死刑和解的“義利之辨”

陳 洪 杰

死刑和解的“義利之辨”

陳 洪 杰*

私人的復(fù)仇與公共的懲罰都代表了一種樸素直觀的報(bào)應(yīng)正義，但無(wú)論在何種社會(huì)文明階段，這都不是也不應(yīng)成為“獨(dú)此”的正義符號(hào)。死刑和解是一個(gè)由多元復(fù)雜的運(yùn)作邏輯支撐起來(lái)的命題系統(tǒng)，這其中既有生存的邏輯，也有寬恕的邏輯；既有懲罰犯罪的邏輯，也有救贖生命的邏輯；既有權(quán)力有限性的自省，也有對(duì)個(gè)體選擇的尊重……既關(guān)乎正義，也關(guān)乎人性。

刑事和解；合法性；罪刑法定；寬嚴(yán)相濟(jì)；重刑主義

一、死刑和解：一個(gè)關(guān)乎利益與正義的兩難命題

死刑案件因其特殊的背景，其附帶民事訴訟賠償?shù)摹翱张小甭适欠浅８叩?。比如，東莞中院2006年《關(guān)于刑事附帶民事案件執(zhí)行情況的調(diào)研報(bào)告》顯示：2003年刑事附帶民事案件23件，申請(qǐng)執(zhí)行總標(biāo)的額254.7萬(wàn)元，實(shí)際執(zhí)行數(shù)額3.53萬(wàn)元，執(zhí)行率為1.4%；2004年案件數(shù)61件，總標(biāo)的額603.7萬(wàn)元，實(shí)際執(zhí)行數(shù)額為0；2005年案件數(shù)66件，總標(biāo)的額832.9萬(wàn)元，實(shí)際執(zhí)行數(shù)額24.7萬(wàn)元。而中院執(zhí)行的附帶民事案件絕大多數(shù)都與可能判處“死刑或者無(wú)期徒刑”的刑事案件相關(guān)聯(lián)。①參見(jiàn)陳善哲：《東莞中院：從賠錢(qián)減刑到刑事和解》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2007年02月07日。究其原因，在死刑案件中，作為賠償義務(wù)人之被告人的償付能力和償付手段是極為有限的，而且大多因?yàn)楂@判死刑而產(chǎn)生“要錢(qián)沒(méi)有，要命有一條”的心理抵抗。主要的賠償可能性只能來(lái)自于其親屬的代為賠償，但這些親屬不是賠償義務(wù)人，法院不可能強(qiáng)制要求其承擔(dān)賠償義務(wù)，而被告人親屬的代償愿望則一般只可能在“賠錢(qián)保命”的驅(qū)動(dòng)下付諸實(shí)現(xiàn)。針對(duì)附帶民事賠償?shù)摹翱张小眴?wèn)題，在實(shí)踐中出現(xiàn)了以下幾種應(yīng)對(duì)方式：

路徑1：探索實(shí)行刑事被害人國(guó)家救助，但現(xiàn)有的實(shí)踐表明，這對(duì)國(guó)家財(cái)政能力的考驗(yàn)巨大，或許只能是一種杯水車(chē)薪的努力。根據(jù)廣東高院的統(tǒng)計(jì)，截止到2006年底，廣東省無(wú)法得到執(zhí)行的附帶民事判決已經(jīng)達(dá)到75%，賠償金額達(dá)數(shù)億元之巨。據(jù)保守估算，如果實(shí)行國(guó)家補(bǔ)償制度，僅廣東省財(cái)政每年就要撥出10億元。而最早建立被害人救助機(jī)制的山東淄博市，從2004年至2007年，先后只有8名被害人獲得了共計(jì)22萬(wàn)元的救助。該市最初設(shè)立的“刑事被害人經(jīng)濟(jì)困難救助資金”，總共才有30萬(wàn)元的規(guī)模。而從2004年至2005年底，淄博市中級(jí)法院尚有703件附帶民事判決未能得到執(zhí)行，被害人實(shí)際獲得司法救助的比例不足2%。②參見(jiàn)胡錦武，郭久輝：《刑事附帶民事賠償，為何屢成空判？》，載《新華每日電訊》2007年8月5日；談佳隆：《刑事附帶民事賠償執(zhí)行難，如何解決法學(xué)界看法不一》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》2007年12月3日。

路徑2：注重附帶民事訴訟的調(diào)解。但是，按照傳統(tǒng)“先刑后民”的訴訟流程，法院先確定被告人的定罪和量刑問(wèn)題，然后審理附帶民事賠償問(wèn)題，這往往造成附帶民事訴訟的控辯雙方難以達(dá)成和解，因?yàn)樵诒桓嫒藥缀蹩隙ㄊ艿蕉ㄗ锪啃痰那闆r下，被告方履行民事賠償義務(wù)的動(dòng)力將顯得明顯不足，被告方既不會(huì)因?yàn)橘r償而在量刑方面得到明顯的“實(shí)惠”，也不會(huì)因?yàn)榫芙^履行而在量刑方面受到懲罰。①參見(jiàn)陳瑞華：《刑事附帶民事訴訟的三種模式》，載《法學(xué)研究》2009年第1期。而被害方通常既渴望尋求刑罰的正義，要求法院做出盡可能重的刑事處罰，又有著獲得盡可能高額的民事賠償?shù)脑竿?。在法院已?jīng)形成刑事裁判的情況下，被害方一般不愿意對(duì)賠償數(shù)額做出太大的妥協(xié)。②參見(jiàn)張慧寧等：《彌合對(duì)立的鴻溝——青海高院刑事附帶民事訴訟調(diào)解工作調(diào)查》，載《人民法院報(bào)》2008年1月22日。有鑒于此，2000年12月19日施行的最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。”③這一指導(dǎo)精神在此后的司法解釋中多有體現(xiàn)，比如，2010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第22條：“被告人案發(fā)后對(duì)被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對(duì)被告人表示諒解的，應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！边@一司法解釋改變了傳統(tǒng)那種在定罪量刑與民事賠償之間不可通約的關(guān)系，為被告人的積極償付設(shè)定了充分的正向激勵(lì)。④參見(jiàn)李飛：《恢復(fù)性司法的嘗試一無(wú)錫兩級(jí)法院開(kāi)展刑事和解工作調(diào)查》，載《人民法院報(bào)》2008年4月1日；另參見(jiàn)李飛：《平息多方矛盾的有效舉措——哈爾濱刑事附帶民事案件調(diào)解工作調(diào)查》，載《人民法院報(bào)》2007年9月11日。由此，全國(guó)各地不斷涌現(xiàn)本應(yīng)判處死刑的重罪案件，因?yàn)楸桓嫒艘环剿鞯姆e極民事賠償?shù)玫奖缓θ艘环降恼徑?，從而獲得減刑的案例。⑤參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《死刑案件可以并需要和解嗎？》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。

路徑3，根據(jù)民事被告的“賠償能力”確定民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，甚至決定是否做出民事賠償?shù)牟脹Q。陳瑞華教授認(rèn)為這是一種令人難以接受的裁判邏輯，①但也是我們必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)邏輯。在2007年7月4日召開(kāi)的全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)座談會(huì)上，最高人民法院副院長(zhǎng)張軍強(qiáng)調(diào)，要加大刑事附帶民事訴訟的調(diào)解工作力度。調(diào)解中確定的賠償數(shù)額，無(wú)論大小，應(yīng)以當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議、能夠履行為原則。調(diào)解不成必須做出判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮被告人實(shí)際賠償能力、可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)狀況，盡量避免空判。⑥參見(jiàn)薛勇秀：《最高法院：做好刑事附帶民事案件賠償工作》，載“中國(guó)法院網(wǎng)”2007年7月4日。

在以上幾種面向附帶民事訴訟賠償“空判”問(wèn)題的應(yīng)對(duì)方式中，路徑1主要涉及國(guó)家或地方的現(xiàn)實(shí)財(cái)政能力問(wèn)題，受制于我國(guó)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，在可預(yù)期的將來(lái)都不會(huì)是解決問(wèn)題的主要途徑，因此本文暫不將之納入討論。在筆者的另一研究中曾圍繞“問(wèn)題—對(duì)策”的有效性進(jìn)行分析，并認(rèn)為，為了應(yīng)對(duì)“空判”現(xiàn)象對(duì)于刑事司法體制造成的沖擊以及“賠錢(qián)減刑”方案面向被害人一方激勵(lì)不足的問(wèn)題，路徑2與路徑3在現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中發(fā)生微妙地耦合，或明或暗地共同作用于刑事審判實(shí)踐，并且被整合成為一套兼具“正向”與“逆向”激勵(lì)的刑事和解催化機(jī)制。⑦陳洪杰：《次優(yōu)方案：命案賠償“空判”危機(jī)之對(duì)策分析》，載《清華法律評(píng)論》第6卷第1輯，清華大學(xué)出版社2012年版，第169頁(yè)。當(dāng)然，這樣一種以利益驅(qū)動(dòng)來(lái)推動(dòng)刑事和解的功利主義方案除了考慮其有效性維度之外，更需要考慮其合法性維度。因?yàn)?，在社?huì)兩極分化嚴(yán)重、貧富差距不斷拉大的背景下，被直觀標(biāo)簽為“賠錢(qián)減刑”或“花錢(qián)買(mǎi)命”的刑事和解，很容易被信息不對(duì)稱的外部觀察者編碼為“權(quán)與錢(qián)的交易”，進(jìn)而引發(fā)特權(quán)階層可能借此逃避應(yīng)有制裁的正義隱憂。另外，在此類案件中，被害人死亡的情況比較普遍，對(duì)其家屬而言，在傳統(tǒng)“義利之辨”的觀念影響下，以放棄“償命”的主張來(lái)?yè)Q取“賠錢(qián)”，似乎又會(huì)感覺(jué)愧對(duì)逝去的親人。因此，死刑案件的和解經(jīng)常會(huì)陷入如藥家鑫案那般“要正義不要鈔票”或“要鈔票不要正義”的選擇陷阱，從而喪失和解的可能性。⑦這充分暴露出以利益驅(qū)動(dòng)來(lái)推動(dòng)刑事和解的功能局限。此外，在規(guī)則中心主義語(yǔ)境下，我們對(duì)于權(quán)力合法性的理解過(guò)于狹隘：只有經(jīng)由權(quán)力行使之合法律性的推導(dǎo)才能獲得權(quán)力合法性的確信。因此，關(guān)于刑事和解，尤其是死刑和解違反了罪刑法定原則⑧梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學(xué)》2010年第4期。的指責(zé)成為常見(jiàn)的批判路徑。

