新刑事訴訟法背景下的視聽資料證據(jù)適用之省思

宋 遠(yuǎn) 升

新刑事訴訟法背景下的視聽資料證據(jù)適用之省思

宋 遠(yuǎn) 升*

視聽資料是通過圖像、聲音載體記載的信息來反映案件事實(shí)的證據(jù)種類。視聽資料的鑒定意見不僅是通過技術(shù)確證案件過程的事實(shí)問題，也牽涉到價(jià)值問題。其中既體現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的權(quán)衡，也反映了國家保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)的不同。通過勾勒視聽資料司法鑒定證據(jù)合法性的漂移、真實(shí)可靠性的沖突以及科學(xué)性的兩難推理，從而在沖突中發(fā)現(xiàn)問題的關(guān)鍵癥結(jié)，并圍繞可采性為中心進(jìn)行建構(gòu)。

視聽資料；司法鑒定意見；采信規(guī)則

視聽資料的司法鑒定是對視聽資料所反映的情況進(jìn)行確認(rèn)的技術(shù)鑒定行為。雖然視聽資料司法鑒定能夠確認(rèn)視聽資料是否真實(shí)和完整，并可以通過同一性認(rèn)定作為案件偵查和裁判的索引，然而，其仍然蘊(yùn)含著諸多的沖突和糾結(jié)。其中既有價(jià)值衡量方面原因，體現(xiàn)于國家對公權(quán)與私權(quán)的價(jià)值保護(hù)側(cè)重不同；也表征于事實(shí)方面，即其真實(shí)性存在著諸多疑慮；更在其科學(xué)性方面存在著科學(xué)證據(jù)的兩難推理——法官作為事實(shí)裁判者，既能借助視聽資料司法鑒定證據(jù)作為裁判的有力輔助工具，同時(shí)也會(huì)深陷于盲從科技的漩渦，從而有喪失主導(dǎo)裁判權(quán)之虞，成為科學(xué)證據(jù)的附庸。

一、新刑事訴訟法視聽資料范圍的學(xué)術(shù)爭議與立法必要性分析

回溯我國視聽資料的立法源頭，可以發(fā)現(xiàn)在1979年《刑事訴訟法》中視聽資料并不是獨(dú)立的證據(jù)種類。而1982年《民事訴訟法》則開視聽資料作為獨(dú)立證據(jù)種類的先河，將錄音、錄像等新型證據(jù)材料歸為視聽資料，從而改變了其無從歸屬的境地。1989年的《行政訴訟法》、1991年《民事訴訟法》、1996年的《刑事訴訟法》也將視聽資料獨(dú)立的證據(jù)地位進(jìn)一步予以肯定。至此，三大訴訟法一致將視聽資料的法律地位通過立法形式正式確立?？梢钥闯?，視聽資料包括錄音資料、錄像資料以及其他音像證據(jù)等，這并無異議。但是，對于電子證據(jù)是否屬于視聽資料，則爭議較為激烈。對此，有學(xué)者主張，電子證據(jù)屬于視聽資料，理由包括：（1）視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子證據(jù)可顯示為“可讀形式”因而也是“可視的”；（2）視聽資料與電子數(shù)據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲(chǔ)存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；（3）存儲(chǔ)的視聽資料及電子數(shù)據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；（4）兩者的正本與復(fù)制本均沒有區(qū)別。①參見孫鐵軍：《計(jì)算機(jī)與法律》，法律出版社1998年版，第36頁。

反對的理由主要包括：第一，視聽資料是可視的或可聽的資料。但其是“聽聲音”、“視圖像”，而不是單純的“視文字”。如果說電子證據(jù)因可顯示為“可讀的形式”（Readable Form），是可視的，因而可歸入視聽資料的范疇，那么文字、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)顯然也是“可讀的”，相應(yīng)也是“可視的”，是否也屬于視聽資料呢？顯然此觀點(diǎn)值得商榷。①參見李學(xué)軍：《電子數(shù)據(jù)與證據(jù)》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第2卷），中國檢察出版社2001年版，第445頁。第二，從證據(jù)的角度來看，將電子證據(jù)視為視聽資料不利于電子證據(jù)在訴訟中充分發(fā)揮證據(jù)的作用。因?yàn)槲覈睹袷略V訟法》第69條規(guī)定，人民法院對于視聽資料，理應(yīng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查能否作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。由此得出的結(jié)論是，如果某一案件只有電子證據(jù)但因其被視為視聽資料，即使經(jīng)辨別為真實(shí)可靠，也會(huì)因該案無其他證據(jù)結(jié)合使用，而不能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，因而這類案件將無法解決。②參見劉品新：《論電子證據(jù)的定位——基于中國現(xiàn)行證據(jù)法律的思辨》，載《法商研究》2002年第4期。

有學(xué)者認(rèn)為，無論是支持電子證據(jù)系視聽資料的觀點(diǎn)，還是反對電子證據(jù)系視聽資料的觀點(diǎn)，均存在片面與不足之處。依照前者，在電子商務(wù)活動(dòng)中當(dāng)事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于以連續(xù)的聲像來發(fā)揮證明作用的視聽資料，而這顯然有些牽強(qiáng)；對于后者，簡單依據(jù)《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據(jù)，故主張電子證據(jù)系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。②

亦有學(xué)者認(rèn)為，在我國《民事訴訟法》現(xiàn)有證據(jù)分類基礎(chǔ)上，將電子證據(jù)納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據(jù)法中的具體表現(xiàn)。視聽資料在立法上的出現(xiàn)本身就包含了允許與電子技術(shù)相關(guān)的證據(jù)羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實(shí)踐中也是按照這一思路來貫徹執(zhí)行的。但是，如果站在對民事證據(jù)單獨(dú)立法的新環(huán)境下來考慮，我們認(rèn)為很有必要將電子證據(jù)與視聽資料重新區(qū)分，以減少視聽資料內(nèi)涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據(jù)兩者的關(guān)系問題。③參見常怡、王?。骸墩撾娮幼C據(jù)的獨(dú)立性》，載《法學(xué)》2004年第3期。

