有的自由貿易區(qū)(FTZ)進行實證研究，包括事前模擬評估和事后評估，進而評估區(qū)內外的經濟效應。自上海自貿區(qū)成立以來，現(xiàn)有的效應分析還處于初步探索階段，例如學者陳琪指出，上海自貿試驗區(qū)產生的經濟效應既有“正”效應，也有“負”效應，達到區(qū)域經濟協(xié)調發(fā)展的目的。*陳琪、劉衛(wèi)：《建立中國(上海)自由貿易試驗區(qū)動因及其經濟效應分析》，《科學發(fā)展》，2014年第2期。也有學者從權力配置與區(qū)域經濟發(fā)展的高度來概括這一問題，指出由于我國權力區(qū)域分配結構的變化，會產生制度“紅利”，自貿區(qū)通過資本流通通道、總部經濟通道、人才流動通道實現(xiàn)經濟效應。*王樹春、王俊：《權力分配與區(qū)域經濟發(fā)展戰(zhàn)略的再選擇——兼論上海自由貿易試驗區(qū)的區(qū)域經濟效應》，《江蘇師范學院學報》(哲社版)，2014年第3期。事實上，上海自貿區(qū)的成立不僅僅有經濟集聚效應，更重要的是政府致力于建設與國際接軌的制度創(chuàng)新，以打破原有的利益格局，推動經濟與政治效應的全面輻射，產生溢出效應。

一、國民待遇的經濟效應與政治效應

國民待遇在條約中一般以原則的形式出現(xiàn)，由此相應地形成了一系列制度，包括國民待遇的適用范圍、條件、標準、例外等。究其本質，國民待遇的基礎是市場經濟，宗旨是開放市場和促進經濟自由。從1982年起，美國開始制定雙邊投資條約的范本，作為談判的基礎，把準入前國民待遇和負面清單予以推廣，撬動各國市場的大門。尤其美國主導并簽訂的北美自由貿易區(qū)協(xié)定(NAFTA)中，第3章整合了當時關貿總協(xié)定(GATT)第3條內容，第301條規(guī)定貨物貿易方面的國民待遇，并在第301條附件中提出了負面清單；NAFTA第11章，將國民待遇適用于投資領域。第1102條第1、2款規(guī)定：在投資的開業(yè)、收購、擴張、管理、計劃的實施、經營以及銷售或其他投資安排和處置方面，每一締約方給予另一締約方投資者的待遇，不得低于在相同情形下給予本國投資者的待遇。[注]參見NAFTA條約第1102條。上述條款，結合NAFTA第1202條服務貿易的國民待遇、第1405條對于金融服務的國民待遇，一起構成了NAFTA完備而詳細的國民待遇制度。可以說，該模式既實現(xiàn)了美國的政治意圖，也保證了NAFTA的成功。此后，美國將其導入各類區(qū)域貿易安排，因為該模式更自由、更透明，所以逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢。

(一)經濟效應

國民待遇的給予及實施水平取決于一國的經濟發(fā)展水平，上海自貿區(qū)采取了準入前國民待遇，這不僅是我國對外開放的必然要求和經濟發(fā)展模式轉變的重要體現(xiàn)，而且表明了我國的經濟發(fā)展水平達到了一定的自由度。適用全面準入前國民待遇，則表明了全面的反歧視、反特權，追求互惠互利，實現(xiàn)以下效應：

1.降低交易成本，提高社會福利

國民待遇原則最大的功能在于降低或減少國內稅費及管理措施，降低交易成本，提高整個社會的福利水平。自由貿易區(qū)引入準入前國民待遇，并以法律的形式法定化、透明化，就是要解決內部的議價或決策問題，形成一個信息對稱的環(huán)境，并以嚴格的國民待遇原則來限制稅費及管理措施，限制政府權力行使界限，促進企業(yè)之間公平競爭，促進貿易投資的自由化。有學者指出，“國民待遇一方面，對于個人自由與財產權利的保護可以增進市場競爭和自由貿易，使每一人的福利最大化；另一方面，市場競爭和自由貿易使國內公民以相互增長福利的方式交換財產權利”[注][德]E.-U.彼德斯曼：《國際經濟法的憲法功能與憲法問題》，何志鵬等譯，高等教育出版社2004年版，第469頁。。對我國來說，稅費及措施調控著大部分經濟領域，不僅容易導致政府權力集中或濫用，而且也容易引發(fā)違反國民待遇訴訟。準入前國民待遇約束了政府的外資審查的權力，進一步釋放了經濟活力。