所有這些因素使得“死刑和解”成為一個(gè)糾結(jié)于利益與正義之間的兩難命題，有鑒于此，究竟應(yīng)如何理解和評(píng)價(jià)刑事和解的利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制及其正義面相，便成為本文的研究主旨。

二、刑事和解歷史變遷的初步考察——以權(quán)力合法性為線索

（一）初民社會(huì)及前現(xiàn)代國(guó)家

長(zhǎng)期以來(lái)，法律史學(xué)家們所設(shè)想的初民社會(huì)是以相互實(shí)施報(bào)復(fù)和血親復(fù)仇而著稱的。盡管如此，在大多數(shù)很不發(fā)達(dá)的園耕民社會(huì)，被侵害人和他的氏族成員是否對(duì)加害方實(shí)行體罰還是要求以財(cái)物的形式支付賠償金仍然是一件可以自己決定的事情。而且，趨于賠償?shù)膬A向是顯著的?；舨己浪?、惠勒和金斯伯格發(fā)現(xiàn)，賠償作為一種常規(guī)的懲罰方式，在簡(jiǎn)單的采集民和低級(jí)狩獵民社會(huì)中只占12%，在高等狩獵民中占33%，而在園耕民中則占45%。①［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第357頁(yè)。梅因認(rèn)為，在歷史的長(zhǎng)河中，確實(shí)存在著這樣顯著的事實(shí)趨勢(shì)，即用一種作為懲罰的賠償金來(lái)替代以死刑為代表的刑罰體系。這個(gè)特點(diǎn)，最有力的表現(xiàn)在日耳曼部落的統(tǒng)一法律中。它們對(duì)殺人罪也不例外有一個(gè)龐大的用金錢(qián)賠償?shù)闹贫?，至于輕微損害，除少數(shù)例外，亦有一個(gè)同樣龐大的金錢(qián)賠償制度。②［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第209頁(yè)。

當(dāng)然，在初民社會(huì)的早期實(shí)踐中，尋求賠償只能是以自力救濟(jì)的方式進(jìn)行，當(dāng)事人雙方能夠就賠償問(wèn)題達(dá)成同意，是解決沖突的唯一最高標(biāo)準(zhǔn)。否則，便會(huì)導(dǎo)致毆斗和殺戮，最終釀成復(fù)仇和世代仇殺的不幸結(jié)局。比如以下這則例子：

在一起發(fā)生在吉斯帕克斯特勞斯和吉魯特沙烏兩個(gè)印第安部落間斗毆致人死亡的案件中，死者的一位繼承人被大家選為使者，他在親屬和看熱鬧的同村人陪同下，來(lái)到兇手的世系群住地前。一連數(shù)聲高喊“給我鹿皮！”不久，兇手的親屬們一邊走來(lái)，一邊灑落鷹羽，表示求和的誠(chéng)意。然后，他們用一張鹿皮將使者抬到兇手家中。吉魯特沙烏的主持人招呼兇手的娘舅奉上作為賠償?shù)亩Y品。此時(shí)，使者起身站立，手持鷹的尾羽放在胸前，兩眼正視前方。這種神態(tài)意味著他決心復(fù)仇。禮品在死者家屬的挽歌聲中被抬進(jìn)來(lái)，如果他們對(duì)禮品不滿意，就會(huì)不發(fā)一言地走出門(mén)外，吉魯特沙烏人就得在第二天繼續(xù)這一儀式，一旦使者和其氏族親屬對(duì)禮品的數(shù)量感到滿意，他便重新坐下。紛爭(zhēng)最后以一場(chǎng)宴會(huì)而了結(jié)。③［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第354-355頁(yè)。

隨著社會(huì)公共資源及權(quán)力的增長(zhǎng)，為了遏止復(fù)仇所帶來(lái)的嚴(yán)重社會(huì)內(nèi)耗，國(guó)家開(kāi)始用它的法院來(lái)對(duì)犯罪進(jìn)行干預(yù)，強(qiáng)迫不法行為人補(bǔ)償其不法行為。但梅因認(rèn)為，國(guó)家在最早時(shí)代通過(guò)法院進(jìn)行干涉，很少是由于國(guó)家受到了損害這個(gè)觀念，這從下述的情況中可以看出，即在原來(lái)的司法行政中，它所采用的程序，主要是模仿私人生活中可能要做的一系列行為，即人們?cè)谏钪邪l(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，但在后來(lái)不得不把他們的爭(zhēng)執(zhí)提交和解。高級(jí)官吏謹(jǐn)慎地仿效著臨時(shí)被召喚來(lái)的一個(gè)私人公斷者的態(tài)度……在決定損害賠償時(shí)，他們以在該案件的情況中一個(gè)被害人可能要采取報(bào)復(fù)的程度作為他們的指南。這也是為什么古代法律對(duì)于現(xiàn)行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及經(jīng)過(guò)相當(dāng)時(shí)間后被捕的犯人處以很不同的刑罰的緣故。④［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第211-213頁(yè)。

這種現(xiàn)象的存在，一個(gè)最可能的解釋是因?yàn)樘幵诔砷L(zhǎng)期的公共權(quán)力之合法性主要是源自于“傳統(tǒng)”、“慣例”的授權(quán)及前者對(duì)后者的遵從和尊重。因此，一旦公共權(quán)力取得了新的合法性渠道（比如“神靈”），刑事糾紛的解決方式也就出現(xiàn)了新的發(fā)展形態(tài)。

比如，在非洲西部的黃金海岸，阿散蒂人的社會(huì)從各個(gè)分裂的氏族聚集到一起，發(fā)展成為一個(gè)擁有20萬(wàn)人口規(guī)模的聯(lián)合部落國(guó)家。主要為軍事原因而存在的國(guó)上之國(guó)（super state）是一種公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。其對(duì)于一切犯罪行為所使用的制裁措施都是死刑，而且它獨(dú)占了這一權(quán)力，聲稱“只有國(guó)王才可以掌握刀把子”。阿散蒂人的刑罰看起來(lái)十分嚴(yán)厲，實(shí)際卻并非如此，為了維持政府機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，財(cái)政收入的大部分得通過(guò)刑事審判來(lái)籌集，而手段就是使其享有罰金的權(quán)能。罰金的訣竅在于如何讓一個(gè)被判死刑的人得到恩準(zhǔn)向“金凳”支付一筆昂貴的贖金以“贖回他的頭”。⑤［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第261-263頁(yè)。按照阿散蒂人的傳說(shuō)，“金凳”源自于阿散蒂國(guó)家的締造者——傳奇的戰(zhàn)爭(zhēng)領(lǐng)袖奧賽·圖圖及其祭司兼政治顧問(wèn)科姆?！ぐ仓Z克依——后者運(yùn)用魔力，將金凳從天上取下，前者將這奇跡般得到的金凳作為新生的阿散蒂國(guó)統(tǒng)一的象征。①［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第240頁(yè)。此外，淵源于對(duì)上帝、大地、一切神靈以及祖先的信仰的自然法觀念，金凳亦是象征著祖先和其后代子孫為一個(gè)整體的實(shí)物。②［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第253-254頁(yè)。

由阿散蒂人的例子可以看到，當(dāng)權(quán)力合法性獲得神靈信仰的充分支撐時(shí)，公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位便于刑事糾紛解決的多方結(jié)構(gòu)中凸顯出來(lái)，與之相對(duì)應(yīng)的則是被害人地位的消隱。施害人原本面向被害人的賠償被面向國(guó)家權(quán)力的贖刑所取代。

在11世紀(jì)至12世紀(jì)的英國(guó)，我們也可觀察到類似的形態(tài)變遷：在諾曼征服之前，按照傳統(tǒng)的盎格魯—薩克遜法律，犯罪被認(rèn)為是私人之間的沖突，應(yīng)當(dāng)由犯罪人與被害人自行解決，犯罪人作出的任何賠償也應(yīng)當(dāng)由被害人獲得。而在諾曼征服之后，為了解決財(cái)政問(wèn)題，登上國(guó)王寶座的威廉宣稱：在英國(guó)國(guó)土上發(fā)生的任何犯罪都是侵犯了國(guó)王的利益，因此，必須由國(guó)家來(lái)進(jìn)行追訴，犯罪人必須向國(guó)王繳納罰金。威廉用了五年的時(shí)間來(lái)促成英國(guó)刑事司法體制的轉(zhuǎn)型，他的兒子亨利承繼了這一事業(yè)并使之真正付諸實(shí)施。從12世紀(jì)開(kāi)始，橫亙整個(gè)歐洲大陸的“法律革命”開(kāi)始發(fā)動(dòng)，公共司法體系試圖全面清除和改造犯罪觀念，并以公訴體制徹底置換和解傳統(tǒng)。③杜宇：《犯罪觀的“交鋒”：“刑事和解”與傳統(tǒng)犯罪理論》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2010年第2期。當(dāng)然，除了斂財(cái)這樣一個(gè)表面原因，運(yùn)用公共權(quán)力機(jī)構(gòu)貫徹統(tǒng)治者的意志，塑造其權(quán)威，傳遞“國(guó)家在場(chǎng)”的強(qiáng)烈意象或許才是更深層的原因。

因此，即便是在神靈信仰崩塌之后，“國(guó)家”這樣的“政治神”的塑造與“公訴體制”這樣的權(quán)力技術(shù)互為因果，相互支撐，反而進(jìn)一步壯大成為刑事糾紛解決過(guò)程中壓倒性的支配力量，而權(quán)力合法性也在這樣的循環(huán)論證中滿足了自給自足的需要。在這樣的體制結(jié)構(gòu)內(nèi)，被害人的地位愈發(fā)顯得無(wú)足輕重。

（二）“革命”以降的政治國(guó)家

“革命”是中國(guó)近現(xiàn)代歷史影響至深的大事件，革命的需要催生出作為新的“政治神”的“人民”。正是“人民”的授權(quán)和同意，或者說(shuō)為了“人民”的利益，才使得革命這樣一種以極端方式來(lái)推翻既有秩序的暴力活動(dòng)能夠獲得政治合法性的歷史敘事。而新生政權(quán)也正是在“人民”與“革命”的雙重?cái)⑹轮袛z取了不容置疑的權(quán)力合法性，這就決定了它的權(quán)力實(shí)踐必須延續(xù)“革命”的正統(tǒng)性。而破壞“人民”生產(chǎn)、生活的犯罪事件在這樣的歷史語(yǔ)境下，就必然成為必須嚴(yán)厲打擊的對(duì)象。對(duì)犯罪活動(dòng)不留余地、不容妥協(xié)的“嚴(yán)打”，一方面可以向民眾展示新生政權(quán)不容置喙的權(quán)力意志和權(quán)力能力；另一方面，斷然拒絕“賠”、“贖”等“封建糟粕”的懲罰權(quán)力也可藉此表明其具有截然不同于以往“衙門(mén)八字朝南開(kāi)，有理無(wú)錢(qián)莫進(jìn)來(lái)”的權(quán)力純潔性和純粹性，從而進(jìn)一步強(qiáng)化其權(quán)力合法性的意象。