我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)從視聽資料的范疇中剝離出來，原因在于：第一，電子證據(jù)發(fā)展日新月異，其內(nèi)涵與外延隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在復(fù)雜性、多樣性以及存在形式方面早已超出視聽資料以聲音、圖像為基本特征的范疇，唯有將電子證據(jù)單獨(dú)予以歸類，才能精確認(rèn)識其內(nèi)涵與外延，也可以更好地對視聽資料進(jìn)行立法定位以及司法適用。第二，誠然，在我國雖然傳統(tǒng)觀點(diǎn)將電子證據(jù)歸屬為視聽資料，譬如，1996年12月31日最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》第3條第1款就是如此，即視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。包括與案件事實(shí)、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實(shí)施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等。在《中國大百科全書》（法學(xué)卷）中，也將視聽資料定義為：可據(jù)以聽到聲音的，看到圖像的錄音、錄像，以及電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)和資料。我國三大訴訟法教材傳統(tǒng)上也普遍將電子計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)材料視為視聽資料。④譬如：在民事訴訟法中，視聽資料就是利用錄音或錄像磁帶反映出的圖像和音響，或以電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料來證明事實(shí)的證據(jù)。參見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法》，法律出版社1987年版，第208頁。視聽資料就是利用錄像或錄像磁帶反映的形象或音響，或以電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料來證明一定事實(shí)的證據(jù)。參見胡建淼著：《行政訴訟法教程》，杭州大學(xué)出版社1990年版，第135頁。視聽資料指以錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)以及其他科技設(shè)備所儲(chǔ)存的信息資料，證明案件事實(shí)情況的一種證據(jù)。參見程榮斌主編：《中國刑事訴訟法教程》中國人民大學(xué)出版社1997年版，第356頁。當(dāng)然，近幾年也有諸多學(xué)者主張將電子證據(jù)從視聽資料中獨(dú)立出去，這也是一種不容忽視的趨勢。然而，這是特定歷史條件下的產(chǎn)物，只是基于電子證據(jù)的復(fù)雜性以及當(dāng)時(shí)現(xiàn)實(shí)需要而采取的臨時(shí)性措施，雖具有一定的積極意義，即暫時(shí)解決了電子證據(jù)的法律地位、身份不明的狀態(tài)，然而，等到相關(guān)的社會(huì)背景以及立法條件成熟以后，將電子證據(jù)從視聽資料中分立出來，自立門戶，也是符合立法的精神和意旨的。這也與立法不斷精密化有著密切的關(guān)系，避免了視聽資料粗放型立法的弊端，防止視聽資料成為一種“口袋式證據(jù)種類”。第三，將電子證據(jù)從視聽資料中分立出來，也是對電子數(shù)據(jù)實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要件認(rèn)識不斷深化的結(jié)果。國內(nèi)部分學(xué)者建議將磁盤數(shù)據(jù)歸入視聽資料，認(rèn)為從最終的作用形式上說，磁盤數(shù)據(jù)與視聽資料沒有本質(zhì)的差別。但是，計(jì)算機(jī)磁盤數(shù)據(jù)以及各種命令記錄往往只是虛擬空間的傳輸信號，需要借助于一定的軟件才能同物理設(shè)備發(fā)生聯(lián)系，除能客觀記錄外部狀態(tài)之外，更能反映記錄人本身的態(tài)度與目的。因此，將計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)納入任何一種證據(jù)種類都難以在邏輯上具有周延性。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪環(huán)境中運(yùn)行的數(shù)字流，還具有替代實(shí)物貨幣及實(shí)行網(wǎng)上收支等特殊的功能、提供公共密鑰和私人密鑰的加密功能，并且承擔(dān)大量無紙化的交易與認(rèn)證，其特殊的運(yùn)用環(huán)境、存在方式與社會(huì)功能說明，數(shù)字證據(jù)必然具有明顯區(qū)別于其他證據(jù)方法的特殊性。因此，簡單地按照現(xiàn)有的證據(jù)分類原則將其歸納于其中的一種，并不利于進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在的證據(jù)價(jià)值。①參見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002版，第68、234頁。最后，這也是正確構(gòu)建相關(guān)證據(jù)規(guī)則，理順證據(jù)體系的需要。電子數(shù)據(jù)作為新型證據(jù)類型，具有特定的形式及運(yùn)作方式。如果將電子數(shù)據(jù)作為視聽資料的一種存在形式，那么，將不得不針對兩者進(jìn)行規(guī)則的制定，從而導(dǎo)致視聽資料這一證據(jù)方法的證據(jù)規(guī)則的不相統(tǒng)一，在證據(jù)法體系內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)和諧有致。②參見江偉：《中國證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第241頁。因此，將電子證據(jù)獨(dú)立出視聽資料，成為一種新型的證據(jù)種類，不僅是其自身法律地位確立、規(guī)則體系構(gòu)建的需要，也是清晰界定視聽資料內(nèi)涵、外延，構(gòu)建證據(jù)規(guī)則、適應(yīng)訴訟現(xiàn)實(shí)的需要。易言之，視聽資料作為我國法定的證據(jù)種類，只是包括錄音資料、錄像資料以及其他音像證據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)涵蓋電子證據(jù)。