2.推行公平理念，塑造競爭環(huán)境

資本具有趨利性，傳統(tǒng)的“叢林法則”只會使發(fā)展中國家陷入被剝削的地步。發(fā)達國家利用國民待遇打開市場的大門，在于實現(xiàn)其經濟效應或政治戰(zhàn)略意圖。例如，跨太平洋伙伴關系協(xié)議(TPP)的目標之一就是替代APEC的貿易機制，并對多邊的WTO產生影響。外資的準入關系到產業(yè)安全，若一味地開放市場，很容易引發(fā)外國資本占領國內市場，打擊民族工業(yè)。因此，必須具有公平競爭的環(huán)境，使民族工業(yè)得到合法的保護。準入前國民待遇是建立在經濟自由化的法律規(guī)則之上的，它與生俱來地包含平等性、競爭性和透明性等特性。競爭是市場的動力，充分競爭的前提則是主體權利義務的平等。從我國發(fā)展的需要以及與國際接軌來看，我國的外資政策的核心是國民待遇所要求的公平的政策環(huán)境和競爭機會以及規(guī)范的市場監(jiān)管體系等。由于我國已經在多邊和雙邊投資協(xié)議中承諾了外商投資進入后的國民待遇，并且已經在外商投資法律政策調整中加以實施，所以今后的重點在于準入前國民待遇，[注]郝紅梅：《探索準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式》，《中國經濟導刊》，2014年第10期。它將進一步塑造公平的競爭環(huán)境，提高經濟自由化水平。

(二)政治效應

國民待遇的政治效應在于，通過規(guī)范和限制政府的貿易政策權力實現(xiàn)政府權力體制的優(yōu)化和公民權利的擴充，進一步促進經濟發(fā)展。有的學者秉承法哲學上的“法不禁止即為自由”的私法自治理念，認為中國現(xiàn)有的外資準入限制體制將面臨重大調整，[注]龔柏華：《“法無禁止”即可為的法理與上海自貿區(qū)的“負面清單”模式》，《東方法學》，2013年第6期。這會引發(fā)政府管理職能和履職方式上的重大變革。我們也經常提及“制度紅利”，其實質反映的是政治效應，這種效應主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.合法過濾貿易保護的政治性力量或利益

經濟自由化并不是對每一個人都有利。除了來自進出口競爭者的抵制外，在此過程中保護主義者極容易向政治家尋求庇護。實際上，很多的國內利益團體對于貿易政策的決定具有很大的影響。甚至有人肯定地認為：“經濟競爭越來越被政治競爭所取代，經濟領域的輸家從立法者那里尋求救濟、后者擁有使輸家變成贏家的權力。一部法律就可以抵消無效率的以往的記錄?！盵注]Bernard H. Siegan，Economic Liberties and the Constitution,University of Chicago Press,1981,pp.110-182.要消除政治壓力對于貿易決策權力的影響，塑造良好的市場，一方面，需要完善國內立法，如根據國民待遇原則，對國內的法律、法規(guī)或規(guī)章進行修訂，從而擴大政府在貿易政策制定過程中的民主參與程度，提高個人權利的司法保護水平。與此同時，國內的進口者、出口者、生產商和消費者也相應地形成了國內的公共利益，限制政府各項任意的貿易政策權力，擴大對行政部門貿易政策的司法審查的范圍。另一方面，遵守法治原則，真正落實國民待遇原則，既能夠贏得政治上支持貿易投資的自由化的政策，也同時換取外國市場的準入和公平競爭的法律保障，由此所帶來的不僅是經濟效應，而且是政治效應，從而營造出有利于我國政治經濟發(fā)展的大環(huán)境。

