WTO“美國
——雙反措施案”中我國政策性貸款的法律專向性認(rèn)定疑析

張軍旗

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

2011年3月25日WTO爭端解決機(jī)構(gòu)(Dispute Settlement Body，以下簡稱“DSB”)正式通過了“美國——對原產(chǎn)于中國某些產(chǎn)品最終反傾銷和反補(bǔ)貼稅措施案”(以下簡稱“美國——雙反措施案”，案件編號DS379)上訴機(jī)構(gòu)報告。報告裁定，中國以若干中央級文件特別是《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》(2005年版，以下簡稱《目錄》)*以下如無特別說明，《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》均指2005年版。為基礎(chǔ)的政策性貸款構(gòu)成《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下簡稱“SCM協(xié)議”)項下具有法律專向性的補(bǔ)貼。照此裁定，中國政府通過政策性貸款對《目錄》鼓勵類產(chǎn)業(yè)提供的任何補(bǔ)貼均會被視為專向性補(bǔ)貼。本案雖然已經(jīng)過去數(shù)年，但WTO爭端解決報告往往具有“準(zhǔn)先例”效力，并且之后我國政府的政策性貸款機(jī)制未發(fā)生重大變化，因此未來政策性貸款的法律風(fēng)險仍然很高。

本文擬分析專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告關(guān)于法律專向性認(rèn)定的不當(dāng)之處，希望能夠為我國政府在未來的爭端中扭轉(zhuǎn)上述不當(dāng)認(rèn)定提供借鑒。同時，在專向性概念本身存在很大彈性的情形下，本文還將提出我國政府改革現(xiàn)有補(bǔ)貼機(jī)制的一些建議，以期從根本上解決政策性貸款的法律專向性問題。

一、專家組和上訴機(jī)構(gòu)對政策性貸款法律專向性的分析

(一)專家組對政策性貸款法律專向性的分析

在越野輪胎反補(bǔ)貼調(diào)查中，美國商務(wù)部裁定，中國通過國有商業(yè)銀行向輪胎產(chǎn)業(yè)特別是貴州輪胎有限公司和河北星光輪胎有限公司提供優(yōu)惠貸款(即政策性貸款)構(gòu)成專向性補(bǔ)貼，理由是相關(guān)的中國法律、計劃和政策將此等由國有商業(yè)銀行提供的“政策性貸款”明確限于一組產(chǎn)業(yè)包括輪胎產(chǎn)業(yè)。[注]Panel Report，United States-Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，WT/DS379/R，22 October 2010(hereinafter “WT/DS379/R”)，para. 9.45.在“美國——雙反措施案”中，中國政府的指控之一即是美國商務(wù)部上述法律專向性裁定違反了SCM協(xié)議第2.1條(a)下的義務(wù)。[注]SCM協(xié)議第2.1條：“為確定按第1條第1款規(guī)定的補(bǔ)貼是否屬對授予機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的一個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)、或一組企業(yè)或產(chǎn)業(yè)(本協(xié)定中稱“某些企業(yè)”)的專向性補(bǔ)貼，應(yīng)適用下列原則：(a)如授予機(jī)關(guān)或其運作所根據(jù)的立法將補(bǔ)貼的獲得明確限于某些企業(yè)，則此種補(bǔ)貼應(yīng)屬專向性補(bǔ)貼。(b)如授予機(jī)關(guān)或其運作所根據(jù)的立法制定適用于獲得補(bǔ)貼資格和補(bǔ)貼數(shù)量的客觀標(biāo)準(zhǔn)或條件，則不存在專向性，只要該資格為自動的，且此類標(biāo)準(zhǔn)和條件得到嚴(yán)格遵守。標(biāo)準(zhǔn)或條件必須在法律、法規(guī)或其他官方文件中明確說明，以便能夠進(jìn)行核實?！?/p>

為了判斷美國商務(wù)部的法律專向性裁定是否適當(dāng)，WTO專家組對美國商務(wù)部作為裁定基礎(chǔ)的中國各級政府文件進(jìn)行了逐一審查。

1.中國政府的“十一五”規(guī)劃(2006-2010年)