然而，“革命”邏輯在中國(guó)當(dāng)代社會(huì)的繼續(xù)展開(kāi)遭到了兩大歷史事件的深刻沖擊：

其一，以“人民—群眾”運(yùn)動(dòng)為載體的“文化大革命”對(duì)中國(guó)社會(huì)的巨大破壞促使人們開(kāi)始反思“人民”命題的實(shí)在性，并產(chǎn)生“人民”虛無(wú)的普遍懷疑。張千帆教授曾指出，在嚴(yán)格意義上“人民”之類的集體話語(yǔ)是一種看不見(jiàn)、摸不著的概念虛構(gòu)?！叭嗣瘛弊鳛橐粋€(gè)虛構(gòu)的集體是無(wú)法表達(dá)自己的聲音的。幾乎在所有情況下，我們所面臨的其實(shí)不是真正的“人民”或“大眾”，而只是他們當(dāng)中聲音被不成比例放大的一小部分人；或即便大多數(shù)人卷入了什么“集體大討論”，他們也只是盛大場(chǎng)面的陪襯，他們的想法和聲音往往被政治或媒體等權(quán)力操縱著，很容易成為幕后操控者的玩偶。④參見(jiàn)張千帆：《司法大眾化是一個(gè)偽命題》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年7月26日。

其二，經(jīng)濟(jì)體制改革與對(duì)外開(kāi)放使得越來(lái)越多獲得經(jīng)濟(jì)自主和權(quán)利啟蒙的“人民”個(gè)體逐漸從由“單位”、“街道”、“村社”等權(quán)力觸角交織而成的體制大網(wǎng)內(nèi)游離出來(lái)，成為具有初步主體意識(shí)的“經(jīng)濟(jì)人”、“權(quán)利人”。傳統(tǒng)上的總體性社會(huì)支離破碎，以公民為主體的新型社會(huì)呼之欲出。在后者的語(yǔ)境中，社會(huì)與犯罪的較量不再是你死我活的階級(jí)斗爭(zhēng)，沒(méi)有“人民”可供依托的權(quán)力成為社會(huì)警惕和制約的對(duì)象，純粹地懲罰亦不再足以支撐權(quán)力合法性的自我論證，權(quán)力的運(yùn)作邏輯從“嚴(yán)打”轉(zhuǎn)向“維穩(wěn)”。我們看到，正是在“維穩(wěn)”的邏輯支配下，公共權(quán)力對(duì)于犯罪事件的反應(yīng)開(kāi)始把被害人一方的因素重新納入考慮范圍。比如，東莞中院提供了兩個(gè)例子：例1，肖友香是湖北省京山縣的一個(gè)農(nóng)村婦女，丈夫盧順和死于一場(chǎng)群毆中。2006年1月，她千里迢迢趕到東莞中院，發(fā)現(xiàn)無(wú)望執(zhí)行到丈夫的死亡賠償金后，在法院喝下農(nóng)藥，后經(jīng)及時(shí)搶救脫險(xiǎn)。東莞中院認(rèn)為，肖友香這樣做是為了向法院施壓，性質(zhì)比較惡劣，但她是刑事案件的被害人家屬，值得同情。為維護(hù)穩(wěn)定，防止發(fā)生惡性事件，也基于人道救助，法院從信訪基金中發(fā)給她3 000元救濟(jì)金。例2，梁光湘是湖南衡陽(yáng)縣一個(gè)50多歲的農(nóng)民，兩個(gè)女兒梁承春、梁承麗被人放火燒傷，放火者已經(jīng)判了死刑。為了得到總額40多萬(wàn)的民事賠償，他多年到中央及地方的各個(gè)部門(mén)上訪，成為令各部門(mén)頭痛的“上訪專業(yè)戶”。在東莞中院看來(lái)，肖友香、梁光湘的事例沒(méi)有任何特殊性，只是幾百宗無(wú)法執(zhí)行的刑事附帶民事賠償案件中普普通通的兩個(gè)。①參見(jiàn)《東莞法院：我們?yōu)槭裁刺剿鳌靶淌潞徒狻薄罚d《民主與法制時(shí)報(bào)》2008年1月10日。

從以上兩個(gè)例子可以看出，純粹面向犯罪行為人的嚴(yán)厲懲罰實(shí)際上并不足以消解犯罪事件對(duì)于社會(huì)秩序的沖擊。在犯罪行為人已經(jīng)伏法的情況下，被害人家屬利益訴求的正當(dāng)性與其訴求滿足程度之間的失衡無(wú)疑構(gòu)成了對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。而對(duì)于這部分影響社會(huì)穩(wěn)定的因素，基于權(quán)力合法性的考慮，就只能“維穩(wěn)”，不能“嚴(yán)打”。這構(gòu)成了當(dāng)下刑事司法領(lǐng)域重罪案件乃至于死刑案件和解的實(shí)用主義底色。

（三）“國(guó)家—社會(huì)”二元界分視野下的刑事和解

按照傳統(tǒng)刑事司法理念，刑事沖突關(guān)涉到國(guó)家利益、公共利益，不允許當(dāng)事人之間自由處分和協(xié)商，只能采用公共救濟(jì)的途徑解決。而之所以推進(jìn)刑事沖突的訴訟化解決，則主要在于國(guó)家權(quán)威的宣示與統(tǒng)治力的加強(qiáng)。一定意義上，國(guó)家可能根本不關(guān)心刑事糾紛的解決本身，也不關(guān)心社會(huì)關(guān)系的愈合，更不在乎被害人損傷的恢復(fù)。訴訟所要宣示的，是國(guó)家的存在，國(guó)家權(quán)威的存在。②參見(jiàn)杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡(luò)》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。這也意味著，傳統(tǒng)國(guó)家是一種“權(quán)力炫耀型”的國(guó)家，基于炫耀權(quán)力（有效性）的需要，實(shí)施懲罰（不僅僅是查明案情）對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)極為必要。同時(shí)由于傳統(tǒng)國(guó)家對(duì)于犯罪的日常監(jiān)控能力的弱小決定了其刑事司法必須以“犯罪”的處罰來(lái)整塑權(quán)力的威風(fēng)，國(guó)家壟斷了對(duì)犯罪的懲罰并且處罰非常嚴(yán)酷。③參見(jiàn)左衛(wèi)民、周洪波：《從合法到非法：刑訊逼供的語(yǔ)境分析》，載《法學(xué)》2002年第10期。與此同時(shí)，國(guó)家普遍持有一種全能主義的、積極的國(guó)家觀。他們堅(jiān)信：國(guó)家權(quán)力的觸角可以無(wú)限延伸，無(wú)所不及而又無(wú)堅(jiān)不摧，國(guó)家具有無(wú)限的能量。國(guó)家完全有能力建立統(tǒng)一的刑事司法體系，并以其“沉重的手”推進(jìn)法律，實(shí)現(xiàn)糾紛解決的強(qiáng)制性變遷。

然而，在將所有刑事糾紛“公共化”的過(guò)程中，國(guó)家能力的局限性逐步暴露出來(lái)。國(guó)家的司法資源始終極為有限，面對(duì)復(fù)雜微妙的社會(huì)關(guān)系、不斷滋生的人際糾紛，要將全部刑事?tīng)?zhēng)端統(tǒng)統(tǒng)納入國(guó)家的公共司法途徑來(lái)加以解決，顯然極不現(xiàn)實(shí)。④杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡(luò)》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。與此同時(shí)，國(guó)家與社會(huì)轉(zhuǎn)型所帶來(lái)的市民社會(huì)理論的興起，認(rèn)為存在著獨(dú)立于國(guó)家的社會(huì)，并且由這個(gè)獨(dú)立的自由社會(huì)決定了“國(guó)家與社會(huì)”的關(guān)系。在“國(guó)家—社會(huì)”的二元關(guān)系中，國(guó)家不再是一個(gè)“自在”的實(shí)體，它的“存在”僅僅是服務(wù)于社會(huì)的需要：保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、保護(hù)交易安全、保護(hù)市民社會(huì)中的個(gè)人權(quán)利等。國(guó)家權(quán)力在市民社會(huì)理論流行話語(yǔ)中逐步被限制并隱退，社會(huì)更多地站到了前臺(tái)，傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力占統(tǒng)治地位的刑事司法領(lǐng)域因此被市民社會(huì)的相關(guān)價(jià)值理念不斷侵蝕。⑤陳俊敏：《法律治理化與刑事和解制度探析——基于法律社會(huì)學(xué)的視角》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第3期。前述事實(shí)與觀念的碰撞，在以下三個(gè)層面產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響：

其一，在刑事司法領(lǐng)域中，“國(guó)家—社會(huì)”理論框架的影響主要是消解法律的暴力性質(zhì)，對(duì)于社會(huì)中產(chǎn)生的違法或者“失范”行為，只要不是必須通過(guò)國(guó)家的法律暴力來(lái)解決，都可以由沖突雙方自行協(xié)商、社會(huì)自主處理，從而達(dá)到不擴(kuò)大傷害社會(huì)關(guān)系的目的。這表現(xiàn)為恢復(fù)性司法的興起以及由此推動(dòng)的輕罪和解不起訴、輕緩量刑、社區(qū)矯正等操作路徑。⑥張小海：《刑事和解：公民社會(huì)的刑事治理》，載《研究生法學(xué)》2006年第5期。例如，2006年12月28日《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》第20條指出：“在辦理刑事案件中強(qiáng)化化解矛盾的工作。檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事案件中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)與犯罪有關(guān)的社會(huì)矛盾、糾紛的化解和調(diào)處工作，將矛盾化解情況和達(dá)成協(xié)議及履行情況作為考慮從寬處理的一個(gè)重要因素。”而2012年刑訴法的修改更是將這種政策性的操作規(guī)則上升至國(guó)家正式制度層面。