2.有效擴充地方自治的內容

任何一個政府，都應以實現(xiàn)資源的有效利用和提高社會的福利水平為己任。國民待遇原則進行制度性的整合，有效地限制了政府的權力，但同時也進一步使立法者和管理者們能夠提高自我管理或自治能力，這和限制政府的權力并不矛盾，因為大至一國，小至一村，都無法脫離自己的國情鄉(xiāng)情。在法治原則下，各國通過某種社會契約來創(chuàng)立國際政治體系，國家通過法律來對各地區(qū)進行管理。在國家體系中，每一成員都有自己的權利和義務，如取得自己的財產的權利，締約、提出法律請求，獲得法律救濟的權利等。[注][美]路易斯·亨金：《國際法：政治與價值》，張乃根、馬忠法等譯，中國政法大學出版社2005年版，第13頁。國民待遇原則在國內的實施，使政府會更多地衡量一項國內管理措施是否會違反國民待遇原則，甚至是否對健康、安全和環(huán)境構成限制，這在客觀上尊重和平衡了政府自由追求合法的國內目標的權利，尊重了民眾的權利。[注]Joel P. Trachtman，Lessons for GATS Article VI from the SPS，TBT and GATT Treatment of Domestic Regulation，http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=298760，訪問于2014年7月23日。也有學者指出這是一個博弈的過程，是權力和資本博弈的過程，例如，英國倫敦金融中心形成的歷史路徑就反映了這一點。[注]李清娟：《倫敦國際金融中心形成的漫漫長路及未來發(fā)展趨勢研究》，《科學發(fā)展》，2012年第12期。為了實現(xiàn)或維持地區(qū)的特定目標，只有自治權力得到有效的實施，才能保障自由化的成果不被肢解或掠奪。

3.最大限度地保護個人的自由

國民待遇降低了國家與國家、國家與個人的對抗，最大限度地保護了國內個人自由與財產權，這主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，保護范圍的擴充。個人自由的保障在于國家對于權利的尊重和作為。國民待遇的實施，則是對于個人貿易權利的拓展，例如，個人在國內或國外進行自由貿易，具有采取各種貿易方式的自由權。這種自由權顯然來自國際和國內兩個方面的規(guī)范和限制，這間接地促進了個人貿易自由和利益的最大化。第二，義務主體的加強。國民待遇所追求的平等是以國籍為出發(fā)點，講究的是“內外平等”，它凸顯了政府作為義務主體的權利和義務，要保障市場公平的競爭環(huán)境，同時也要考慮公共福祉和秩序，做出較少的限制，形成相應的國民待遇例外規(guī)則。上述規(guī)則的形成和執(zhí)行，凸顯了政府作為義務主體的功能和作用，這就迫使在國民待遇的實施過程中，政府要從立法、行政、司法等多角度、多手段積極作為。

二、上海自貿區(qū)的經濟效應與政治效應分析

近代上海具有發(fā)達的自由貿易，但是過去的自由貿易存在不少負面效應。其一，由條約制度安排的自由貿易缺乏宏觀治理和協(xié)調的貿易制度。其二，片面的最惠國待遇和長期協(xié)定關稅等，造成了不設防和無選擇的對外開放(無明確的負面清單)，產生了不少副作用。[注]樊衛(wèi)國：《近代上海的自由貿易》，《社會科學報》，2014年5月15日第2版。上海自貿區(qū)主要依賴于國內的貿易政策。要有足夠的法律去保障實施其要求的非歧視、透明度，實現(xiàn)風險可控，避免打壓民族資本，避免進行不公平的競爭，尤其是要防止構筑特權來干預我國經濟主權，乃至內政外交。因此，上海自貿區(qū)實施國民待遇除了具有上述基本經濟與政治效應外，它對上?！八膫€中心”的建設具有不可估量的作用，進而塑造和鞏固開放型經濟體系，產生巨大的經濟政治磁場效應。當然，實踐中準入前國民待遇的制度建設，還有一個逐步認識和接受的過程。[注]胡加祥：《國際投資準入前國民待遇法律問題探析——兼論上海自貿區(qū)負面清單》，《上海交通大學學報》(哲社版)，2014年第1期。