由于“十一五”規(guī)劃構(gòu)成整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的指南，其范圍顯然非常寬廣，但其中明確提及某些產(chǎn)業(yè)和部門優(yōu)先發(fā)展，其中之一就是汽車產(chǎn)業(yè)。專家組因此認(rèn)為該文件支持美國商務(wù)部的結(jié)論，即該文件將汽車部件列為發(fā)展目標(biāo)。

2.“國務(wù)院關(guān)于發(fā)布實施《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》的決定”(以下簡稱《實施決定》)及其中所包含的《促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)

《暫行規(guī)定》第14-16條描述了鼓勵類、限制類和淘汰類前三個類別產(chǎn)業(yè)的特點，第17-19條規(guī)定了這三個類別產(chǎn)業(yè)在政策性貸款方面可享受的不同待遇。在審查這些規(guī)定的基礎(chǔ)上，專家組認(rèn)為：“《實施決定》的原話確認(rèn)了美國商務(wù)部的裁決，即《目錄》的功能是形成各級政府投資方向的依據(jù)?！秾嵤Q定》明確規(guī)定《目錄》的一項主要功能是分配金融機(jī)構(gòu)提供的貸款。對各個類別的界定，其中很大部分內(nèi)容涉及是否應(yīng)提供資金，是否應(yīng)禁止提供資金，和/或以經(jīng)營改善為條件提供資金。換句話說，《實施決定》指明，《目錄》的功能是為地方各級政府如何執(zhí)行中央政府計劃中的優(yōu)先投資項目規(guī)定了細(xì)節(jié)。因此我們認(rèn)定美國商務(wù)部對《實施決定》的定性是合理有據(jù)的?！盵注]④⑤⑥⑦ WT/DS379/R，para.9.60，9.35,9.36,9.37,9.39-9.40,9.66.

3. 《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》(以下簡稱《目錄》)

如果說《暫行規(guī)定》中規(guī)定了獲得補(bǔ)貼的原則性條件或者說概括性條件，《目錄》則明確列舉了鼓勵類、限制類和淘汰類產(chǎn)業(yè)的項目。中國政府承認(rèn)專向性概念有量上的不確定性，但認(rèn)為《目錄》涵蓋了中國經(jīng)濟(jì)活動的26個部門和539個鼓勵類產(chǎn)業(yè)，其涵蓋面之廣泛已足以使據(jù)此提供的補(bǔ)貼不具有SCM協(xié)議意義上的專向性。④對此，專家組認(rèn)為，“中國的主張涉及補(bǔ)貼的可獲得性的兩個不同因素：接受者的多樣性和補(bǔ)貼的可獲得性的廣度”，并認(rèn)為這是兩個“根本不同”的概念。⑤專家組解釋道：“在許多情況下，補(bǔ)貼使多樣化的接受者受益但卻可能具有專向性?！?一項補(bǔ)貼也可能明確限于提供給200個不同且不相關(guān)的產(chǎn)業(yè)或部門中的一家特定公司，無疑接受者所涉經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是多樣的。但是我們認(rèn)為，只要是那些特定集合的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)可獲得補(bǔ)貼，這些補(bǔ)貼中的每一項都很容易地認(rèn)定為具有專向性。這樣，作為一個法律解釋問題，我們認(rèn)為，補(bǔ)貼接受者在經(jīng)濟(jì)上的多樣性其本身并不足以排除認(rèn)定這一補(bǔ)貼具有法律上的專向性。”⑥

關(guān)于《目錄》所列各經(jīng)濟(jì)部門的廣度，專家組指出，就《目錄》包含的某一具體部門而言，無論鼓勵類、限制類還是淘汰類，其涉及的顯然都不是該部門整體。事實上，三個大類中列明的部門有明顯的重復(fù)。這樣，強(qiáng)調(diào)包含了鼓勵類項目的部門涵蓋經(jīng)濟(jì)活動的廣泛方面，這對于分析美國商務(wù)部的法律專向性裁決沒有多少幫助。⑦