二、法庭審查視聽資料合法性的標(biāo)準(zhǔn)評析

確定視聽資料范圍是以積極的方式明確哪些屬于視聽資料，可以以視聽資料的身份進(jìn)行司法鑒定。然而，屬于視聽資料的范疇之內(nèi)，只是一種事實(shí)上的確認(rèn)，是對視聽資料進(jìn)行司法鑒定的事實(shí)性的前置條件。如果該視聽資料取證程序不合法，也不應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的證據(jù)能力。譬如，在刑事訴訟中，如果偵查人員采取威脅、利誘、欺騙甚至刑訊逼供等方式，從而獲得錄音、錄像資料，不言而喻應(yīng)當(dāng)予以排除。即使進(jìn)行司法鑒定，也不具備證據(jù)能力。因此，作為司法鑒定對象的視聽資料，其本身的合法性直接影響著視聽資料司法鑒定結(jié)論的證據(jù)能力。視聽資料本身合法性缺失，可能直接導(dǎo)致其鑒定結(jié)論證據(jù)能力的喪失。然而，現(xiàn)代法治國家普遍排斥了上述方式獲取錄音、錄像的合法性。當(dāng)然，由此而來的司法鑒定結(jié)論也不具備合法身份。在刑事訴訟中，導(dǎo)致視聽資料及其司法鑒定證據(jù)合法性漂移的情狀主要體現(xiàn)在偷錄方面。眾所周知，如果以制作方式進(jìn)行分類，視聽資料中存在公開方式制作和秘密方式制作。以公開方式制作的視聽資料無疑可以進(jìn)行司法鑒定，通過同一認(rèn)定的方式進(jìn)行比對，可以具備證據(jù)能力。而對于秘密方式制作的視聽資料及其鑒定結(jié)論是否具有證據(jù)能力，則存在諸多爭議。在司法實(shí)踐中，基于對權(quán)力和權(quán)利關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)不同，不同國家或者地區(qū)采取了不同的做法。譬如，在美國，對于聲紋鑒定證據(jù)，就存在著一些合法性漂移的糾結(jié)。在維塞案中，法院裁定，要求被告為鑒定制作錄音不侵犯自我歸罪特免權(quán)，也不否認(rèn)他的正當(dāng)程序權(quán)利。在阿斯金斯一案中，被告依第四修正案和第五修正案而拒絕給出用以認(rèn)定賭博房內(nèi)電話竊聽所得聲音身份的聲音樣本，這個(gè)反對意見被否決了。更為重要的是美國最高法院在戴恩斯奧案中的決定，大陪審團(tuán)強(qiáng)迫被告人提供樣本并不侵犯被告第四修正案和第五修正案權(quán)利。在吉爾伯訴合眾國案（1967）一案中，不允許辯護(hù)律師參與收集筆跡樣本，是因?yàn)樵摶顒?dòng)在刑事訴訟中不是一個(gè)“重要階段”，這條裁定對聲紋鑒定程序同樣適用。③參見樊崇義等：《視聽資料研究綜述與評價(jià)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第226頁。在德國，針對采取聲調(diào)是否為德國刑事訴訟法第81條b款所允許，為照相、采取指紋、測量身體之“類似行為”，亦即不經(jīng)被告同意，錄下被告于他人談話內(nèi)容，提供對比聲調(diào)之問題，德國聯(lián)邦最高法院在1986年曾認(rèn)定“除了依法裝設(shè)電信器材監(jiān)聽外，對被告非公開談話秘密錄音，即使是重大犯罪，原則上仍不許將違反其意愿之談話種類及方式當(dāng)成證據(jù)?！雹蹷GH34，39，46. Urt.Vol.9. April（1986）.之所以如此，德國聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，未經(jīng)被偷錄人同意而錄制其談話，并作為比對該錄音談話與以前的談話是否一致，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)屬于和照相、采取指紋具有同樣或者類似的法律性質(zhì)。如果沒有法律上的授權(quán)，則侵犯了“憲法上的話語的人格權(quán)?！币虼?，禁止將此錄音進(jìn)行同一認(rèn)定的鑒定。這是在憲法的層面上禁止偷錄，其目的是為了保護(hù)被偷錄人的基本尊嚴(yán)。在更具體的層次上，這也是防止不自證其罪原則的落空。因?yàn)楦鶕?jù)通說，被告并不負(fù)有以行動(dòng)自證其罪之義務(wù)，亦不須“主動(dòng)”協(xié)助刑事追訴機(jī)關(guān)之調(diào)查行為或鑒定人。德國聯(lián)邦最高法院一直以來都強(qiáng)調(diào)，被告應(yīng)有自行決定是否愿意主動(dòng)協(xié)助調(diào)查事實(shí)之自由。⑤參見朱富美：《科學(xué)鑒定與刑事偵查》，中國民主法制出版社2006年版，第116頁?？梢钥闯觯诿绹?，如果警察因合法授權(quán)而獲得聲紋證據(jù)，從而通過同一認(rèn)定而確認(rèn)被告是否有罪，其合法性一般是能夠得到法院認(rèn)可的。然而，這也并不是沒有爭議的，特別在學(xué)術(shù)界更是如此。因?yàn)檫@涉及憲法中自我歸罪特免權(quán)問題，也即被告是否有主動(dòng)協(xié)助追訴方證明自己有罪的義務(wù)。在德國，如果未經(jīng)被告同意錄制其談話，通過同一認(rèn)定所作出的司法鑒定結(jié)論是不具備證據(jù)能力的。因?yàn)檫@不僅是違法且違憲。

從美、德兩個(gè)在視聽資料立法及法律適用方面具有代表性的國家觀之，并不是視聽資料都可以進(jìn)行司法鑒定并獲得證據(jù)能力的，視聽資料的合法性與否是其進(jìn)行司法鑒定的法律性前置要件或者法律門檻。如果偵查人員非法獲得視聽資料，其鑒定結(jié)論不具備證據(jù)能力，屬于訴訟程序意義上的禁止。如果在司法鑒定階段，因?yàn)殍b定專家回避原因、鑒定結(jié)機(jī)構(gòu)或者鑒定專家的資格問題、鑒定設(shè)備或者鑒定程序等存在問題而導(dǎo)致視聽資料司法鑒定結(jié)論不具備證據(jù)能力，那么，屬于鑒定程序意義上的禁止。因此，可以看出，視聽資料的合法性與否直接決定著其鑒定結(jié)論的證據(jù)能力，視聽資料合法性的漂移直接決定著其鑒定結(jié)論合法性的漂移。