(一)經濟效應

有學者指出，上海自貿區(qū)的經濟效應主要表現(xiàn)為三個方面：上海自貿試驗區(qū)的集聚經濟對周邊的輻射效應；政府職能轉變產生的“制度紅利”效應；“可推廣、可復制”的示范效應。[注]陳琪、劉衛(wèi)：《建立中國(上海)自由貿易試驗區(qū)動因及其經濟效應分析》，《科學發(fā)展》，2014年第2期。這表明了上海自貿區(qū)的經濟效應并不局限于上海，它具有積極的整體經濟效應，從宏觀上看，可歸結為以下兩個方面：

1.實現(xiàn)規(guī)模經濟和國家大發(fā)展

上海自貿區(qū)的核心是進行經濟管理體制改革，對外更加融入經濟全球化，對內推進市場經濟體制的完善。這表明上海自貿區(qū)將采取國際標準，包括準入前的國民待遇等，達到促進貿易和投資的便利化，實現(xiàn)經濟的增長。由于上海地理位置及戰(zhàn)略定位的特殊性，決定了上海自貿區(qū)的經濟效應：第一，市場擴大效應。能夠有效發(fā)揮長江三角洲、珠江三角洲及港澳等地區(qū)的比較優(yōu)勢，加強地區(qū)競爭與合作，推行共同貿易政策，實現(xiàn)產業(yè)內專業(yè)化分工，增強區(qū)域整體的出口實力，實現(xiàn)大市場的規(guī)模經濟。第二，吸引投資效應。上海自貿區(qū)的建立與發(fā)展，就是要創(chuàng)造良好的投資區(qū)域，吸引國內外資本，尤其是上海金融服務的開放和深入，會進一步促使2020年上海建設成為國際金融中心。第三，優(yōu)化資源配置效應。隨著上海自貿區(qū)的發(fā)展，會進一步促進企業(yè)間競爭力度，加強生產要素的流動，使其依據比較優(yōu)勢轉向效率高的產業(yè)或部門，進而提高資源配置的效率，提升我國市場經濟的發(fā)展水平。

2.釋放制度紅利，促進區(qū)域競爭合作

上海自貿區(qū)發(fā)展在很大程度上要依靠制度創(chuàng)新來完成，通過先行先試，形成法律理念與制度，并通過示范性作用，產生強大的輻射效應，實現(xiàn)區(qū)域競爭與合作的良性發(fā)展，這主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，推動國內經濟滲透與融合。制度創(chuàng)新推動經濟效應的輻射，會引領全國各地自貿區(qū)建設的高潮，這既是市場與政府的博弈，也是國內與國際市場的博弈。例如，2013年版負面清單出臺后，直接影響到農業(yè)和鐵路運輸、電信、金融等服務業(yè)的國際直接投資，尤其是上海金融業(yè)的發(fā)展。[注]楊維新：《上海自由貿易試驗區(qū)負面清單對國際直接投資的影響分析》，《對外經貿實務》，2014年第5期。上海自貿區(qū)對于金融業(yè)的重視，也影響到今后廣東、天津等地區(qū)未來自貿區(qū)的建設，乃至與香港形成競爭與互補的關系，這些微觀的經濟活動，所導致的是區(qū)域競爭的焦點轉移與激勵，它所累積的能量和效應的釋放則進一步推動我國市場經濟深度發(fā)展和區(qū)域競爭的有效整合。第二，形成有利于我國的亞太經濟環(huán)境。亞太地區(qū)是未來世界政治經濟的角斗場，目前圍繞亞太地區(qū)的各類RTAs/FTAs層出不窮，這些協(xié)議既反映了大國之間的博弈，也涉及對我國貿易協(xié)議的肢解和圍堵。例如，美日主導的TPP強調的合作機制和領域，在很大程度上抵消了我國在亞太特別是東亞經濟合作中的影響力。[注]彭支偉、張伯偉：《TPP和亞太自由貿易區(qū)的經濟效應及中國的對策》，《國際貿易問題》，2013年第4期。經濟的發(fā)展與效應從來不是一枝獨秀，都需要依據比較優(yōu)勢，建立經貿伙伴關系。上海自貿區(qū)以主流模式啟動，一是形成中國效應，強化準入前國民待遇和負面清單模式的收益；二是通過上海自貿區(qū)的吸金作用，形成以我為主、合作共贏的新經濟秩序，以務實的示范作用，嚴謹的法律實踐，為今后參與TPP談判打下基礎。