專家組接著從《目錄》的描述方式出發(fā)認(rèn)為鼓勵類項目具有狹隘性：“該《目錄》并未用一般性的條件描述可歸于鼓勵類、限制類或淘汰類的項目，相反，其中各個類別中包含的是個別的項目類型，并且都是以具體、嚴(yán)格限定的條件來界定的。我們認(rèn)為，所列明的每一部門中描述的項目具有狹隘性，這給我們的印象是，(補(bǔ)貼)并不具有廣泛的可獲得性，而只是所挑選的一些特定類型的項目可以獲得。”[注]WT/DS379/R,para.9.68.與本案直接相關(guān)的是，不同類型的輪胎分列于三個類型中。列入鼓勵類的是“高等級子午線輪胎及配套專用材料、設(shè)備生產(chǎn)”，列入限制類的是“斜交輪胎項目”，列入淘汰類的是“50萬條/年及以下的斜交輪胎，或以天然棉簾子布為骨架的輪胎生產(chǎn)線”。專家組以此種規(guī)定方式來佐證鼓勵類項目的狹隘性。

另外，專家組還表示，鼓勵類、限制類和淘汰類項目一起，也并未涵蓋中國經(jīng)濟(jì)活動的全部。還有一個默認(rèn)的“允許類”?！霸试S類的存在本身從概念上就縮小了鼓勵類(以及限制類和淘汰類)相對于整個經(jīng)濟(jì)體而言可能的最大范圍”。[注]WT/DS379/R,para.9.70.

至此，專家組得出結(jié)論：“一個理性而客觀的調(diào)查機(jī)構(gòu)可以認(rèn)定，以該鼓勵類為基礎(chǔ)提供的任何補(bǔ)貼均屬于該經(jīng)濟(jì)體中足夠不關(guān)聯(lián)的部分，從而限于‘某些企業(yè)’?！盵注]WT/DS379/R，para.9.71.并且，由于高級子午線輪胎屬于鼓勵類項目，專家組支持美國商務(wù)部關(guān)于國有商業(yè)銀行對輪胎產(chǎn)業(yè)提供政策性貸款具有法律專向性的裁定。[注]WT/DS379/R，para.9.72.

4. “國家經(jīng)貿(mào)委716號通知”(以下簡稱“716號通知”)及相關(guān)省市級政府文件

專家組接著審查了716號通知及相關(guān)省市級政府文件，[注]具體包括貴州省十五規(guī)劃、貴州省十一五規(guī)劃、貴陽市十一五規(guī)劃、河北省十一五規(guī)劃暨2020年長期目標(biāo)、河北省科技十一五規(guī)劃實施指南、河北省十五規(guī)劃及河北省九五規(guī)劃。其結(jié)論是支持美國商務(wù)部的裁定，即716號通知向各級地方政府傳達(dá)了中央政府與輪胎產(chǎn)業(yè)投資有關(guān)的政策指示，而這些地方政府只是以其各自的計劃文件來執(zhí)行中央政府的計劃。[注]WT/DS379/R，paras.9.80,9.94.由于之前專家組已經(jīng)確認(rèn)了美國商務(wù)部對政策性貸款的定性，即政策性貸款屬于中央級計劃，并且專家組的上述分析也的確是以中央級文件(特別是《目錄》)為依據(jù)做出了法律專向性裁定的，因此這里對716號通知及有關(guān)省市級計劃文件的審查基本上與專向性判斷無直接關(guān)聯(lián)。

(二)上訴機(jī)構(gòu)對于專家組法律專向性裁決的復(fù)審意見

在上訴程序中，中國對于專家組的法律專向性裁定提出異議。主要理由有：(1)國有商業(yè)銀行還向允許類產(chǎn)業(yè)提供貸款，該類產(chǎn)業(yè)涵蓋了“鼓勵類、限制類和淘汰類之外的中國全部經(jīng)濟(jì)活動”，因此獲得財政資助的計劃并不只限于(明確地或通過其他方式)鼓勵類產(chǎn)業(yè)。(2)專家組錯誤地認(rèn)定，539項鼓勵類產(chǎn)業(yè)是“以很明確而嚴(yán)格限定的條件”來規(guī)定的，因為其中很多產(chǎn)業(yè)，即便單獨地看，也“代表了經(jīng)濟(jì)活動的寬廣部分”。

對于第一項理由，上訴機(jī)構(gòu)以證據(jù)不足予以拒絕：“《實施決定》和專家組報告均未述及資助機(jī)構(gòu)應(yīng)怎樣對待允許類中的項目/產(chǎn)業(yè)。因此，我們認(rèn)為專家組認(rèn)定中國中央級計劃文件提供的政策性貸款明確限于鼓勵類項目/產(chǎn)業(yè)，這并沒有什么錯誤?！盵注]Appellate Report，United States-Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products From China，WT/DS379/AB/R，11 March 2011(hereinafter “WT/DS379/AB/R”)，para.385.