三、法院對視聽資料證據(jù)真實(shí)性與可信度的采信規(guī)則

對于視聽資料而言，不論是聲紋資料，還是圖像資料，真實(shí)性都是其核心理念之一。其實(shí)，這也是司法錄音的任務(wù)和內(nèi)容之一，這包括：（1）增強(qiáng)錄音帶上的言語力度；（2）解碼被記錄的語音；（3）鑒別錄音帶的真實(shí)性；（4）辨認(rèn)交談?wù)叩穆曇?；?）檢測嗓音重音和鑒別記錄聲音的聲學(xué)特征?！雹貶arry Holien，the Acoustic of Crime，l990 PlenumPress New York and London，Preface，P.7.至于何為視聽資料鑒定中的真實(shí)性，國際音頻工程協(xié)會(huì)（AES）對真實(shí)性的鑒定界定為：鑒定專家是采取了原始錄音設(shè)備對最初錄音內(nèi)容進(jìn)行的鑒定，鑒定結(jié)論是通過科技手段對特定的原始錄音進(jìn)行鑒定的結(jié)果，并無人工偽造、增加、刪除或者編輯的跡象。②AES43. Standard for forensic purposes-criteria for theauthentication of analog audio tape recordings，AudioEngineering Society，2000.對于真實(shí)性的理解，霍爾因（Holien）在《犯罪聲學(xué)》中認(rèn)為：錄音證據(jù)應(yīng)當(dāng)與整個(gè)事件同步，并且在整個(gè)過程中以及在結(jié)束后不能對錄音內(nèi)容有偽造、增加、刪除或者編輯等任何改變。然而，在司法現(xiàn)實(shí)中，視聽資料卻同樣面臨著被偽造或者篡改的可能性?！皬挠涗洷旧砜梢员蝗藶椴倏v、記錄的再現(xiàn)需要一定的人工操作這兩個(gè)角度分析，視聽資料又具有按照操作人的意圖增減、掩飾、改變事實(shí)真相的可能性，并在一定的程度上體現(xiàn)出操作者的態(tài)度和立場?！雹坳惡迫唬骸蹲C據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版，第250頁。因此，應(yīng)當(dāng)對視聽資料進(jìn)行原始性鑒定，確認(rèn)是否存在改變其原始形態(tài)的行為或者痕跡，以確定視聽資料是否具有證據(jù)能力?？梢哉f，真實(shí)性是視聽資料原始性的事實(shí)概括，而原始性則是視聽資料真實(shí)性的基本形態(tài)。同時(shí)，由于視聽資料較容易被刪除或修改，并且經(jīng)篡改后不易留下痕跡，這在一定程度上影響了其真實(shí)性和完整性。作為直接的后果是，其可采性和證明力受到了相當(dāng)大程度的質(zhì)疑或者爭議。在美國，對于錄像，無論是“圖像證詞”理論還是“靜默證人”理論，④就真實(shí)性要件來看，要求錄像帶（video tape）必須存在一可信性的基礎(chǔ)（a proper foundation）。錄像帶在什么樣的情況下具有可信性的基礎(chǔ)，在美國有兩種不同的理論。一種是“圖像證詞”理論（pictorialtestimony）。在這種理論下，錄像帶放映的內(nèi)容僅僅是一個(gè)證人證言的解說，錄像帶具有只在如下的情況下具有可采性，即保證人證明錄像帶放映的內(nèi)容，基于該證人個(gè)人觀察的角度來看，公平而又準(zhǔn)確地反映了案件主體事實(shí)。“圖像證詞”理論要求錄像證據(jù)具有可采性的先決條件是必須有證人的證明。換言之，錄像帶并不具有的獨(dú)立的證明價(jià)值，它只能作為證人觀察所見的輔助性證據(jù)。第二種是“靜默證人”（silentwitness）理論，與“圖像證人”理論不同的是，“靜默證人”理論認(rèn)為錄像機(jī)本身就相當(dāng)于一個(gè)“啞巴證人”，放映錄像和聽取證人證言，兩者獲得的證詞沒有任何區(qū)別。而且在某些情況下，錄像帶甚至優(yōu)于證人證言，它更能真實(shí)、全面、準(zhǔn)確地反映案件事實(shí)和細(xì)節(jié)，而這一切依賴證人的口頭描繪顯然不可能做到。因此，“靜默證人”理論認(rèn)為，即便沒有目擊證人，只要錄像機(jī)的操作正常、中途沒有人為移動(dòng)，錄像帶仍然具有獨(dú)立的證據(jù)作用。參見張斌：《視聽資料研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第148頁。均要求必須經(jīng)過證人核實(shí)或者專家鑒定，這是其可采性的先決條件。大多數(shù)州法院的判例均認(rèn)為，錄像帶在沒有其他證據(jù)的情況下，即使在“靜止證人”理論下，也不能單獨(dú)作為原始證據(jù)或者實(shí)物證據(jù)。⑤Jack B.Weinstein，Caseand Materials on Evidence，theFoundation Press，Inc. 1983，P.124.在我國，即使視聽資料已經(jīng)成為法定的證據(jù)種類，這種真實(shí)性仍然受到了挑戰(zhàn)。我國《民事訴訟法》第69條規(guī)定，人民法院對于視聽資料，理應(yīng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查能否作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。在我國最高人民法院于2001年12月21日頒發(fā)的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，也可以看出立法者在此方面的沖突心態(tài)。根據(jù)該規(guī)定的第70條：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證據(jù)：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；（四）一方當(dāng)事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗(yàn)筆錄。可以看出，對于書證和物證，其法律要求相較視聽資料為低。而視聽資料與前兩者相比，則附加了包括諸如其他證據(jù)佐證并以合法手段取得等要件。