(二)政治效應

1.簡政放權，強化符合國際標準的規(guī)則制定

市場經濟的基本要求是要素的流動自由，包括市場主體的進入和退出應當是自由的、平等的。準入前國民待遇的重要特征就是改變了市場的準入問題，尤其是投資領域，根據負面清單，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。例如，《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第12條規(guī)定：“自貿試驗區(qū)內企業(yè)到境外投資開辦企業(yè)，實行以備案制為主的管理方式，對境外投資一般項目實行備案制。境外投資開辦企業(yè)和境外投資項目備案辦法，由市政府制定?！薄吨袊?上海)自由貿易試驗區(qū)條例》(以下簡稱《條例》)第47條進一步規(guī)定：“自貿試驗區(qū)內各類市場主體的平等地位和發(fā)展權利，受法律保護。區(qū)內各類市場主體在監(jiān)管、稅務和政府采購等方面享有公平待遇。”這種變化實質是政府權力的自我約束，充分保障各類投資者進入市場。自貿區(qū)運行模式帶來兩個方面的效應：第一，國家權力的傾斜。上海自貿區(qū)的意義在于試驗和探索，中央政府為此向上海市以及長三角地區(qū)予以大量授權，允許先行先試。第二，建立起符合國際標準的規(guī)范。自貿區(qū)的立法涉及多方面的問題，以準入前國民待遇為例，涉及中央和地方法律政策的一致性問題。筆者認為，上海擁有較多的法律資源，應充分利用國內立法約束和鞏固試驗區(qū)的國民待遇原則及相關制度，避免經濟主權受損。運用法治思維及方式，參照國際標準，逐步推進各項制度創(chuàng)新與建設。

2.運用法治思維，實現(xiàn)權力創(chuàng)新與監(jiān)管并重

制度創(chuàng)新反映了公權力行使路徑的變化。張淑芳教授將其稱為五種創(chuàng)新：由政府管理到社會治理的法治創(chuàng)新；由政府高權到法律主治的法治創(chuàng)新；由全面干預到自主調節(jié)的法治創(chuàng)新；由政府導向到競爭協(xié)調的法治創(chuàng)新；由本土精神到全球視野的法治創(chuàng)新。[注]張淑芳：《負面清單管理模式的法治精神解讀》，《政治與法律》，2014年第2期。由此可見，自貿區(qū)主要是以法治的方式來實現(xiàn)管理。例如，《條例》第八章規(guī)定了堅持以法治思維、法治方式在自貿試驗區(qū)開展各項改革創(chuàng)新，包括優(yōu)化創(chuàng)新權力的行使和監(jiān)管：第一，準入前國民待遇引導備案制改革。2013年，上海通過了《上海市人民代表大會常務委員會關于促進改革創(chuàng)新的決定》和《管理辦法》，核心就是運用法治思維，優(yōu)化服務，積極創(chuàng)新，完善監(jiān)管。經過法治軌道下的創(chuàng)新推進，2014年《條例》第14條明確了準入前國民待遇備案的“單一窗口”工作機制和制度保障。第二，準入國民待遇意味著監(jiān)管創(chuàng)新。國民待遇是一個具有風險的市場工具，不能一味地強調開放和創(chuàng)新。在約束權力的同時，應該加強對于私權的監(jiān)管。世界上沒有完全充分的投資自由，進入敏感行業(yè)都會有嚴格的審查和監(jiān)管，例如金融業(yè)、農業(yè)領域等。美國2007年通過了《外國投資和國家安全法》規(guī)定，只要有足夠的證據證明在美國發(fā)生的并購行為對國家安全產生威脅，總統(tǒng)就有權暫?；蛑兄乖摬①徑灰?，總統(tǒng)授權“聯(lián)邦外國投資委員會”行使該權力。[注]蔣姮、伍燕然：《外國投資國家安全審查：美國的新舉措及其借鑒》，《國際經濟合作》，2007年第9期。《條例》第37條規(guī)定：“自貿試驗區(qū)建立涉及外資的國家安全審查工作機制。對于屬于國家安全審查范圍的外商投資，投資者應當申請進行國家安全審查”，其中國家安全的范圍和標準還需進一步明確和定位，應把威脅國家利益及公共利益的外資項目限制在特定區(qū)域內。