對于中國提出的第二項理由，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為其“焦點是專家組裁決《目錄》明確規(guī)定了SCM協(xié)議第2.1條(a)項意義上的‘某些企業(yè)’作為鼓勵發(fā)展的對象，包括輪胎產(chǎn)業(yè)”。可是，上訴機(jī)構(gòu)竟然匪夷所思地認(rèn)為不確定專家組是否做過如此裁定并且簡單地拒絕了中國提出的上訴理由。上訴機(jī)構(gòu)指出：“我們不確定專家組是否認(rèn)定了鼓勵類整體構(gòu)成了第2.1條(a)項意義上的‘某些企業(yè)’……。由于專家組認(rèn)定美國商務(wù)部已經(jīng)證明了中央級、省市級政府的幾份計劃文件挑出了輪胎產(chǎn)業(yè)或其他具體公司，我們認(rèn)為專家組不必再去裁定鼓勵類整體是否構(gòu)成第2.1條(a)項意義上的‘某些企業(yè)’。”[注]WT/DS379/AB/R，para.395.“專家組最終是在考慮各級政府全部證據(jù)的基礎(chǔ)上作出了適當(dāng)?shù)氖聦嵎治?，而這些證據(jù)也支持美國商務(wù)部的專向性裁決?！盵注]WT/DS379/AB/R，para.400.

二、對于專家組和上訴機(jī)構(gòu)法律專向性裁決的質(zhì)疑

(一)專家組的法律專向性裁定疑析

本案專家組對于法律專向性的解釋和適用若干方面的觀點是值得肯定的。例如，專家組確認(rèn)政策性貸款是一個中央級的補(bǔ)貼措施，應(yīng)在這個級別上考慮專向性問題。又如，專家組認(rèn)為，補(bǔ)貼接受者從事的經(jīng)濟(jì)活動的多樣性與補(bǔ)貼的廣度是兩個不同的概念，前者本身并不能排除法律專向性的認(rèn)定。但在以《目錄》為主要基礎(chǔ)的法律專向性的認(rèn)定上，筆者還存在一些疑問，也可以說試圖對專家組的這種認(rèn)定提出一些新的抗辯理由。雖然本案已經(jīng)過專家組程序和上訴程序而結(jié)案，但毫無疑問以后此類案件仍會發(fā)生。筆者希望通過這些思考對我國政府在以后的爭端中的抗辯能夠有所幫助。

1.專家組是否應(yīng)該考慮SCM協(xié)議第2.1條(b)項

第2.1條(b)項規(guī)定：“如授予機(jī)關(guān)或其運作所根據(jù)的立法制定適用于獲得補(bǔ)貼資格和補(bǔ)貼數(shù)量的客觀標(biāo)準(zhǔn)或條件[注]“此處使用的客觀標(biāo)準(zhǔn)或條件指中立的標(biāo)準(zhǔn)或條件，不僅僅優(yōu)惠某些企業(yè)，且屬經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，并水平適用，如雇員的數(shù)量或企業(yè)的大小?！?這里的注釋是原條文中的注釋)，則不存在專向性，只要該資格為自動的，且此類標(biāo)準(zhǔn)和條件得到嚴(yán)格遵守。標(biāo)準(zhǔn)或條件必須在法律、法規(guī)或其他官方文件中明確說明，以便能夠進(jìn)行核實。”

至少從對輪胎調(diào)查案的審查來看，專家組、上訴機(jī)構(gòu)以及當(dāng)事雙方均是圍繞SCM協(xié)議第2.1條(a)展開討論的。由于第2.1條(a)項對“某些企業(yè)”范圍的界定并未提供任何進(jìn)一步的指導(dǎo)，因此，通常反補(bǔ)貼調(diào)查機(jī)構(gòu)或?qū)＜医M只能根據(jù)個案情況非常主觀地加以確定。