其二，全能?chē)?guó)家意象的消解⑦對(duì)社會(huì)成員擁有生殺予奪權(quán)力的國(guó)家刑事司法權(quán)力居然在附帶民事賠償上遭遇嚴(yán)重的“空判”危機(jī)，無(wú)疑是為全能?chē)?guó)家意象的破產(chǎn)做了一個(gè)絕妙的注腳。當(dāng)然，“空判”的問(wèn)題只不過(guò)是冰山的一小角。使得國(guó)家開(kāi)始重新審視自身懲罰權(quán)力之有限性，只要某種犯罪不是特別有害于國(guó)家進(jìn)行社會(huì)治理和社會(huì)控制，國(guó)家就會(huì)愿意適度放棄其懲罰權(quán)或者更多地考慮當(dāng)事人雙方的意志以及社區(qū)關(guān)系的平衡和修復(fù)。這就帶來(lái)了重罪案件乃至于死刑案件和解的可能性，并且在國(guó)家宏觀刑事司法政策層面得以明確體現(xiàn)，比如：1999年10月27日最高人民法院在《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》針對(duì)農(nóng)村刑事案件的審理提出：“對(duì)故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！?006年11月，最高人民法院第五次刑事案件工作會(huì)議提出：“對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害人的過(guò)錯(cuò)引起的案件，案發(fā)后真誠(chéng)懺悔并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)領(lǐng)導(dǎo)在全國(guó)法院法官培訓(xùn)班上講話指出：“民間糾紛引發(fā)的殺人、傷害案件，只要被害人諒解，原則上一律不殺。”①孫萬(wàn)懷：《死刑案件可以并需要和解嗎？》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。

其三，被害人于刑事司法結(jié)構(gòu)中主體地位的凸顯。以公訴為主導(dǎo)的“國(guó)家—被告人”對(duì)抗式的刑事訴訟構(gòu)造中，主要通過(guò)對(duì)犯罪的懲罰而追求實(shí)現(xiàn)國(guó)家安全與秩序的抽象價(jià)值。在刑事訴訟程序推進(jìn)的各個(gè)核心環(huán)節(jié)，被害人基本上都被排除了參與決策的過(guò)程，他最多不過(guò)是一個(gè)重要的“控方證人”和附帶民事訴訟的原告而已。被害人既無(wú)法對(duì)警察機(jī)構(gòu)的偵查和檢察機(jī)關(guān)的提起公訴施加積極的影響，也難以對(duì)法院的定罪量刑提出有影響的意見(jiàn)。從而難以獲得充分參與、平等對(duì)話和有效賠償?shù)臋C(jī)會(huì)。②參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國(guó)的興起》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。一旦犯罪人接受了懲罰，他就被視為承擔(dān)了刑事責(zé)任。與此同時(shí)，是否對(duì)被害人予以有效賠償，則幾乎不在考慮的范圍。這樣的懲罰除了滿足抽象的國(guó)家秩序需求，滿足被害人的基本報(bào)應(yīng)情感，再也不能帶來(lái)任何現(xiàn)實(shí)的好處，除了實(shí)現(xiàn)某種“以暴制暴”、“以毒攻毒”的效果，并不能導(dǎo)致任何積極向上的恢復(fù)與提升。犯罪人通過(guò)面向國(guó)家承擔(dān)責(zé)任，逃避了面向被害人承擔(dān)責(zé)任，通過(guò)承擔(dān)抽象責(zé)任，逃避了現(xiàn)實(shí)的、具體的責(zé)任承擔(dān)。③參見(jiàn)杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡(luò)》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2009年第4期。有學(xué)者認(rèn)為，這樣的刑事司法模式“偷走了矛盾”④［英］麥高偉編：《英國(guó)刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第473 頁(yè)。。

杜宇博士認(rèn)為，國(guó)家司法體制對(duì)于被害人的冷漠，換來(lái)的必然是被害人對(duì)國(guó)家司法體制的冷漠。如果國(guó)家訴訟體制無(wú)法滿足被害人的利益訴求，無(wú)法提供對(duì)路的法律產(chǎn)品，他們就會(huì)選擇規(guī)避訴訟自行和解。比如，1996年10月17日的《人民法院報(bào)》報(bào)道了一則由村委會(huì)和村干部調(diào)解的“奸淫幼女案”；1997年8月中央一臺(tái)“社會(huì)經(jīng)緯”欄目也報(bào)道了一件發(fā)生在山東曲村，由村黨支部和村委會(huì)主持達(dá)成的“私了”人命協(xié)議。在事后的采訪中，該村黨支部書(shū)記堅(jiān)持認(rèn)為自己沒(méi)有違法，這樣做既使被害人家屬老有所養(yǎng)，又“不給上邊添麻煩”，雙方愿意，“實(shí)事求是”。而此種私下的和解，不但缺乏正式體制的“合法性”授權(quán)，而且在與正式司法體制的隱形競(jìng)爭(zhēng)中，更具有削弱、消融正式體制的潛在力量。被害人以自己“無(wú)聲的抗?fàn)帯?，要求重新贏得司法的關(guān)注與尊重，重新成為程序的中心。今天以“和解”為推動(dòng)力量，代表著的正是被害人的需求重新成為刑事糾紛解決的中心。賠償?shù)募尤?，?shì)必會(huì)削弱懲罰的獨(dú)尊地位，緩釋人們的報(bào)應(yīng)情感。它使人們看到，在懲罰之外，法益損害之恢復(fù)也應(yīng)當(dāng)作為某種刑事解紛的目標(biāo)來(lái)看待。⑤同上注③，杜宇文。

三、死刑和解諸爭(zhēng)議觀念之辨析

（一）被害人家屬為何有權(quán)進(jìn)行和解

在我國(guó)當(dāng)前涉及可能判處死刑的案件中，被害人死亡的情況非常普遍。那么，在被害人已經(jīng)無(wú)法表達(dá)自主意愿的前提下，其家屬為何有權(quán)代為進(jìn)行和解呢？或者說(shuō)，由其家屬所進(jìn)行的和解以及社會(huì)規(guī)則對(duì)此和解所作的承認(rèn)是否具有正當(dāng)性呢？

我們首先回到源頭來(lái)觀察死者家屬為何有權(quán)代行和解。在前面印第安人部落的和解例子中可以看到，作為和解一方主體的“使者”是由兩個(gè)因素決定的：其一，他是死者的法定繼承人；其二，他愿意并且能夠?qū)嵤?fù)仇。在此前提下，社會(huì)規(guī)則面臨兩個(gè)選擇，一是繼續(xù)放任甚至鼓勵(lì)復(fù)仇，另一個(gè)即是承認(rèn)和解。對(duì)于任何一個(gè)把控制內(nèi)部沖突設(shè)定為可欲求的正當(dāng)目標(biāo)的社會(huì)而言，和解相較于復(fù)仇肯定是更具正當(dāng)性的制度安排。因此可以認(rèn)為，死者家屬代行和解的權(quán)利實(shí)際上是作為其復(fù)仇權(quán)利的替代。在這個(gè)意義上，這一權(quán)利在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下無(wú)疑是一項(xiàng)不可擄奪的自然權(quán)利。

當(dāng)然，社會(huì)公共權(quán)力的出現(xiàn)無(wú)疑已經(jīng)深刻改變了前述這樣一種原初狀態(tài)。一旦懲罰權(quán)力已經(jīng)強(qiáng)大到足以震懾住大部分社會(huì)成員的復(fù)仇意愿使之不敢付諸行動(dòng)，并且“國(guó)家”亦有能力對(duì)犯罪行為實(shí)施全面的懲罰，在復(fù)仇的現(xiàn)實(shí)性以及合法性基礎(chǔ)已經(jīng)消亡的社會(huì)背景下，社會(huì)規(guī)則又有何必要承認(rèn)作為復(fù)仇之替代的和解呢？

我們必須看到，無(wú)論“國(guó)家”的正式態(tài)度和立場(chǎng)如何，刑事和解一直以一種頑強(qiáng)的生命力在實(shí)踐層面或明或暗的存在著，即使它在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)甚至演化成為“國(guó)家”力圖取締的“私了”。這一現(xiàn)象深刻地扎根于人類強(qiáng)烈而頑強(qiáng)的生存本能，在經(jīng)濟(jì)能力獲得發(fā)展的條件下，人類總是本能地將這種經(jīng)濟(jì)能力轉(zhuǎn)化為自身生存、延續(xù)的能力?！百r錢(qián)減刑”或者“花錢(qián)買(mǎi)命”在本質(zhì)上都是這一邏輯的自然延續(xù)?？梢詳嘌?，人類的這一本能訴求必定會(huì)在社會(huì)生活實(shí)踐中以某種特定的方式獲得釋放：如果國(guó)家正式制度拒絕承認(rèn)這一訴求的正當(dāng)性，它就演化為更具隱蔽性的“私了”。杜宇博士認(rèn)為，“私了”這樣的實(shí)踐形式在與正式司法體制的隱形競(jìng)爭(zhēng)中，更具有削弱、消融正式體制的潛在力量。①杜宇：《刑事解紛方式的歷史輪回——以“刑事和解”為觀察脈絡(luò)》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2009年第4期?；蛟S，正式制度也可能會(huì)基于某些實(shí)用或功利的考慮而對(duì)這一訴求做出回應(yīng)，但這種回應(yīng)的形態(tài)卻又是有所不同的，阿散蒂人的例子以及諾曼征服后的英國(guó)構(gòu)成了其中一種制度回應(yīng)的方式——單向度面向權(quán)力的“贖刑”，但這種方式一方面漠視了被害人一方獲得賠償?shù)臋?quán)利，已經(jīng)明顯與現(xiàn)在的時(shí)代精神格格不入，另一方面也極易造成權(quán)力的利益驅(qū)動(dòng)，成為腐敗的根源。②阿散蒂人的例子充分地說(shuō)明了這一點(diǎn)，死刑減贖的權(quán)限由首領(lǐng)們掌握，具體標(biāo)準(zhǔn)我們不得而知，我們所知道的是法院渴望金錢(qián)。訴訟是在為增加皇家國(guó)庫(kù)收入這一愿望的推動(dòng)下進(jìn)行的，正義就像娼婦的貞操一樣可以為皇室任意出賣(mài)。拉特雷評(píng)論道：“中央政權(quán)一旦覺(jué)察到它的功效，便開(kāi)始?xì)g迎訴訟和爭(zhēng)執(zhí)，它們成了王室籌集歲入的一種手段。官員們的這種思想與早先的法院最初所持的態(tài)度形成了直接鮮明的對(duì)照?！睙o(wú)訟成了首領(lǐng)們痛心惋惜的事，甚至形成了新的諺語(yǔ)：“如果首領(lǐng)試圖調(diào)解街頭的爭(zhēng)議，那么他不久就得餓肚皮?！眳⒁?jiàn)［美］ E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第261-263頁(yè)。另一種回應(yīng)形態(tài)就是本文正在討論的包含“國(guó)家—被害人—被告人”三方結(jié)構(gòu)的刑事和解，由公共司法權(quán)力組織運(yùn)作并掌握最終解釋和決斷的刑事和解，一方面充分考慮雙方當(dāng)事人的合理訴求和自主意志，另一方面也足以充分展示“利益無(wú)涉的國(guó)家在場(chǎng)”。從歷史的眼光來(lái)看，如果我們不愿意不負(fù)責(zé)任地將刑事糾紛當(dāng)事人推向“私了”，那么，在目前可能的制度路徑中，將被害人或其家屬的自主意志納入到刑事訴訟架構(gòu)中來(lái)的刑事和解制度無(wú)疑是當(dāng)下歷史條件下相對(duì)更具正當(dāng)性的制度實(shí)踐。