3.連接市場，抗壓國際貿易自由化風險

上海自貿區(qū)能應對跨太平洋伙伴關系協(xié)議(TPP)乃至泛大西洋伙伴關系協(xié)定(TTIP)的談判的沖擊。毋庸置疑，自貿區(qū)要建設起更加全面并具有法律約束力的貿易環(huán)境，可減輕對外貿易的壓力。筆者認為，國民待遇的適用能夠更好地連接國內和國外市場，把國內的貿易保護降到最低，實際上提高了政府的公信力，鞏固和擴大了平等待遇。上海自貿區(qū)的良好實踐，針對國際市場而言，會有三個方面的良好效應：第一，贏取政治上支持進口的自由化，同時換取外國市場的準入和公平競爭的法律保障，這也在一定程度上驅動國內政治的內部平衡，使政府更能夠考慮進口自由化所能帶來的經濟和政治效應，由此確立和加強保障進口自由化和國內競爭自由化的法律。第二，國民待遇嵌套在國內的自貿區(qū)相關法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件之中，這些法律法規(guī)的適用和解釋將會在很大程度上擴大對行政部門貿易政策的立法和司法審查的范圍，從而保障國際競爭和國內競爭的良性循環(huán)。第三，上海自貿區(qū)適用國民待遇，將更有效地形成國內法的輻射能力，使國內的自貿區(qū)規(guī)則更加成熟、精確、統(tǒng)一，從而促進上海自貿區(qū)在法律制度的突破性變革，產生顯著的外溢效應。

(三)相互關系

1.上海自貿區(qū)本身就是經濟與政治的產物

有學者指出，中國(上海)自由貿易試驗區(qū)蘊含了四個主題詞。第一個主題詞是“中國”，即上海自貿區(qū)是國家戰(zhàn)略，反映國家意志。第二個主題詞是“試驗”。上海自貿區(qū)要以先行先試的原則，勇往直前、義無反顧地改革創(chuàng)新。第三個主題詞是“開放”。就是以開放倒逼改革，我們所有的成就在很大程度上是逼出來的。第四個主題詞是“改革”。上海自貿區(qū)是中國政府在上海設立的立足上海、服務全國的自由貿易園區(qū)，是整個國家實施更加深入的改革和開放戰(zhàn)略的試驗田，必將帶動上海乃至全國的新一輪開放和改革，為我國經濟、政治、社會和文化體制的改革與創(chuàng)新注入新的活力與動能。[注]周漢民：《建設中國(上海)自由貿易試驗區(qū)，以更大的開放促進更深入的改革》，《國際商務研究》，2014年第1期。對于自貿區(qū)寄予的厚望基本上反映了我國當前經濟發(fā)展的路徑，因為在過去改革開放36年內，治理的理念過度追求GDP，公共權力以追求經濟增長為責任，認為發(fā)展是硬道理，能解決一切問題。在此過程中，政府通過壟斷經營、稅收的調控以及各種集資和攤派行為，將財富不斷地向政府和利益階層集中。時至今日，靠行政權力追求經濟發(fā)展已成頹勢，自由競爭的市場要求政府的功能導向應該是服務市場，建立起法治下的市場經濟體系。在現(xiàn)有的局面下，我們需要一個突破口，上海自貿區(qū)就是新的“驅動器”，承擔起相應的任務。這個任務的目標或效應表現(xiàn)為經濟效應，但是單純的經濟效應是無法復制、推廣、升級的。唯有政治效應才能夠更好地實現(xiàn)自貿區(qū)的目標。從這個意義上看，自貿區(qū)是經濟政治的產物，制度或政治效應推動了經濟效應，而經濟效應的成功，則驗證了政治效應的結果。