SCM協(xié)議第2.1條(b)項規(guī)定了非專向性的情形，本案專家組卻沒有衡量政策性貸款是否符合該項規(guī)定的非專向性的條件。從形式上看，中國在本案中只指控美國違反了第2.1條(a)項，卻并未指控美國違反了第2.1條(b)項。在此情況下，專家組沒有適用第2.1條(b)項無可厚非。

但如本案上訴機(jī)構(gòu)指出的，當(dāng)按照第2.1條(a)項初步顯示具有專向性時，“可能需要”進(jìn)一步考慮第2.1條(b)項，而在特定情況下則“必須同時適當(dāng)考慮”這兩項的規(guī)定：“當(dāng)按照第2.1條(a)項初步顯示具有專向性時，可能需要進(jìn)一步考慮是否有其他證據(jù)證明所爭議的補(bǔ)貼在第2.1條(b)項意義上的客觀標(biāo)準(zhǔn)或條件的基礎(chǔ)上是可以獲得的。這說明，當(dāng)某一措施的資格要求顯示其某些方面指向(a)項，而另一些方面指向(b)項時，專向性分析必須同時適當(dāng)考慮這兩項之下的原則?！盵注]WT/DS379/AB/R，para.369.

也許專家組可以認(rèn)為《目錄》中鼓勵類項目并不存在某些方面指向第2.1條(b)項，從而不是必須考慮該項規(guī)定。而中國政府既然主張即便是鼓勵類項目也不構(gòu)成“某些企業(yè)”，似應(yīng)積極主張以鼓勵類項目為基礎(chǔ)的政策性貸款符合第2.1條(b)項的要求?？蓪嶋H上中國政府并未提出此種抗辯。倘若中國提出了這樣的抗辯，專家組將不得不做出相應(yīng)回應(yīng)。

2. 專家組以《目錄》鼓勵類為基礎(chǔ)認(rèn)定法律專向性是否適當(dāng)

專家組試圖以缺乏一般性條件為由說明《目錄》鼓勵類項目具有“挑定”的性質(zhì)。專家組在這里犯了一個明顯的錯誤。雖然《目錄》沒有規(guī)定鼓勵類、限制類及淘汰類的一般性條件，但這些條件已明確規(guī)定在《暫行規(guī)定》中。例如對鼓勵類的一般性條件明確規(guī)定在《暫行規(guī)定》第14條中?！赌夸洝饭膭铑悇t是上述一般條件的具體適用?？梢哉J(rèn)為，《目錄》鼓勵類應(yīng)該是符合和體現(xiàn)上述條件的。當(dāng)然，可以質(zhì)疑的是，鼓勵類是否包含了所有符合上述條件的產(chǎn)業(yè)，這才是專家組應(yīng)重點討論的問題。

專家組說：“各個類別中包含的是個別的項目類型，并且都是以具體、嚴(yán)格限定的條件來界定的”，“所列明的每一部門中描述的項目具有狹隘性”。對于專家組的這些結(jié)論及其分析，可以從以下兩個方面做些抗辯。

第一，《目錄》鼓勵類包含的每一具體條目在范圍上寬嚴(yán)不一，并不像專家組所說的那樣都是“個別的項目類型”或者“具有狹隘性”。例如，在電力這個類別中，“水力發(fā)電”、“風(fēng)力發(fā)電及太陽能、地?zé)崮?、海洋能、生物質(zhì)能等可再生能源開發(fā)利用”涵蓋的范圍很寬，至少不是通常認(rèn)為的具體“項目”。而同在這個類別的“單機(jī)60萬千瓦及以上超臨界、超超臨界機(jī)組電站建設(shè)”、“缺水地區(qū)單機(jī)60萬千瓦及以上大型空冷機(jī)組電站建設(shè)”看起來更像“項目”。

第二，為了說明鼓勵類項目是“挑定”的，專家組舉了數(shù)例，而這些事例的證明力也有可商榷之處。專家組指出，在許多情況下，關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)的項目出現(xiàn)在兩個或三個類別中。例如，化工部門中受鼓勵的項目是“20萬噸/年及以上氧氯化法制聚氯乙烯”，同時限制類中列明的是“20萬噸/年以下乙烯氧氯化法聚氯乙烯裝置、12萬噸/年以下電石法聚氯乙烯裝置”。換句話說，就聚氯乙烯產(chǎn)業(yè)而言，看來《目錄》強(qiáng)調(diào)的是在一些具體標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加生產(chǎn)設(shè)施的規(guī)模。同樣的情形出現(xiàn)在電力、化工等其他領(lǐng)域。