（二）是否有悖于平等原則

關(guān)于刑事和解另一個(gè)廣泛的批判就是其有悖于平等原則，但此問(wèn)題視角本身就是值得重新審視的。我們需要明確，懲罰權(quán)力施行之合法性并不是不言自明的，它始終要面對(duì)“何以合法”的追問(wèn)。在我國(guó)當(dāng)下的刑事審判中，權(quán)力酣暢淋漓地實(shí)施著懲罰的沖動(dòng)，但當(dāng)其轉(zhuǎn)而面向被害人一方尋求損害賠償?shù)脑V求時(shí)卻又發(fā)現(xiàn)自身致命的軟弱和無(wú)能。此時(shí)，權(quán)力關(guān)于自身合法性的論證只能退守到“至少我平等地實(shí)施了懲罰”這一層面。然而，正是在此層面，法律現(xiàn)實(shí)主義者們已經(jīng)架好了篝火請(qǐng)君入甕。他們慢工細(xì)活炙烤著“法律平等”的各色說(shuō)辭，認(rèn)為在“司法判決的選擇性結(jié)果中，法律之外的背景發(fā)生了作用，對(duì)這種作用，只有用經(jīng)驗(yàn)分析才能加以澄清。這些外在因素（包括法官的利益狀況、社會(huì)化過(guò)程、階級(jí)隸屬關(guān)系、政治態(tài)度、人格結(jié)構(gòu)以及意識(shí)形態(tài)傳統(tǒng)、權(quán)力格局、法律體系內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)因素等其他諸多因素）解釋了法官是如何填補(bǔ)他們?cè)谂袥Q中所享受的自由裁量余地的。”③［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第248頁(yè)。這樣的判斷無(wú)情地揭去了權(quán)力自我論證合法性的最后一層遮羞布——它從未真正實(shí)現(xiàn)過(guò)“懲罰的平等性”。

當(dāng)論者以刑事和解有悖于平等原則作為批判的靶子時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)隱含了一個(gè)判斷：在刑事和解之外，懲罰權(quán)力的平等性是毋庸置疑的存在。而法律現(xiàn)實(shí)主義者則證偽了這一判斷，此時(shí)，當(dāng)刑事司法權(quán)力重新面對(duì)刑事被害人的正當(dāng)訴求時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己實(shí)際上已經(jīng)無(wú)路可退。除非它認(rèn)為自身的權(quán)力合法性是一個(gè)無(wú)需證明、不受追問(wèn)的絕對(duì)存在，否則它就必須考慮以某種恰當(dāng)?shù)姆绞交貞?yīng)這一訴求。因此，當(dāng)我們不可能真的做到在所有的案件中“無(wú)差別地適用法律”時(shí)，以承認(rèn)“司法場(chǎng)域”參與者之主體間性為哲學(xué)基調(diào)的“和解”反而是為懲罰權(quán)力的施予提供了另一層面可能的合法性支撐。而且，和解的達(dá)成要受制于當(dāng)事人間的自主意志，這雖然會(huì)帶來(lái)個(gè)案間處理的不一致性，但卻也可以在相當(dāng)程度上消解人們關(guān)于法官主觀任意性的疑慮。

此外，關(guān)于平等問(wèn)題，一個(gè)繞不開(kāi)的話題必定是“富人”與“窮人”在刑事和解中將由于經(jīng)濟(jì)能力的不同而獲得不平等的對(duì)待，并異化成為傾向于富人的制度安排。對(duì)此問(wèn)題，我們主要是從“機(jī)會(huì)平等”的角度加以回應(yīng)的，在和解程序中，通過(guò)賠償來(lái)獲得減免刑罰的機(jī)會(huì)，對(duì)每一個(gè)犯罪人都是開(kāi)放的。在這個(gè)意義上，法律保障的是“機(jī)會(huì)意義上的平等”。①杜宇：《“刑事和解”：批評(píng)意見(jiàn)與初步回應(yīng)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第8期。在實(shí)踐操作中，為了保證這種機(jī)會(huì)平等不至于淪為空談，在刑事和解的構(gòu)成要素中，“金錢(qián)賠償”這樣的硬指標(biāo)還必須與“真誠(chéng)悔罪”及“被害人諒解”這樣的軟指標(biāo)結(jié)合，綜合考慮，缺一不可。

這樣一來(lái)，雖然窮人的賠償能力可能無(wú)法與富人相提并論，但其“傾其所有”的真誠(chéng)行為同樣是可以獲得被害人諒解的。例如，2005年11月1日，被告人王某、賴某、周某搶劫并致被害人蔡某死亡。在公訴機(jī)關(guān)提起刑事訴訟的同時(shí)，被害人的家屬也依法提起了附帶民事訴訟，因被害人死亡，被害人一家生活陷入了極端困難的境地。最終經(jīng)過(guò)法官多次組織調(diào)解，鑒于被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬(wàn)元人民幣，被告人也表示要痛改前非，法院遂對(duì)被告人王某判處死刑緩期二年執(zhí)行。②《廣東東莞嘗試賠錢(qián)減刑，搶劫犯賠5萬(wàn)獲輕判死緩》，載《北京晨報(bào)》2007年1月31日。2006年5月5日，李某與其兩個(gè)老鄉(xiāng)為了搶劫一輛摩托車(chē)殺害了鄧某。2007年2月1日，負(fù)責(zé)審理本案的東莞中院刑一庭的法官就該案刑事附帶民事部分進(jìn)行了調(diào)解。李某的父親把所有的錢(qián)都拿出來(lái)（總金額也就在5萬(wàn)元左右），惟一的目的是求得被害人家屬的原諒，從而希望法官?gòu)妮p判決，保住獨(dú)子的性命。李某最終亦被判處死刑緩期二年執(zhí)行。③陳善哲：《東莞中院：從賠錢(qián)減刑到刑事和解》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2007年2月7日。

因此，如果法院在實(shí)踐中能夠妥善把握刑事和解各要素之間的微妙平衡，至少我們?cè)诶碚撋显O(shè)想的“機(jī)會(huì)平等”是完全有可能得到實(shí)現(xiàn)的，刑事和解也不至于淪為權(quán)貴階層的金錢(qián)游戲。

（三）是否違反罪刑法定

我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！币话阏J(rèn)為，這是我國(guó)關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，有學(xué)者將這一規(guī)定概括為所謂“積極的罪刑法定”和“消極的罪刑法定”的二元統(tǒng)一。④參見(jiàn)何秉松主編：《刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社1997年版，第63-68頁(yè)。在這里，只有所謂“消極的罪刑法定”才是我們通常在西方刑法理論語(yǔ)境中約定俗成所理解的罪刑法定原則，其核心價(jià)值觀是基于“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的命題設(shè)定而禁止法外定罪、類推定罪，從而達(dá)到保障犯罪嫌疑人基本人權(quán)的功能目標(biāo)。如果用做此理解的“罪刑法定”原則來(lái)作為批判刑事和解的理論工具，無(wú)疑會(huì)鬧出“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的笑話。因此，刑事和解“涉嫌”違反的實(shí)則是“積極的罪刑法定”這樣一種極富中國(guó)特色的概念抽象，其對(duì)應(yīng)的是刑法文本中“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的規(guī)定。這一表述方式實(shí)際上是以“在犯罪事實(shí)與定罪量刑之間存在著法律預(yù)設(shè)的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系”為邏輯前提的。

也就是說(shuō)，“積極的罪刑法定”這樣一種命題表述實(shí)際上隱含了法律形式主義的內(nèi)在邏輯，后者將司法判決的過(guò)程視為一個(gè)科學(xué)的、演繹推理的過(guò)程：待決法律案件受到先前存在的法律權(quán)威的支配，法官根據(jù)先前存在的權(quán)威推論出當(dāng)前待決案件的正確答案。在這種形式主義的視角下，只要有確定的事實(shí)，就一定能確定應(yīng)適用的法律，從而得出一個(gè)正確且唯一的判決，法官客觀地判案，他的判案過(guò)程僅僅是通過(guò)對(duì)一個(gè)明確的、連貫一致的法律規(guī)則進(jìn)行演繹推理而得出正確解決方案的過(guò)程。⑤參見(jiàn)John Hasnas，“Back to the Future：From Critical Legal Studies Forward to Legal Realism，or How Not to Miss the Point of Indeterminacy Argument”，45 Duke Law Journal（1995），p.87.轉(zhuǎn)引自周?chē)?guó)興：《法律不確定命題——一個(gè)問(wèn)題史的考察》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第6期。法律形式主義預(yù)設(shè)了“答案經(jīng)由演繹推理而獲得，答案必須正確，且唯一正確?！雹伲勖溃菘枴けR埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第254頁(yè)。

梁根林教授認(rèn)為，所謂死刑案件的刑事和解與罪刑法定原則的糾結(jié)，一般不會(huì)涉及是否依法定罪問(wèn)題，而主要集中在是否依法量刑。②參見(jiàn)梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學(xué)》2010年第4期。而刑事和解最直觀的特征就在于“賠錢(qián)減刑”，法官基于“被告人真誠(chéng)悔罪、積極賠償、被害人一方諒解”等因素酌定將擬判處死刑的判決改為死刑緩期兩年執(zhí)行。這樣的做法實(shí)際上是在既定的犯罪事實(shí)基礎(chǔ)上，視當(dāng)事人間是否達(dá)成和解的具體情況而分別成立兩個(gè)可供選擇的判決結(jié)論，這無(wú)疑已經(jīng)背離了以法律形式主義“唯一正確答案”為底色的“積極的罪刑法定”原則，從而引發(fā)關(guān)于法官自由裁量權(quán)行使之合法性的疑問(wèn)。對(duì)此疑問(wèn)，本文的回應(yīng)如下：

在現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家合法地壟斷了暴力的行使，國(guó)家用提供“公力救濟(jì)”的方式來(lái)作為對(duì)刑事事件中禁止“復(fù)仇”的替代，并以此作為權(quán)力合法性的背書(shū)。然而，在作為公力救濟(jì)重要組成部分的“刑事附帶民事訴訟”的賠償問(wèn)題上，國(guó)家權(quán)力遭到了嚴(yán)重的失敗，其無(wú)力滿足被害人一方尋求救濟(jì)的正當(dāng)訴求，設(shè)想滿滿的權(quán)力合法性之“背書(shū)”反倒淪為“法律白條”。為了應(yīng)對(duì)這種局面，存在著兩種可能的路徑：其一是進(jìn)一步深入強(qiáng)化懲罰權(quán)力的運(yùn)用，對(duì)于拒絕給付賠償?shù)摹盁o(wú)賴罪犯”，堅(jiān)決對(duì)之施以更加嚴(yán)厲的懲罰，以此作為刺激“無(wú)賴罪犯”償付意愿的逆向激勵(lì)；其二則是合理讓渡懲罰權(quán)力，為被告人設(shè)定“和解減刑”的正向激勵(lì)。在權(quán)利意識(shí)流行的當(dāng)下社會(huì)，后者相較于前者，無(wú)疑會(huì)是更具合法性色彩的權(quán)力實(shí)踐。