2.經濟效應更多地轉換為政治效應

上海自貿區(qū)的運作將促進貿易和投資的自由化，此為經濟效應，由此而形成的規(guī)則，例如國民待遇原則、透明度原則等，將成為區(qū)內外必須遵守的規(guī)則，這不僅不會限制國家經濟主權的范圍，而且迫使立法者與管理者在實現(xiàn)經濟利益的同時，利用規(guī)則追求合法合理的國內和地區(qū)特定的目標。例如，在貿易中對于貿易與環(huán)境、知識產權、勞工標準、反壟斷等經濟問題的政治化，已成為很多國際和區(qū)域組織的發(fā)展趨勢。我們常言：“不謀全局者，不足謀一域?！鄙虾Ｗ再Q區(qū)有國家及上海地區(qū)的立法進行規(guī)范與限制，實際上也形成了經濟效應“倒逼”政治效應、政治效應加速經濟增長動力，最終實現(xiàn)全面、協(xié)調、可持續(xù)發(fā)展。例如，在金融業(yè)領域，上海自貿區(qū)的重要任務是進一步放開資本項目管制，加快利率市場化改革，人民幣可自由兌換與實現(xiàn)人民幣國際化戰(zhàn)略，開展與離岸貿易相適應的離岸金融業(yè)務等。這就決定了主權國家要遵守國際或外部的金融約束。資本流動、解除管制和金融創(chuàng)新都將改變我國的貨幣政策和金融體系。

三、保障經濟效應與政治效應的自貿區(qū)法制配套問題

埃德蒙德·菲爾普斯曾說過，“繁榮依賴于活力，活力取決于制度”。[注]吳敬璉：《國家的經濟繁榮：繁榮依賴于活力，活力取決于制度》，《比較》第41卷，中信出版社2009年4月版，第2頁。上海自貿區(qū)的經濟與政治效應，來自于以“準入前國民待遇”和“負面清單”的模式為核心的一整套法律規(guī)范。依法治路徑形成“可復制、可推廣”的經驗，服務于全國的市場經濟發(fā)展，在此壓力和要求下的自貿區(qū)立法目前還缺乏相應的授權支持，經濟與政治效應的分析表明了我們需要高瞻遠矚、攻防兼?zhèn)?、立竿見影的自貿區(qū)法律，對此至少需要以下配套事項。

(一)推進分層次立法

上海自貿區(qū)已形成了相應的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，如《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)條例》和《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)管理辦法》，解決了無法可依的問題。從中央角度看，應著重解決自貿區(qū)的合法性和正當性問題。例如，德國的基本法規(guī)定了其自貿區(qū)的地位，美國有《對外貿易區(qū)法》。[注]吳敏：《美國對外貿易區(qū)的貿易便利化制度及對我國保稅港區(qū)的啟示》，《法制與社會》，2010年第8期。這些立法都屬于國家層次，涉及法律的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性、改革性與創(chuàng)新性等一系列問題。從我國立法路徑來看，試驗往往是“先地方后中央”，這也決定了上海自貿區(qū)的地方立法模式，將是立法推進的重點：第一，以理性的態(tài)度，積極探索國民待遇制度建設。負面清單雖然是其控制方式，但市場開放后，更應依靠國民待遇規(guī)則，加大力度取消容易扭曲貿易和投資限制的稅費和管理措施，健全一般例外和安全例外制度，參考多邊體制及TPP的國民待遇標準，形成以我為主的國民待遇立法和優(yōu)惠政策。第二，以高度務實的態(tài)度，進行分領域立法。自貿區(qū)側重于物流、投資、服務、金融等領域，上海市人大及政府應充分考慮其自身能力及政策的特殊性，分階段加速完成服務開放細則、金融開放細則等相關立法的完善，包括涉及領域稅收國民待遇的實施與稅收競爭政策等。第三，以循序漸進的態(tài)度，構建出亞太地區(qū)的區(qū)域合作機制。[注]郝紅梅：《探索準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式》，《中國經貿導刊》，2014年第10期。跟蹤最新的TPP談判進程，建設符合規(guī)范的安全標準、競爭政策、知識產權、政府采購、勞工保護等敏感領域的綜合性制度，培育我國面向全球的競爭新優(yōu)勢。