可是以產(chǎn)能為標(biāo)準(zhǔn)劃分項目的歸屬有何不可呢？SCM第2.1條(b)項腳注2中明確規(guī)定，若以企業(yè)的大小為標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)貼，屬于所謂“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的范疇。以產(chǎn)能為條件，與企業(yè)的大小具有高度的可類比性。企業(yè)產(chǎn)能與企業(yè)大小也往往具有正相關(guān)性。因此，不能認(rèn)為產(chǎn)能標(biāo)準(zhǔn)不具有客觀性，也不能以產(chǎn)能要求說明這些項目是個別“挑定”的。

從以上分析可以看出，專家組對于以《目錄》鼓勵類為基礎(chǔ)認(rèn)定政策性貸款法律專向性的論證并不是非常嚴(yán)密和令人信服的。

(二)上訴機(jī)構(gòu)草率拒絕了中國的上訴請求

在上訴程序中，上訴機(jī)構(gòu)的論證存在以下明顯的問題。

1. 上訴機(jī)構(gòu)聲稱“不確定專家組是否認(rèn)定了鼓勵類整體構(gòu)成了第2.1條(a)項意義上的‘某些企業(yè)’”不符合實際，完全無視專家組在這一問題上的明確表述。

2. 上訴機(jī)構(gòu)聲稱，專家組和上訴機(jī)構(gòu)都不必再去裁定鼓勵類整體是否構(gòu)成第2.1條(a)項意義上的“某些企業(yè)”；專家組最終是在考慮各級政府全部證據(jù)的基礎(chǔ)上作出結(jié)論的。前一種說法是錯誤的，后一種說法則完全無視中國政府各種計劃文件在專向性判斷問題上的不同作用。

專家組的確像上訴機(jī)構(gòu)所說的那樣審查了中國各級政府所有相關(guān)計劃文件，但這些計劃在專向性判斷上的作用是不同的。中央政府的“十一五”規(guī)劃規(guī)定的是中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體方向，即便其強(qiáng)調(diào)了某些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其本身也不足以決定政策性貸款的法律專向性。筆者認(rèn)為，“十一五”規(guī)劃甚至不能稱之為嚴(yán)格意義上的“補(bǔ)貼計劃”。真正可以稱之為“補(bǔ)貼計劃”的文件，亦即確定該政策性貸款(補(bǔ)貼)的存在、獲得這種補(bǔ)貼的條件、方式及若干程序的文件，是“十一五”規(guī)劃之外的其他中央級文件，即前文所述《實施決定》及其所包含的《暫行規(guī)定》、《目錄》等。而專家組對省市級計劃文件的考察只是要證明省市級計劃文件是為執(zhí)行中央級計劃而服務(wù)的，它并不影響法律專向性的判斷。專家組也明確肯定了美國商務(wù)部的一個基本立場，即政策性貸款作為一種補(bǔ)貼措施，它是一個中央級的措施，必須在中央級層面來確定該貸款是否具有法律專向性。

而專家組在確定法律專向性的存在的過程中，其直接的依據(jù)是《目錄》。專家組是在審查《目錄》的作用后，也是在專家組報告中審查《目錄》這一部分的末尾明確地指出：“一個理性而客觀的調(diào)查機(jī)構(gòu)可以認(rèn)定，以該[注]見《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》中鼓勵類為基礎(chǔ)提供的任何補(bǔ)貼均屬于該經(jīng)濟(jì)體中足夠不關(guān)聯(lián)的部分，從而限于‘某些企業(yè)’”。[注]WT/DS379/R，para.9.71.而之前與之后對其他中央級或省市級計劃文件的審查均與專向性的判斷沒有直接關(guān)系。

既然專家組是直接以《目錄》為依據(jù)作出法律專向性判斷的，何言“專家組不必再去裁定鼓勵類整體是否構(gòu)成第2.1條(a)意義上的‘某些企業(yè)’”呢？這實在是匪夷所思。再說，若鼓勵類整體不構(gòu)成“某些企業(yè)”，則本案中輪胎產(chǎn)業(yè)受到的補(bǔ)貼就不具有法律專向性，反之則具有法律專向性。如此，又談何“沒必要審查該類型整體是否是以‘非常明確的、嚴(yán)格限定的’條件而規(guī)定的”呢？