至于這樣的權(quán)力實(shí)踐究竟是否違反“積極的罪刑法定”原則，我們還是回過(guò)頭來(lái)看《刑法》的相關(guān)規(guī)定吧，《刑法》第48條規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對(duì)犯罪分子適用“死緩”的條件與適用死刑立即執(zhí)行的條件一樣，都必須是“罪行極其嚴(yán)重”，因而依法“應(yīng)當(dāng)判處死刑”，之所以判處“死緩”，是因?yàn)楦鶕?jù)其所犯罪行的具體性質(zhì)、情節(jié)、后果、社會(huì)危害程度以及行為人的主觀惡性、悔罪表現(xiàn)，特別是“堅(jiān)持少殺”的刑事政策等因素，認(rèn)為還“不是必須立即執(zhí)行死刑”。因此，即便是極力主張證偽死刑和解的梁根林教授也承認(rèn)，如果依法罪該處死的犯罪分子在犯罪后真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪、積極賠禮道歉、充分賠償損失，確實(shí)獲得了被害人方的諒解與寬恕，根據(jù)《刑法》第48條的規(guī)定，原本就可能存在酌情從輕判處死緩的法律空間。②討論至此，唯一懸而未決的便只剩下如何讓死刑和解的操作標(biāo)準(zhǔn)更為具體化、明晰化的問(wèn)題了。

（四）是否削弱犯罪預(yù)防

有學(xué)者提出，刑事和解對(duì)于現(xiàn)行司法的最大威脅就在于：它將不可避免地導(dǎo)致刑事司法的“軟骨化”，使得刑事制裁的威嚇性元素喪失殆盡，削弱刑罰的一般預(yù)防機(jī)能。③參見(jiàn)［德］伯恩特·許乃曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎譯，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第2期。這一判斷無(wú)疑是符合社會(huì)一般公眾對(duì)于刑罰的功能化理解的，懲罰越是嚴(yán)厲，就越能震懾罪犯。從我國(guó)的情況來(lái)看，20世紀(jì)70年代末以來(lái)，我國(guó)社會(huì)發(fā)生的廣泛而深刻的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變革，帶來(lái)經(jīng)濟(jì)繁榮和個(gè)性解放的同時(shí)，也造成犯罪態(tài)勢(shì)表現(xiàn)出強(qiáng)勁的增長(zhǎng)壓力。而國(guó)家在刑事政策上確立的核心思想即是：借助于嚴(yán)厲的制裁，即使不能減少犯罪，至少也能遏制犯罪增長(zhǎng)的勢(shì)頭。表現(xiàn)在刑法立法上，通過(guò)大幅增加犯罪種類、大幅提升刑罰幅度，表現(xiàn)出超常的懲罰期待以及嚴(yán)厲的報(bào)應(yīng)彈壓取向。具體表現(xiàn)為：1979年我國(guó)刑法分則有129個(gè)罪名，經(jīng)過(guò)1997年大修改，罪名增加到了413個(gè)，并且仍有繼續(xù)擴(kuò)張的趨勢(shì)。實(shí)際上，只要安全、財(cái)經(jīng)、交通等領(lǐng)域中，任何一種社會(huì)利益需要支持，刑法都被看作是一件廉價(jià)的、幾乎隨時(shí)可以投入使用的全能武器，要么是創(chuàng)設(shè)新的制裁規(guī)范；要么是提高刑罰幅度或者擴(kuò)大刑罰范圍。④參見(jiàn)樊文：《犯罪控制的懲罰主義及其效果》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。

這樣一種功能導(dǎo)向的，無(wú)節(jié)制提高懲罰力度的重刑主義，必然會(huì)造成死刑適用的膨脹甚至泛濫。盡管《刑法修正案八》廢除了13種死刑罪名，但我國(guó)刑法分則仍余有55種死刑罪名。死刑的大量適用也帶來(lái)了潛在的人權(quán)危機(jī)，成為西方國(guó)家批評(píng)我國(guó)人權(quán)狀況的一個(gè)由頭。在多元因素的作用下（潛在的錯(cuò)案可能；對(duì)生命的敬畏，實(shí)際上刑事法官也不是冷冰冰的殺人機(jī)器；寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策；為了解決附帶民事訴訟賠償問(wèn)題等等），死刑和解成為一種極具實(shí)用主義色彩的實(shí)踐形態(tài)。那么，這種做法是否會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重削弱犯罪預(yù)防呢？本文有以下幾點(diǎn)考慮：

其一，死刑和解一般是將死刑的判處方式由立即執(zhí)行改為緩期兩年執(zhí)行（以下簡(jiǎn)稱死緩）。這實(shí)際上仍然是非常嚴(yán)厲的懲罰，《刑法修正案八》更是嚴(yán)格限制對(duì)判處死緩的累犯以及8種暴力犯罪的罪犯的減刑，延長(zhǎng)其實(shí)際服刑期。被判處死緩的這類罪犯的減刑原來(lái)沒(méi)有限制；現(xiàn)在改為：因累犯及因8種暴力犯罪而被判死緩的罪犯減刑一次后，限制對(duì)其再次減刑。原來(lái)規(guī)定，死緩考驗(yàn)期滿后，如果確有重大立功表現(xiàn)，減為有期徒刑的幅度在15年以上20年以下；現(xiàn)在提高并限定為：只能減為25年有期徒刑。這部分罪犯減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期也被提高了很多：減為無(wú)期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行不能少于25年，減為25年有期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行不能少于20年。①參見(jiàn)樊文：《犯罪控制的懲罰主義及其效果》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。如果按照“不殺不足以平民憤”的報(bào)應(yīng)主義思維，說(shuō)這樣的懲罰不夠嚴(yán)厲倒也是可以理解的。但刑事和解的要件之一就是取得被害人一方的諒解，這已經(jīng)在相當(dāng)程度上消解了刑法的報(bào)應(yīng)功能，所以在刑事和解的前提下用“報(bào)應(yīng)主義的殺人”來(lái)懲罰已然發(fā)生的罪行是行不通的。如果說(shuō)，只有“報(bào)應(yīng)主義的殺人”才足以震懾未來(lái)潛在的犯罪，那么這里面就又隱藏著震懾理論的悖論：支持“嚴(yán)殺”的理由在于，如果沒(méi)有對(duì)死刑的恐懼，犯罪分子就會(huì)更加肆無(wú)忌憚地放縱其行為的惡性。但死刑的吊詭之處在于，如果犯罪分子已經(jīng)犯下殺頭之罪，那么死刑也就不足為懼了，橫豎是死，何不多拉幾個(gè)墊背的？

其二，即便是震懾理論的第一個(gè)理由能夠成立，即如果沒(méi)有對(duì)死刑的恐懼，犯罪分子就會(huì)更加放縱其行為的惡性。死刑和解也并未在本質(zhì)上削弱此種震懾邏輯。因?yàn)樗佬毯徒獾闹匾疤嶂皇潜桓嫒艘〉帽缓θ艘环降恼徑?，無(wú)此諒解即無(wú)死刑和解，被告人仍然難逃人頭落地之厄運(yùn)。犯罪分子在實(shí)施犯罪行為之際又如何可以確信其一定能夠取得被害人一方的諒解并藉此逃避死刑的制裁呢？

其三，重刑主義未必是預(yù)防犯罪的良方。根據(jù)《中國(guó)法律年鑒》公布的數(shù)據(jù)，1985年法院判刑的人數(shù)是27.7萬(wàn)人，1995年達(dá)到了54.5萬(wàn)人，增長(zhǎng)了97%；2008年法院判刑人數(shù)是100.8萬(wàn)，比1985年增長(zhǎng)了264%。樊文博士通過(guò)對(duì)相關(guān)年度的《中國(guó)法律年鑒》上的數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)無(wú)論立法上刑罰規(guī)定多么嚴(yán)厲，司法上刑罰適用的力度多么強(qiáng)大，特別嚴(yán)重犯罪的數(shù)量仍在大幅增長(zhǎng)。觀察1988—2007年公安機(jī)關(guān)對(duì)殺人、傷害、搶劫和強(qiáng)奸四類暴力案件立案數(shù)據(jù)的變化，就能發(fā)現(xiàn)暴力犯罪在大幅增長(zhǎng)。觀察最高人民檢察院和最高人民法院1983—2007年五個(gè)司法年度分別批捕、起訴和審結(jié)的爆炸、故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、故意重傷等嚴(yán)重暴力犯罪和黑社會(huì)組織性質(zhì)犯罪，同樣可以發(fā)現(xiàn)在懲罰主義的犯罪控制中，犯罪的總體罪行程度并沒(méi)有趨輕，反而在不斷加重。尤其是1998—2007年間，從批捕和起訴的數(shù)據(jù)來(lái)看，表現(xiàn)在規(guī)模上的罪行嚴(yán)重程度翻了一番。①面對(duì)這種局面，作為可能的應(yīng)對(duì)策略之一，是在重刑主義的窄路上一條道走到黑，繼續(xù)不斷加重懲罰的力度和幅度，在社會(huì)上遍撒仇恨的火種，直到死刑成為最后唯一的刑種。這樣做的效果姑且不論（實(shí)際上已經(jīng)被證明是失敗的），我國(guó)在基本普世價(jià)值的輿論陣地上無(wú)疑又失了分。