當(dāng)然，對于視聽資料司法鑒定證據(jù)而言，雖然其具有更強(qiáng)的真實(shí)性、可靠性，然而，對事物的認(rèn)識是一個(gè)長期的漸進(jìn)過程，即使是司法鑒定專家在本領(lǐng)域內(nèi)也不能回答所有問題。特別是對于視聽資料這種新型的科學(xué)證據(jù)而言，對其本質(zhì)或者內(nèi)在規(guī)律的把握相對而言還比較粗淺。這都使得其真實(shí)可靠性受到挑戰(zhàn)或者質(zhì)疑。“科學(xué)是相對的，其準(zhǔn)確性永遠(yuǎn)達(dá)不到100%。它所提供的只是可能性而不是確定性，它的作用是指明調(diào)查方向和排除干擾因素，它提供多種假設(shè)但永遠(yuǎn)不能決定疑犯是否有罪?！雹伲勖溃菁s翰·霍德：《刑偵實(shí)驗(yàn)室：犯罪現(xiàn)場真相揭秘》，禮賓等譯，海南出版社2003年版，第182頁。視聽資料作為技術(shù)含量較高的證據(jù)種類，在我國具有相關(guān)專業(yè)鑒定資格的專家不僅數(shù)量少，而且鑒定技術(shù)水平也不盡如人意。此外，視聽資料的鑒定還會(huì)受到鑒定儀器、樣本清晰度、確切性等諸多因素的影響。高技術(shù)含量的視聽資料鑒定在某種程度上也更容易出現(xiàn)技術(shù)性帶來的困擾，即鑒定專家對技術(shù)控制的難度增加，從而導(dǎo)致鑒定結(jié)論更容易出錯(cuò)，這都增加了視聽資料鑒定證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)。對于視聽資料鑒定的真實(shí)性、可靠性，即使是相關(guān)制度及技術(shù)比較發(fā)達(dá)的國家也存在較大爭議。譬如，對于聲紋鑒定而言，誠然在20世紀(jì)60年代以來在技術(shù)上取得了相當(dāng)大的進(jìn)展，但是，人的語言特征是一個(gè)非常復(fù)雜的現(xiàn)象，既決定于固有的生物性特征，如聲帶、口腔、共鳴腔等，又受思想信仰、文化傳統(tǒng)等社會(huì)環(huán)境因素的影響，故現(xiàn)有的技術(shù)僅僅能夠準(zhǔn)確地測定聲音的頻率和泛音率等特征，尚無準(zhǔn)確識別語音語調(diào)和語言習(xí)慣的能力。②參見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版，第262頁。因此，聲紋鑒定的真實(shí)性、可靠性明顯不如指紋鑒定和DNA鑒定。在日本，理論界就對聲紋鑒定持懷疑的態(tài)度，認(rèn)為聲紋鑒定的結(jié)論“其確切性與可靠性尚未得到科學(xué)的完全承認(rèn)”，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行有無必要程度的證明力的討論，按照自然關(guān)聯(lián)性的觀點(diǎn)來研討其證據(jù)能力。③參見［日］石井一正：《日本實(shí)用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2005年版，第157頁。在美國，在1968年人民訴金一案中，克斯塔這位聲紋技術(shù)的首倡者作證證明電視會(huì)談中的聲音就是被告人本人，意圖支持聲紋證據(jù)的可靠性。但是，根據(jù)弗萊伊（Frye）原則，認(rèn)為該項(xiàng)技術(shù)尚未得到科學(xué)界的“普遍接受”，當(dāng)時(shí)加州法院沒有采納該專家證言。可以說，作為一種趨勢，當(dāng)今美國更多的觀點(diǎn)認(rèn)為聲紋是一種重要的科學(xué)方法，并且只要正確地使用這項(xiàng)技術(shù)，由此得出的結(jié)論是可以作為證據(jù)的。然而，科學(xué)界也有不少不同的聲音。譬如，聲紋專家詹姆斯·J·亨尼西和克拉倫斯·羅米格認(rèn)為，克斯塔有關(guān)聲紋不變的理論并非正確。美國語言交流委員會(huì)聲學(xué)協(xié)會(huì)在一年前得出相似的結(jié)論，并要求進(jìn)行廣泛深入的研究。④參見樊崇義等：《視聽資料研究綜述與評價(jià)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第226頁。

四、審查視聽資料證據(jù)“科學(xué)性”的兩難困境

對于視聽資料司法鑒定證據(jù)而言，科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用不僅可以使得警察更加準(zhǔn)確高效地提供偵查和追訴犯罪的證據(jù)，而且也為法官的裁判提供了有力的科技助手，這無疑大大延伸了法官的裁判能力。視聽資料屬于科學(xué)證據(jù)，這不僅是指視聽資料的聲、光、電、磁等存在形式具有科學(xué)屬性，而且其載體以及展示手段也具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)屬性。此外，在對視聽資料進(jìn)行鑒定時(shí)，也需要借助于高科技的手段，譬如，錄像帶劃痕與攝像器具固有特征比對，以及錄像帶的電子顯微鏡磁疇掃描測量等方法就具有很高的科技含量?？茖W(xué)證據(jù)本質(zhì)屬性是科學(xué)性。不論是自然科學(xué)還是人文科學(xué)，科學(xué)都代表了一種對真理的探索活動(dòng)。同時(shí)，科學(xué)也是真理的一種經(jīng)驗(yàn)性和知識性的總結(jié)。如同達(dá)爾文指出的那樣：“科學(xué)就是整理事實(shí)，以便從中得出普遍的規(guī)律或結(jié)論?！雹葙M(fèi)多益：《科學(xué)的合理性》，科學(xué)出版社2004年版，第39頁。正是由于科學(xué)這種特征，決定了科學(xué)證據(jù)在刑事訴訟中的地位和作用。特別是在訴訟證明中，由于訴訟證明目的就是回溯已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，但是，由于時(shí)間的一維性和不可逆性，以往的事實(shí)已經(jīng)不可能時(shí)光倒流得以再現(xiàn)，這決定了證據(jù)在訴訟證明中的重要作用?？梢赃@么說，正是證據(jù)架構(gòu)了事實(shí)和法律的橋梁。科學(xué)證據(jù)由于其科學(xué)的本質(zhì)，其作用更是舉足輕重。因?yàn)樽C明無非是使法律事實(shí)盡最大可能地接近自然事實(shí)，而科學(xué)證據(jù)與普通證據(jù)相比，其最大特點(diǎn)就是能保證事實(shí)的審理者能夠透過現(xiàn)象探知事物的本質(zhì)，達(dá)到對客觀世界的認(rèn)識，保證案件的可證實(shí)性，也最大程度地保證了案件的客觀性。①參見宋遠(yuǎn)升：《科學(xué)鑒定證據(jù)的采信》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。因?yàn)椤翱勺C實(shí)性只是科學(xué)的標(biāo)志，客觀性才是科學(xué)之所以為科學(xué)的根本”②景天魁：《社會(huì)知識的結(jié)構(gòu)和悖論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第71頁。。對于視聽資料司法鑒定證據(jù)而言，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，由檢驗(yàn)人員憑自己的主觀經(jīng)驗(yàn)來作的視聽資料鑒定證據(jù)將由機(jī)器來代替，從而使得結(jié)論更加客觀。比如目前研制的用具有濾光系統(tǒng)的激光檢驗(yàn)頻譜以產(chǎn)生傅立頁光譜，這樣就綜合了所有記錄在頻譜上的語言特征，并可以對這些語言特征作定性定量對比檢驗(yàn)，將樣本語言和檢材語言迭加作比較，從而保證這種新型刑事技術(shù)檢驗(yàn)的客觀性。③參見樊崇義等：《視聽資料研究綜述與評價(jià)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第226頁。因此，視聽資料司法鑒定證據(jù)在某種程度上豐富了法官的知識結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化了法官的裁判能力，使得法官更易于通過該科學(xué)證據(jù)的橋梁實(shí)現(xiàn)自然事實(shí)與法律事實(shí)的對接。