以上幾個問題，體現(xiàn)出上訴機(jī)構(gòu)至少在輪胎產(chǎn)業(yè)所獲補(bǔ)貼的法律專向性審查方面極不嚴(yán)謹(jǐn)，而不僅僅是法律解釋是否適當(dāng)?shù)膯栴}。而上訴機(jī)構(gòu)正是以這種簡單、草率的方式駁回了中國政府在這一問題上的上訴。[注]當(dāng)然，這里對上訴機(jī)構(gòu)法律分析的批評并不意味著完全認(rèn)同中國政府提出的上訴理由，而只是強(qiáng)調(diào)上訴機(jī)構(gòu)法律適用本身的錯誤性。雖說上訴機(jī)構(gòu)若非如此未必一定會得出有利于中國的結(jié)論，但如此做法至少浪費了一次澄清有關(guān)問題的機(jī)會，也會影響上訴機(jī)構(gòu)法律解釋的公信力。

三、未來應(yīng)對政策性貸款的法律專向性審查的建議

中國政府在2011年修訂了《目錄》，顯示政策性貸款這一補(bǔ)貼機(jī)制仍將繼續(xù)存在。雖然新修訂的《目錄》中鼓勵類產(chǎn)業(yè)的數(shù)量由原來的26大類539項擴(kuò)展為40大類750項，但整個補(bǔ)貼計劃的結(jié)構(gòu)并未發(fā)生重大變化，新版本《目錄》中規(guī)定鼓勵類產(chǎn)業(yè)或項目的方式也未發(fā)生重大變化。這意味著以后按照該計劃提供的所有政策性貸款都有可能被認(rèn)定為專向性補(bǔ)貼，其影響不可謂不大。此后發(fā)生此類爭端的概率非常高。我們必須總結(jié)既往爭端實踐的經(jīng)驗與教訓(xùn)，以應(yīng)對之后可能出現(xiàn)的不利局面。為此，結(jié)合前文的辨析提出抗辯技術(shù)和政策調(diào)整兩個方面的建議。

(一)爭端解決程序中的抗辯方面

首先，前文對于專家組報告和上訴機(jī)構(gòu)報告中法律適用的辨析和質(zhì)疑，我國可以在以后參與相關(guān)的爭端中加以援用，至少在我國政策性貸款補(bǔ)貼機(jī)制做出重大調(diào)整之前的爭端中可以援用。特別是考慮到專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告關(guān)于法律規(guī)則的解釋往往具有準(zhǔn)判例的效力和影響，因此需要力爭在以后的爭端解決中扭轉(zhuǎn)之前專家組和上訴機(jī)構(gòu)對相關(guān)法律規(guī)則的不當(dāng)解釋和適用。

其次，關(guān)于法律專向性抗辯中援用SCM協(xié)議第2.1條(a)項和(b)項的靈活選擇。本案中中國沒有援用(b)項來主張政策性貸款的非專向性，可能是顧忌援用(b)項作正面證明具有困難。(1)《暫行規(guī)定》和《目錄》鼓勵類雖規(guī)定了獲得補(bǔ)貼資格的條件，但未按照第2.1條(b)項的要求規(guī)定獲得補(bǔ)貼數(shù)量的條件。(2)滿足了《暫行規(guī)定》和《目錄》鼓勵類中規(guī)定的條件的企業(yè)是否具有自動獲得政策性貸款的資格，即是否滿足了第2.1條(b)項關(guān)于自動資格的要求，并且這些標(biāo)準(zhǔn)和條件是否得到了嚴(yán)格執(zhí)行。這兩個方面的證據(jù)可能不一定充分。如此，本案中中國沒有援用第2.1條(b)項可能是一個明智的選擇，以免(b)項不僅無濟(jì)于事，反而成為累贅，倒不如把籌碼押在專家組自由裁量余地極大的(a)項上。

這就給我們一個啟示，如果主觀上認(rèn)為援用(b)項證據(jù)不夠充分的話，就索性不援用之。反之，若是主觀上認(rèn)為被訴的補(bǔ)貼計劃有充分的非專向性的話，同時援引(a)項和(b)項將更有力。