其四，如果能夠跳出重刑主義的思維定勢(shì)，以懲罰策略的調(diào)整來(lái)達(dá)到行為控制的目的，或許才是解決問(wèn)題的正確方向。曾幾何時(shí)，以酷刑作為前奏的公開(kāi)處決被視為是西方君主制國(guó)家維系統(tǒng)治、震懾犯罪的有效工具。但是，當(dāng)民眾聚集在斷頭臺(tái)周?chē)鷷r(shí)，他們不僅為了目睹犯人的痛苦和激起劊子手的熱血，而且為了聽(tīng)到一個(gè)已經(jīng)一無(wú)所有的人咒罵法官、法律、政府和宗教。這些處決儀式本來(lái)只應(yīng)顯示君主的震懾力量，但卻有一個(gè)狂歡節(jié)的側(cè)面：法律被顛覆，權(quán)威受到嘲弄，罪犯變成英雄，榮辱顛倒……②［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2007年版，第65-66頁(yè)。就權(quán)力方面而言，公開(kāi)處決暴露了它的專橫、暴虐、報(bào)復(fù)心以及“用懲罰取樂(lè)的殘忍”，因此它在顛覆權(quán)力……因?yàn)樗鼮閲?guó)王暴力與民眾暴力之間的較量提供了一個(gè)舞臺(tái)，所以它是具有危險(xiǎn)性的。君主權(quán)力在這種殘暴競(jìng)賽中似乎沒(méi)有看到一種挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)是它本身發(fā)出的，總有一天得由它自己來(lái)應(yīng)付。它似乎已經(jīng)習(xí)慣于“看著鮮血流淌”，而民眾很快就學(xué)會(huì)“血債只能用血來(lái)還”。在這些成為許多相反力量的介入對(duì)象的儀式中，人們可以看到武裝司法的淫威與受威脅的民眾的憤怒是相互交織的。③［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2007年版，第81-82頁(yè)。司法集軟弱和暴虐于一身，既耀武揚(yáng)威又漏洞百出。顯在的震懾與潛在的顛覆使得君主的統(tǒng)治不斷地在自我維系之間走向自我毀滅。這一切，都直接、間接地促進(jìn)了權(quán)力的自省。?？抡J(rèn)為，通觀18世紀(jì)，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)有一種關(guān)于懲罰權(quán)力運(yùn)作的新策略，其首要目標(biāo)是：使對(duì)非法活動(dòng)的懲罰和鎮(zhèn)壓變成一種有規(guī)則的功能，與社會(huì)同步發(fā)展；不是要懲罰得更少些，而是要懲罰得更有效些；或許應(yīng)減輕懲罰的嚴(yán)酷性，但目的在于使懲罰更具普遍性和必要性；使懲罰權(quán)力更深地嵌入社會(huì)本身。①參見(jiàn)［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2007年版，第91頁(yè)。

在這個(gè)懲罰策略的調(diào)整過(guò)程中，死刑成為一個(gè)突出的點(diǎn)，貝卡利亞（Beccaria）建議以終身苦役來(lái)取代死刑判決。因?yàn)閺姆缸镱A(yù)防的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)看到這些苦役犯或想象他們的情況的人來(lái)說(shuō)，他們身受的痛苦被濃縮為一個(gè)觀念?？嘁鄣乃袝r(shí)刻都化為一個(gè)比死刑觀念更可怕的表象。對(duì)于受懲罰的人，這是最小的懲罰，而對(duì)于想象這種懲罰的人，這是最大的懲罰。在定罪量刑時(shí)，人們應(yīng)該在各種刑罰中選擇那種既能給民眾的思想造成最持久的印象，又是對(duì)罪犯的肉體最不殘酷的手段。懲罰的權(quán)力不再運(yùn)用于肉體，而是運(yùn)用于精神或靈魂。最堅(jiān)固的帝國(guó)的不可動(dòng)搖的基礎(chǔ)就建立在大腦的軟纖維組織上。②參見(jiàn)［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2007年版，第105-113頁(yè)。

在貝卡利亞看來(lái)，刑期長(zhǎng)到令人“絕望”的監(jiān)禁刑在震懾效果上未必就一定比死刑遜色，甚至可能更有效。貝卡利亞的一般原則被當(dāng)作托斯坎尼法典和約瑟夫二世為奧地利頒布的法典的基礎(chǔ)。這兩部法典都使監(jiān)禁幾乎成為統(tǒng)一的刑罰：對(duì)圖謀弒君、偽造錢(qián)幣罪和搶劫殺人罪至少處以30年監(jiān)禁，對(duì)故意殺人罪和武裝搶劫罪處以15年監(jiān)禁等等。③參見(jiàn)［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2007年版，第132頁(yè)?！靶塘P應(yīng)有章可循，依罪量刑，死刑只應(yīng)用于殺人犯，違反人道的酷刑應(yīng)予廢除。”這是1789年法國(guó)掌璽大臣對(duì)關(guān)于酷刑和處決的請(qǐng)?jiān)笗?shū)中的普遍立場(chǎng)的概括。④［法］米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2007年版，第81頁(yè)。反觀我國(guó)多達(dá)55種的死刑罪名，難道我們相較于封建君主專制國(guó)家的制度優(yōu)越性僅僅在于我們的刑罰更嚴(yán)厲嗎？

四、懲罰與和解：如何關(guān)乎正義？

死刑和解除了存在前文試圖加以澄清的在技術(shù)操作層面的觀念障礙外，在文化觀念上也仍存在關(guān)乎正義的種種隱憂，這主要是由兩方面的因素組成：其一，是關(guān)于和解平等性的擔(dān)憂，金錢(qián)因素的介入使得普通民眾始終擔(dān)心其是否會(huì)異化成為偏向于特權(quán)階層的制度安排；其二，傳統(tǒng)“正其義不謀其利”的義利觀與“以利換義”的“花錢(qián)買(mǎi)命”構(gòu)成尖銳抵觸。比如，在藥家鑫案中，被害人家屬在一開(kāi)始就曾表態(tài)：“拒絕接受藥家鑫父母任何以期獲得從輕處罰藥家鑫的賠償?！蹦敲矗烤箲?yīng)如何理解死刑和解耐人尋味的正義面相？下文擬從社會(huì)各文明形態(tài)對(duì)犯罪事件的文化反應(yīng)模式中嘗試解讀刑事和解背后隱藏的正義密碼。

（一）復(fù)仇與私人和解

“復(fù)仇”是社會(huì)文明對(duì)犯罪事件的反應(yīng)機(jī)制中塑造的第一種正義形態(tài)。在弱肉強(qiáng)食的叢林規(guī)則盛行的初民社會(huì)中，在一切人反對(duì)一切人的殘酷戰(zhàn)場(chǎng)上，社會(huì)個(gè)體間強(qiáng)弱態(tài)勢(shì)的轉(zhuǎn)化是瞬息萬(wàn)變的。不存在絕對(duì)永恒的強(qiáng)者，此時(shí)此地之強(qiáng)者，轉(zhuǎn)瞬間在彼時(shí)彼地就成為了弱者。因此，如何為“弱者”提供最低限度的生存保障，是當(dāng)時(shí)社會(huì)文明面對(duì)的重大挑戰(zhàn)。而“血族復(fù)仇”的文化機(jī)制使得再弱小的個(gè)體也因?yàn)橛屑易逦淞Φ臐撛谥С侄@得了一定的籌碼來(lái)震懾來(lái)自外部的威脅，這在一定程度上保證了社會(huì)個(gè)體之間行為模式的微妙平衡，任何個(gè)體都不敢輕率地對(duì)他人任意使用武力。

但是，一旦震懾失效，復(fù)仇就勢(shì)在必行，來(lái)回往復(fù)的家族仇殺對(duì)任何一個(gè)社會(huì)而言都是不堪承受的沉重負(fù)擔(dān)。和解機(jī)制無(wú)疑是在震懾機(jī)制失效之后，社會(huì)文明仍未放棄控制內(nèi)部沖突的一種補(bǔ)充方案。對(duì)于被害人一方來(lái)說(shuō)，放棄一味打撈由“既往傷害”構(gòu)成的沉沒(méi)成本，用和解的方式尋求面向未來(lái)的有效救濟(jì)，同樣也是討得“說(shuō)法”或“正義”的恰當(dāng)途徑。當(dāng)然，在此背后，同樣總是有一支矛作為后盾。不過(guò)，在金錢(qián)因素支配下的和解卻也容易使被害人一方蒙上“逐利”的色彩，進(jìn)而遭到社會(huì)公眾的詬病。在這里，社會(huì)文化觀念的感性（支持復(fù)仇）和理性（支持和解）發(fā)生了搖擺和對(duì)立，而后果卻是致命的。在菲律賓呂宋島北部崎嶇的山區(qū)深處從事灌溉耕鋤的伊富高人社會(huì)中發(fā)生的例子就值得我們深思。

在伊富高人社會(huì)中，情節(jié)嚴(yán)重的通奸稱為“豪威基特”（howkit），社會(huì)對(duì)通奸行為的受害者已經(jīng)形成了一套成熟的賠償機(jī)制。但是，如果丈夫?qū)ζ淦拮拥耐樾袨檎矀€(gè)現(xiàn)行，其該如何行事卻成為這個(gè)社會(huì)自相矛盾之處。按照常規(guī)的處置模式，丈夫仍應(yīng)該嘗試去收取“豪威基特”的賠償金。但社會(huì)普遍的文化觀念卻又認(rèn)為，面對(duì)這種情況而不憤然殺死奸夫淫婦的人，必定是一個(gè)愛(ài)財(cái)而不自愛(ài)的人。因此，一個(gè)自尊的男人應(yīng)該即刻手刃通奸者（這是否構(gòu)成另一版本的“正其義不謀其利”）。巴頓曾提到他耳聞目睹的幾則案例，都是說(shuō)一對(duì)情人被憤怒的丈夫用矛刺死。報(bào)告稱死者的家屬不認(rèn)為這種殺戮是正當(dāng)?shù)?，并意圖復(fù)仇。①參見(jiàn)［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第131頁(yè)。而復(fù)仇一旦發(fā)生，就會(huì)引發(fā)無(wú)休止的世仇，成為一代又一代人的社會(huì)負(fù)擔(dān)，最后只能依靠政治聯(lián)姻才有可能終結(jié)往復(fù)殺戮的惡性循環(huán)。②參見(jiàn)［美］E.A.霍貝爾：《初民的法律：法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年版，第134頁(yè)。

這個(gè)例子充分說(shuō)明，在刑事和解領(lǐng)域發(fā)生的藥家鑫案式“義利之辨”，只看到了微觀事件中浮現(xiàn)的“小義小利”，卻并沒(méi)有看到個(gè)體逐利行為背后隱藏的社會(huì)整體的“大義大利”。在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中逐漸明確定位的社會(huì)目標(biāo)仍會(huì)受到具有思維慣性的“傳統(tǒng)”文化觀念的干擾，如果不能正確地排除這種干擾，社會(huì)就需要付出更大的代價(jià)來(lái)實(shí)現(xiàn)其既定目標(biāo)。