然而，對于視聽資料鑒定證據(jù)而言，基于其科學(xué)證據(jù)的秉性，其獲得同樣需要較高的技術(shù)保證，這在某種程度上也意味著誤判風(fēng)險(xiǎn)的增加。也會(huì)使得訴訟當(dāng)事人由于迷信視聽資料司法鑒定證據(jù)的科學(xué)性，從而放棄了可能的訴訟抗?fàn)?。此外，視聽資料司法鑒定證據(jù)的采用，也加劇了控辯失衡的現(xiàn)象。因?yàn)樵诳剞q雙方的訴訟武器裝備上，控方無疑先天就具備比辯方更為強(qiáng)大的技術(shù)配備，這不僅體現(xiàn)在對視聽資料的收集控制方面，而且控方也會(huì)以國家的名義對鑒定專家造成潛在的影響。因?yàn)橐暵犢Y料的司法鑒定不僅是純粹客觀的分析，也會(huì)有諸多主觀分析的成分，因此，司法鑒定專家的不自覺的傾向性也不容忽視。更為明顯的是，科學(xué)證據(jù)自身特點(diǎn)會(huì)對裁判者造成束縛效應(yīng)，這體現(xiàn)為法官對科學(xué)證據(jù)的兩難推理。不僅視聽資料本身具有很強(qiáng)的專業(yè)性、科技性、復(fù)雜性，視聽資料司法鑒定證據(jù)則更體現(xiàn)了鑒定專家的專業(yè)知識對于法官認(rèn)知上的困縛?！拌b定人在刑事訴訟程序中，事實(shí)上是扮演一個(gè)特殊的角色，尤其新的科學(xué)知識及其在生活領(lǐng)域上的專業(yè)化，更使得鑒定人在訴訟程序中，一直增加他的地位及重要性，也難怪法律人總是受到來自鑒定人方面的威脅了?！雹軓堺惽洌骸缎淌略V訟理論與運(yùn)用》（修訂新版），臺(tái)灣五南圖書出版公司1998年版，第296頁?？梢哉f，基于其科技含量較高的屬性，視聽資料鑒定證據(jù)既是裁判者查明案件事實(shí)的有力輔助工具，然而，同時(shí)又是一種軟性的限制。這是現(xiàn)代科技對司法產(chǎn)生的約束效應(yīng)，是為法官設(shè)置的迷宮，是技術(shù)對法律的挑戰(zhàn)。結(jié)果往往導(dǎo)致鑒定專家與法官角色錯(cuò)亂，法官審判獨(dú)立性受損。

五、視聽資料司法鑒定結(jié)論的采信標(biāo)準(zhǔn)分析

對于視聽資料司法鑒定證據(jù)而言，可采性或者證據(jù)能力是其關(guān)注的重點(diǎn)。不論是合法性還是真實(shí)性，都與視聽資料鑒定證據(jù)的采信直接相關(guān)，或者直接圍繞這個(gè)目的而展開。因此，應(yīng)當(dāng)以視聽資料鑒定證據(jù)的采信作為核心要素進(jìn)行制度構(gòu)建。在我國，《刑事訴訟法》中除了明確視聽資料的法律地位以外，并沒有明確視聽資料的范圍，也沒有規(guī)定視聽資料的形式要件，沒有規(guī)范與視聽資料有關(guān)的證據(jù)收集、勘驗(yàn)檢查，更沒有規(guī)定視聽資料司法鑒定和審查判斷的法定程序。因此，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中明確視聽資料的范圍，將電子證據(jù)分立出去，建立協(xié)調(diào)一致的視聽資料的證據(jù)規(guī)則體系。此外，需要規(guī)定視聽資料司法鑒定證據(jù)調(diào)查、質(zhì)證程序，以及規(guī)定視聽資料司法鑒定證據(jù)的采信規(guī)則，從而確保視聽資料司法鑒定證據(jù)的合法性、真實(shí)性。具體而言，這主要應(yīng)當(dāng)包括如下方面：