(二)政策性貸款補(bǔ)貼計劃本身的調(diào)整

政策性貸款作為一種補(bǔ)貼機(jī)制已經(jīng)具有相當(dāng)程度的綜合性，即便其被認(rèn)定為具有法律上的專向性，它也是與法律上的非專向性非常接近的補(bǔ)貼機(jī)制。鑒于SCM協(xié)議對于專向性的規(guī)定非常原則，相應(yīng)地專家組對于專向性的判斷具有很大的彈性。從政策制定的角度來說，我們?nèi)裟軐φ咝再J款機(jī)制做出一定調(diào)整，就能極大地降低未來被認(rèn)定為具有法律上的專向性的可能性。

1.調(diào)整《暫行規(guī)定》第14條與《目錄》(2011版)鼓勵類之間的關(guān)系狀態(tài)。茲建議繼續(xù)將《暫行規(guī)定》第14條的內(nèi)容作為獲得補(bǔ)貼的一般條件，但由于第14條的規(guī)定相當(dāng)原則，因此可以適當(dāng)細(xì)化，使之更具操作性；同時，將《目錄》鼓勵類項目作為例示清單而非排他式列舉，可明確規(guī)定：可獲得政策性貸款的產(chǎn)業(yè)包括但不限于《目錄》鼓勵類列舉的項目，即只要符合《暫行規(guī)定》第14條規(guī)定的一般條件，即便未在《目錄》鼓勵類中列明，仍然可以獲得政策性貸款。

2.按照SCM協(xié)議第2.1條的要求，不僅對于獲得補(bǔ)貼的資格要作出明確規(guī)定，而且要對獲得補(bǔ)貼數(shù)量的條件作出規(guī)定。由于一個非專向性的補(bǔ)貼計劃面向廣泛的產(chǎn)業(yè)，而不同產(chǎn)業(yè)具有其各自不同的特點，所以以上資格和條件也不可能和不必完全相同。

倘做以上兩方面的調(diào)整，本案專家組作出法律專向性認(rèn)定的基礎(chǔ)將蕩然無存，而《暫行規(guī)定》第14條中列明的條件至少從形式上來看是明顯面向廣泛產(chǎn)業(yè)的，很難在法律上遭到非議。

當(dāng)然，上述調(diào)整只能保證政策性貸款不具有法律上的專向性。在執(zhí)行環(huán)節(jié)，也還需要嚴(yán)格依照相關(guān)法律或計劃文件辦事。只要滿足補(bǔ)貼計劃規(guī)定的條件，即給予相應(yīng)的補(bǔ)貼。如上所述，由于所涉產(chǎn)業(yè)多樣，關(guān)于補(bǔ)貼資格和條件的規(guī)定不可能完全相同，這樣在審批補(bǔ)貼申請的過程中必然存在補(bǔ)貼授予機(jī)關(guān)一定程度的自由裁量，授予機(jī)關(guān)也要將一般性的條件經(jīng)由一定的調(diào)整適用于具體的補(bǔ)貼申請。在此過程中要高度重視依照補(bǔ)貼計劃規(guī)定的條件行事，審慎使用自由裁量權(quán)。否則，即便其不被認(rèn)定為具有法律上的專向性，其也有可能經(jīng)由SCM協(xié)議第2.1條(c)項被認(rèn)定為具有事實上的專向性。當(dāng)然，這并不妨礙授予機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時對于一般條件作適度調(diào)整以適應(yīng)不同產(chǎn)業(yè)的不同特征。這一點在“歐共體及其某些成員國——影響民用大飛機(jī)的措施案”專家組報告中也有明確肯定。[注]該案專家組指出：“在歐洲投資銀行向廣泛種類的項目提供資金的情況下，自然可以設(shè)想，適用這些一般準(zhǔn)則過程中會根據(jù)將予審查的具體項目建議提出和回答略有不同的問題。當(dāng)歐洲投資銀行言稱其‘標(biāo)準(zhǔn)’評估準(zhǔn)則‘被調(diào)整以適應(yīng)每一單個項目’時，我們相信它指的是在考慮受審議項目的具體特征的情況下適用一般評估準(zhǔn)則的過程?！盤anel Report，European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft，WT/DS316/R，30 June 2010，para.7.909.