(二)協(xié)調重點立法

自貿區(qū)市場放開，并不意味著放棄監(jiān)管。自由與保護并重、創(chuàng)新與合作共贏的思維方式，將有效地促進重點立法的推進，進而有效地激發(fā)上海自貿區(qū)的經濟效應和政治效應，轉換為符合實際、具有特色的規(guī)則。筆者認為，上海自貿區(qū)的立法應提高民主性，更多地轉向由上海市人民代表大會進行立法，尤其是涉及上海自貿區(qū)有關國家安全及公共利益、環(huán)境保護的內容。這就需要：第一，協(xié)調外資審查的立法?！豆芾磙k法》第30條授權管委會建立安全審査相關機制，但這并不意味著不需要中央和地方政府的協(xié)助。外資審查涉及國家經濟安全，有關外資安全審查的范圍、標準、程序等問題，關系到我國的自貿區(qū)的價值取向和戰(zhàn)略目標，應重點協(xié)調實現(xiàn)投資自由化與國家經濟安全的平衡，保障個人權利與國家權力的平衡。第二，協(xié)調好知識產權方面的認定和保護，加強行政保護與司法保護的銜接機制。突出建立統(tǒng)一的執(zhí)法和知識產權爭議解決機制。第三，協(xié)調好特殊的環(huán)境法律法規(guī)，加強對環(huán)境破壞行為的監(jiān)管。對自貿區(qū)的環(huán)境保護，要適當提高標準，加強處罰力度，為進入自貿試驗區(qū)的國內外企業(yè)創(chuàng)造良好的自然經營環(huán)境。[注]商舒：《中國(上海)自由貿易試驗區(qū)外資準入的負面清單》，《法學》，2014年第1期。為了產業(yè)安全和國家安全，我們要重點協(xié)調好這些具有戰(zhàn)略性、全局性和前瞻性的領域，防止損害社會公正與大眾利益，增添國家經濟及政治風險。

(三)調整體制立法

自貿區(qū)取得成功的關鍵在于有一個良好的管理體制。國外自由貿易區(qū)的模式有組織管理模式、行政管理模式和混合管理模式。[注]劉劍文：《中國自由貿易區(qū)建設的法律保障制度》，《財稅法論叢》第3卷，法律出版社2004年版，第384頁。上海自貿區(qū)的管委會制度取自我國現(xiàn)有的保稅區(qū)管理模式，這種管理模式往往受到地方政府及相關職能部門的掣肘。筆者認為，上海自貿區(qū)應形成中央授權、地方管理、區(qū)內自治的管理模式，這就需要對現(xiàn)行的管委會制度進行調整，要樹立起區(qū)內自治的示范作用。第一，管委會作為派出機構，應進一步明確其獨立的行政主體地位，擴大其在貿易、投資、金融、稅收等關鍵領域的權責。第二，建立管委會的自治事項。根據現(xiàn)有的權力來源，管委會的權力來自法律法規(guī)的授權，不存在自治事項。從各國的實踐來看，區(qū)內自治是自貿區(qū)成功的關鍵。我們能否在進行授權的基礎上，通過區(qū)內規(guī)范性文件擴大民主參與程度，營造自主改革、自主創(chuàng)新、自主發(fā)展的氛圍。第三，建立與中央政府的溝通機制。上海自貿區(qū)具有自身的特色，它由上海市政府進行管理。建立起與中央政府良好的溝通機制，將有效推進自貿區(qū)建設的重點領域和關鍵環(huán)節(jié)。美國自由區(qū)貿易委員會進行承授管理，即對自由貿易區(qū)所在地的承授機構進行授權，使其擁有建設、運營和維護自由貿易區(qū)的特權，并通過聯(lián)絡員制度進行溝通。筆者認為，其中的聯(lián)絡員制度具有借鑒性，并由其對上級或中央政府進行業(yè)務相關事項溝通，實現(xiàn)中央政府、上海市政府、管委會科學分工、放管結合、高效統(tǒng)一的工作機制。