（一）視聽資料司法鑒定證據(jù)的可采性

無論是其他類型鑒定證據(jù)還是視聽資料鑒定證據(jù)，無論是對其事實(shí)要件要求還是法律要件要求，其目的都是為了達(dá)致其可采性，為了保證其具有證據(jù)能力，能夠被裁判者采納?？梢哉f，可采性是證據(jù)規(guī)則的核心內(nèi)容以及關(guān)鍵運(yùn)作機(jī)制。美國證據(jù)學(xué)大家華爾茲就認(rèn)為，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則都是關(guān)于什么應(yīng)被采納為證據(jù)的問題——可采性問題。⑤［美］喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第10頁。按照日本學(xué)者的觀點(diǎn)，在下列情況下可以肯定證據(jù)的可采性（證據(jù)能力）⑥參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第237頁。：（1）有自然的關(guān)聯(lián)性；（2）有法律的關(guān)聯(lián)性；（3）沒有違反禁止證據(jù)的規(guī)定。對于自然的關(guān)聯(lián)性而言，不具備必要的最低限度的證明力，就不具備自然的關(guān)聯(lián)性。很顯然，如果視聽資料不具備真實(shí)性，那么就不會(huì)具備這種必要的最低限度的證明力，因此，真實(shí)性與自然的關(guān)聯(lián)性直接相關(guān)，或者說，這種真實(shí)性是與案件相關(guān)的必要的真實(shí)性。對于法律真實(shí)性而言，是指評價(jià)有自然關(guān)聯(lián)性的證據(jù)的證明力可能出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，認(rèn)為證據(jù)沒有關(guān)聯(lián)性時(shí)，否定該證據(jù)的證據(jù)能力。其實(shí)這就是申明了證據(jù)可采性的法律要件問題。譬如，法律規(guī)定供述證據(jù)的要件是，該證據(jù)有確鑿的證明力，這種規(guī)定要求反詢問（傳聞規(guī)則）和任意性（自白規(guī)則）。而對于視聽資料而言，一般認(rèn)為其法律要件是，該證據(jù)具有確鑿的證明力需要符合最佳證據(jù)規(guī)則。也即視聽資料作為證據(jù)而言，原始材料具有最高的優(yōu)先權(quán)。最佳證據(jù)規(guī)則在《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定為：“除本證據(jù)規(guī)則或國會(huì)立法另有規(guī)定者外，為證明文書、錄音或者照片內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供該文書、錄音或照片的原件?！泵绹缙诘淖C據(jù)法學(xué)家摩根認(rèn)為，所謂最佳證據(jù)法則，在現(xiàn)在則為關(guān)于文書內(nèi)容之證據(jù)容許性法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據(jù)，其理由之至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時(shí)之錯(cuò)誤危險(xiǎn)甚大，尤以當(dāng)其在實(shí)質(zhì)上對于視覺有所近視時(shí)為然。因此之故，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內(nèi)容時(shí)，詐偽及類似錯(cuò)誤之機(jī)會(huì)自必甚多。①參見［美］摩根：《證據(jù)法之基本問題》，李學(xué)燈譯，臺(tái)灣地區(qū)教育部出版1982年版，第385頁。而在我國，根據(jù)2001年12月21日頒發(fā)的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，視聽資料除了應(yīng)當(dāng)符合最佳證據(jù)規(guī)則的要求外，還應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，即需要其他證據(jù)佐證。對于視聽資料司法鑒定證據(jù)法律的關(guān)聯(lián)性，在該證據(jù)有確鑿的證明力方面尚未見有專門法律規(guī)定要件要求。然而，在日本，法院似乎通過判例的形式確定了其法律要件的要求。譬如，日本涉及聲紋鑒定的判例認(rèn)為，聲紋鑒定時(shí)使用高頻解析裝置把聲音紋樣化、圖像化進(jìn)行個(gè)別的識別方法，這種識別結(jié)果的可靠性尚未得到科學(xué)驗(yàn)證，所以對聲紋鑒定的證據(jù)能力問題一定要慎重，但是，以下幾種情況可以承認(rèn)證據(jù)能力：（1）檢查者有必要的知識和經(jīng)驗(yàn)，使用的器具性能良好，運(yùn)轉(zhuǎn)準(zhǔn)確，其檢查結(jié)果值得信賴；（2）對檢查的過程和結(jié)果寫成誠實(shí)的報(bào)告，其證明力程度另當(dāng)別論，可以承認(rèn)證據(jù)能力［東京高判昭和55（1980）年2月1日判例時(shí)報(bào)第960號第8頁］②［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第240頁。。因此，應(yīng)當(dāng)從法律制度上確保視聽資料鑒定機(jī)構(gòu)、專家的資格，以及鑒定程序的合法性。這屬于從源頭進(jìn)行控制的方法，從而減少視聽資料司法鑒定證據(jù)喪失法律相關(guān)性的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，需要對視聽資料的司法鑒定過程和結(jié)果進(jìn)行程序合法性審查。雖該該判例與自然關(guān)聯(lián)性直接相關(guān)，然而這也是保證其法律關(guān)聯(lián)性的一個(gè)重要設(shè)定條件。即使如此，也仍需符合證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)原則，需要其他證據(jù)來佐證。對于“沒有違反證據(jù)禁止的規(guī)定”而言，采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙的方式獲取視聽資料的鑒定證據(jù)屬于違反證據(jù)禁止規(guī)定，不具備證據(jù)能力。而對于偷錄視聽資料的司法鑒定證據(jù)，如果在法律上確立了其合法的地位，則不屬于違反證據(jù)禁止的規(guī)定，因而具有可采性。

（二）提升裁判者對視聽資料司法鑒定證據(jù)的采信能力

對于視聽資料司法鑒定證據(jù)而言，其具有科技含量較高的屬性。而鑒定專家也是特定科學(xué)知識的壟斷者。因此，對于視聽資料司法鑒定證據(jù)的采信，不僅要從法律上解決問題，也應(yīng)當(dāng)從科技上解決問題，從而保證法官與鑒定專家的有機(jī)整合。所以，解決證據(jù)的可采性，關(guān)鍵問題之一是應(yīng)當(dāng)解決可采性的裁決者法官與鑒定專家的關(guān)系。這其實(shí)是法官與鑒定人的角色定位問題，這也是理論與司法實(shí)踐的不同步所致。如果在法律上或者理論上而言，法官應(yīng)當(dāng)是視聽資料司法鑒定證據(jù)的主導(dǎo)者；而如果根據(jù)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)而言，鑒定人由于具有專門的知識，則應(yīng)當(dāng)是實(shí)際的事實(shí)判斷者。因此，平衡二者在裁判案件中的關(guān)系至關(guān)重要。一般而言，法官乃法定的裁判主體，也是事實(shí)發(fā)現(xiàn)的當(dāng)然主導(dǎo)者，而鑒定專家不過是彌補(bǔ)法官科學(xué)知識及生活知識不足的輔助者而已，因此，法官對視聽資料司法鑒定證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行獨(dú)立評估，并且應(yīng)當(dāng)在判決結(jié)果中說明采信的理由。

然而，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官并不是知識的全能者，也有其判決需要的知識盲點(diǎn)，因此，在視聽資料司法鑒定證據(jù)的采信方面，需要確立相關(guān)配套制度，以制度性手段彌補(bǔ)法官技術(shù)性或者科技性的不足。首先，加強(qiáng)法官對于專門知識的研究和學(xué)習(xí)。如果法官認(rèn)為憑自己的知識或者經(jīng)驗(yàn)，可以獨(dú)立對視聽資料司法鑒定證據(jù)作出判斷，則依其自身能力為之；如果法官發(fā)現(xiàn)視聽資料司法鑒定證據(jù)中存在問題，則應(yīng)當(dāng)對之進(jìn)行排除。再次，建立專家輔助人制度?！兑獯罄淌略V訟法典》第225條第1款規(guī)定，決定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問，各方任命的技術(shù)顧問數(shù)目不得超過鑒定人的數(shù)目。第230條規(guī)定，技術(shù)顧問可以參加聘任鑒定人的活動(dòng)并向法官提出要求、評論和保留意見。引入專家輔助人制度是司法鑒定證據(jù)在現(xiàn)代訴訟中適用日益增長的需求的結(jié)果。通過專家輔助人的解釋、闡述、質(zhì)證，使得法官以及雙方當(dāng)事人了解視聽資料的基本工作原理和關(guān)鍵性技術(shù)參數(shù)，確認(rèn)視聽資料是否存在偽造、刪除、修改的情況。同時(shí)，也可以回溯視聽資料司法鑒定的過程，保證其中并無人為或者技術(shù)性的鑒定失誤。通過專家輔助人制度，可以有效地滿足法官對專業(yè)科學(xué)知識的要求，也使得訴訟當(dāng)事人在知悉案件證據(jù)成因和運(yùn)作的情況下更容易接受訴訟結(jié)果，使正義以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。

（三）通過辯論程序?qū)σ暵犢Y料司法鑒定證據(jù)進(jìn)行審查

誠然，視聽資料司法鑒定證據(jù)屬于對視聽資料的再次確認(rèn)，具有較高的真實(shí)可靠性。然而，如前所述，由于相關(guān)科學(xué)發(fā)展還尚未健全，對之進(jìn)行司法鑒定需要很高的技術(shù)操作能力，這都有造成不真實(shí)、不合法的可能性。所以，有必要通過辯論程序?qū)σ暵犢Y料鑒定證據(jù)的真實(shí)性、合法性等進(jìn)行檢驗(yàn)，以檢視其可采性及證明力的有無?？梢哉f，辯論程序是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的最佳裝置，對視聽資料司法鑒定證據(jù)亦不例外。具體而言，首先，應(yīng)當(dāng)對視聽資料司法鑒定證據(jù)的合法性進(jìn)行辯論。第一，訴訟程序上是否具備合法性，是否存在刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方式獲得視聽資料的情形，是否存在違背法律規(guī)定偷錄、偷拍行為，等等。第二，鑒定過程是否具備合法性。這主要包括①參見郭華、王進(jìn)喜主編：《〈辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定〉與《非法證據(jù)排除》的釋義和適用》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第109-111頁。：（1）是否存在鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情形；（2）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有合法的資質(zhì)；（3）鑒定程序是否符合法律規(guī)定；（4）視聽資料的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠；（5）鑒定的程序、方法、分析過程是否符合司法鑒定的視聽資料檢驗(yàn)鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求；（6）鑒定的形式要件是否完備、是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)等內(nèi)容，是否在鑒定結(jié)論上加蓋公章；（7）鑒定意見是否明確，等等。其次，對視聽資料司法鑒定證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行辯論。這需要針對鑒定專家本身技術(shù)能力進(jìn)行辯論審查，譬如，審查其是否具備聲音鑒別能力，以及審查鑒定專家是否具備相關(guān)的專門知識。證明這點(diǎn)的方法之一是通過證明支持所提供的結(jié)論和分析經(jīng)過了正規(guī)的科學(xué)審查，通過同行復(fù)核并已公開發(fā)表。②611 Fsupp.1223，1243-1248（D.C.N.Y.1985）.如果與專家證言相關(guān)的研究在經(jīng)過同行嚴(yán)格的復(fù)核后，又在一個(gè)比較權(quán)威的科學(xué)雜志發(fā)表，表明該研究受到了其他鑒定專家的認(rèn)真對待。同行復(fù)核以及公開發(fā)表最低限度保證了該鑒定方法論中實(shí)質(zhì)性的缺陷能被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然，還需要審查鑒定儀器是否科學(xué)合理、是否運(yùn)轉(zhuǎn)正常，所檢驗(yàn)的視聽資料是否清晰。再次，對視聽資料司法鑒定證據(jù)的相關(guān)性進(jìn)行辯論③參見杜志淳等：《司法鑒定法立法研究》，法律出版社2011年版，第206頁。。這包括：（1）視聽資料司法鑒定證據(jù)與待證事實(shí)有無關(guān)聯(lián)。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)層面：一是鑒定意見是否按照委托的事項(xiàng)得出；二是鑒定意見對案件事實(shí)的有效性；三是鑒定意見證明案件待證事實(shí)存在與否的強(qiáng)度。（2）審查視聽資料司法鑒定證據(jù)與其他證據(jù)之間是否存在矛盾以及該證據(jù)與檢驗(yàn)筆錄及相關(guān)照片等是否存在矛盾，這主要結(jié)合案件其他證據(jù)綜合分析并進(jìn)行對比研究。

（責(zé)任編輯：劉 磊）

A Propound Consideration on New Types of Audio-visual Evidence at Chinese Criminal Procedure

Sοng Yuansheng

Audio-visual material is used to prove the facts of the case through information from the images and Sounds，and expert opinion of Audio-visual material is not only about a matter of fact but a value issue which distinguish the balance between public power and private rights，and which also shows the difference of the emphasis protected by the government. Consequently，we should master the facts of conflicts of validity，veracity and scientifically of Audio-visual material，and find the key point to suggest a solution on the Center of the Admissibility of it.

audio-visual evidence；authentic of audio-visual evidence；admissibility rule of audio-visual evidence

D925.2

A

2095-7076(2014)01-0121-08

*華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。