（二）公共懲罰與刑事和解

“國(guó)家”出場(chǎng)之后，基于法院、警察、監(jiān)獄、軍隊(duì)等國(guó)家暴力機(jī)器的產(chǎn)生和運(yùn)作，單論“社會(huì)控制”這一目標(biāo)達(dá)成而言，純粹的懲罰相較于曖昧的刑事和解似乎才是更具有效性的制度方案?；陟乓珯?quán)力（有效性）的需要，實(shí)施懲罰（不僅僅是查明案情）對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)極為必要，同時(shí)由于傳統(tǒng)國(guó)家對(duì)于犯罪的日常監(jiān)控能力的弱小決定了其刑事司法必須以“犯罪”的處罰來(lái)整塑權(quán)力的威風(fēng)，國(guó)家壟斷了對(duì)犯罪的懲罰并且處罰非常嚴(yán)酷。③參見(jiàn)左衛(wèi)民、周洪波：《從合法到非法：刑訊逼供的語(yǔ)境分析》，載《法學(xué)》2002年第10期。與此同時(shí)，國(guó)家在意識(shí)形態(tài)上極力宣揚(yáng)國(guó)家在懲罰實(shí)施領(lǐng)域的壟斷地位，并通過(guò)“公了”與“私了”之界分以及對(duì)后者的嚴(yán)厲禁止塑造了一種體現(xiàn)國(guó)家懲罰主義的正義形態(tài)。在這里，個(gè)體的選擇意愿相較于國(guó)家的權(quán)力意志而言是無(wú)足輕重的，更不足以成為“正義”的籌碼。

正是這樣的意識(shí)形態(tài)背景使得在我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，即便是在刑事和解的現(xiàn)實(shí)必要性已經(jīng)獲得充分論證的前提下，僅僅由于其染指了國(guó)家懲罰權(quán)力的傳統(tǒng)禁區(qū)，就仍然要承受“不正義”的指責(zé)。值得注意的是，根據(jù)十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議2012年3月14日表決通過(guò)關(guān)于修改刑事訴訟法的決定以及根據(jù)該決定加以修改的新刑訴法，我們已經(jīng)可以在一定條件下承認(rèn)部分輕罪案件和解的合法性了，而以命案和解為代表的重罪案件和解仍得不到國(guó)家正式制度的承認(rèn)。④新刑訴法第277條：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。第279條：對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。那么，在當(dāng)前國(guó)家權(quán)力實(shí)踐已經(jīng)發(fā)生從“嚴(yán)打”到“維穩(wěn)”的微妙轉(zhuǎn)向以及經(jīng)濟(jì)體制改革所帶來(lái)的社會(huì)轉(zhuǎn)型的大背景下，一旦國(guó)家在懲罰實(shí)施領(lǐng)域的壟斷地位被打破，我們就可以繼續(xù)考慮在以死刑案件為典型代表的重罪案件，此時(shí)，“純粹的懲罰”與“刑事和解”究竟何者才是更具未來(lái)潛力的正義形態(tài)？

我們假設(shè)一個(gè)具備一般理性的公民群體即將被“代入”一場(chǎng)審判的若干角色中：法官、被害人一方、死刑犯及旁觀者。但他們并不知曉其將要“代入”何種角色，但一旦“代入”他們就要真切地承受角色命運(yùn)。在“代入”之前，他們還需要為這場(chǎng)審判選擇符合正義要求的規(guī)則，他們面臨兩個(gè)選項(xiàng)：其一，在事實(shí)成立的情況下實(shí)施純粹的懲罰；其二，允許建立在自愿平等基礎(chǔ)上的刑事和解。

我們的理性公民究竟會(huì)作何選擇，本文不敢越俎代庖，妄下結(jié)論，只有留待公民們自決吧。但筆者卻還想在這里嘮叨一起從一位刑事法官那里獲知的案件，這起案件內(nèi)在的張力對(duì)筆者的“正義觀”觸動(dòng)頗大，因此寫(xiě)在這里供讀者諸君權(quán)衡思量：一位年輕的女孩被某政府官員包為“二奶”，由于種種原因，當(dāng)這段關(guān)系維系了一段時(shí)間后，官員希望了斷之。而不甘心的女孩則以向公眾及紀(jì)檢機(jī)關(guān)披露這段關(guān)系相威脅。官員為絕后患，殺害了這個(gè)女孩并碎尸。案件破獲后，被告人家屬欲以50萬(wàn)與女孩的寡母達(dá)成和解，其母亦同意和解。公訴人員則規(guī)勸其母三思，并將提取的尸塊照片給其母看。其母看后當(dāng)場(chǎng)昏厥，但醒來(lái)之后，雖然有所猶豫卻仍表示可接受和解，因其在農(nóng)村生活，無(wú)固定收入，需要這筆錢(qián)款做養(yǎng)老送終之用。但由于該案本身產(chǎn)生的惡劣影響，雖然當(dāng)事人雙方能夠達(dá)成和解，但法院在各種壓力之下最終不肯承認(rèn)和解具有“賠錢(qián)減刑”的效果。最后，官員獲判死刑，賠償也就不了了之。

在這個(gè)案件中，被告人的求生欲望與被害人一方無(wú)奈的生存邏輯共同促成了和解的可能性。①當(dāng)然，通常的觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)需通過(guò)刑事和解，被害人通過(guò)附帶民事訴訟的方式也應(yīng)該可以獲得賠償。尤其是，當(dāng)個(gè)案當(dāng)事人擁有較為豐厚的個(gè)人財(cái)產(chǎn)或家庭共有財(cái)產(chǎn)時(shí)。但在涉及死刑的刑事案件中，更多的情況是加害人一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)有限（如孫偉銘案、藥家鑫案，還有東莞中院等調(diào)查統(tǒng)計(jì)都反映出這種趨勢(shì)），而被害人一方卻通常是因?yàn)楦鞣N現(xiàn)實(shí)原因有獲得賠償?shù)膹?qiáng)烈需求（本文在此處例舉本案實(shí)際上是想側(cè)重于說(shuō)明這一點(diǎn)）。另外，這類案件常常受到更隱秘的潛規(guī)則支配，比如，藥家鑫案中，受害人家屬只能根據(jù)法院判決獲賠人民幣共計(jì)45498.5元。西安中院在判決中法院在核算賠償依據(jù)時(shí)居然將最重要的死亡賠償金排除在外。法院的理由是：“死亡賠償金……不屬于刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，不予支持?！庇纱丝梢?jiàn)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，受害人能否取得應(yīng)有的賠償，往往并不取決于“紙面上的法”是如何規(guī)定的，而在于現(xiàn)實(shí)的博弈是如何發(fā)生的。當(dāng)不能為像后者這樣的生活群體提供基本生活保障的國(guó)家面對(duì)社會(huì)個(gè)體如此近乎絕望生存邏輯時(shí)，所有諸如“公共、正義、平等”等等的宏大說(shuō)詞都蒼白無(wú)力，都虛偽不堪。對(duì)于在權(quán)力之刃的閹割下已經(jīng)徘徊在主體性淪喪之邊緣的所謂“法律人”而言，我們值得賭上所有殘存的尊嚴(yán)來(lái)證明自己至少還能有一點(diǎn)人文關(guān)懷。

（三）寬恕的正義

如果說(shuō)對(duì)刑事犯罪不容轉(zhuǎn)圜的嚴(yán)厲打擊代表了一種“以眼還眼、以牙還牙”的報(bào)應(yīng)正義，那么，刑事和解則代表了另一向度上關(guān)于人類自身存在意義與生命體驗(yàn)的哲學(xué)思考，以及以寬恕為文化基礎(chǔ)的正義哲學(xué)。比如，黑格爾認(rèn)為，和解是生命重新發(fā)現(xiàn)的過(guò)程：“因?yàn)閷?duì)立是重新統(tǒng)一的可能性，在痛苦中感受到生命的對(duì)立愈大，則重新獲得生命的統(tǒng)一也愈大，即因?yàn)樯踔翑硨?duì)的力量也被感受到為生命，所以同命運(yùn)的和解就成為可能。因此這種和解既不是同一種異己力量的破壞和壓迫相和解，也不是將對(duì)自己的意識(shí)與盼望別人對(duì)自己有不同的看法的矛盾加以和解，更不是按照法律罪有應(yīng)得與對(duì)法律認(rèn)真執(zhí)法之間的矛盾或者人作為概念與人作為現(xiàn)實(shí)的矛盾的和解。這種生命的感覺(jué)，在生命重新發(fā)現(xiàn)自己，就是愛(ài)，在愛(ài)中命運(yùn)得到了和解?！雹冢鄣拢莺诟駹枺骸逗诟駹栐缙谏駥W(xué)著作》，賀麟譯，商務(wù)印書(shū)館1988年版，第328-329頁(yè)。南非大主教圖圖在《沒(méi)有寬恕就沒(méi)有未來(lái)》一書(shū)中寫(xiě)道：“我們都知道，請(qǐng)求寬恕并非易事，寬恕他人也同樣不容易，但我們也知道，如果不能寬恕他人，就沒(méi)有前途”；“真正的正義不是懲罰，而是恢復(fù)，不一定是恢復(fù)原來(lái)面目，而是恢復(fù)本應(yīng)該具有的狀態(tài)……我們要成為全面、健康和快樂(lè)的人，就要學(xué)會(huì)寬容”；“寬恕的行為等于宣布，我們對(duì)未來(lái)的關(guān)系充滿信心，對(duì)犯錯(cuò)誤的人改過(guò)自新，不再重蹈覆轍，充滿信心。”③［南非］德斯蒙德·圖圖：《沒(méi)有寬恕就沒(méi)有未來(lái)》，江紅譯、閻克文校，上海文藝出版社2002年版，第114、117-118、205頁(yè)。

通過(guò)以下兩則事例，我們或許能夠更加直觀地感受到何謂與命運(yùn)和解的寬恕文化：

例1：2000年4月1日深夜，來(lái)自江蘇北部沭陽(yáng)縣的4個(gè)失業(yè)青年潛入南京一棟別墅行竊，被發(fā)現(xiàn)后，他們持刀殺害了屋主德國(guó)人普方及其妻子、兒子和女兒。案發(fā)后，4名18-21歲的兇手隨即被捕。普方先生的母親從德國(guó)趕到南京，老人寫(xiě)信給地方法院，表示不希望判4個(gè)年輕人死刑：“德國(guó)沒(méi)有死刑，我們會(huì)覺(jué)得，他們的死不能改變現(xiàn)實(shí)?！蓖?1月，在南京居住的一些德國(guó)人及其他外國(guó)僑民設(shè)立了紀(jì)念普方一家的協(xié)會(huì)，自此致力于改變江蘇貧困地區(qū)兒童的生活狀況。協(xié)會(huì)用募集到的捐款為蘇北貧困家庭的孩子支付學(xué)費(fèi)。其原因在于庭審中的一個(gè)細(xì)節(jié)給創(chuàng)始者們觸動(dòng)很深：那4個(gè)來(lái)自蘇北農(nóng)村的年輕人都沒(méi)有受過(guò)良好的教育，也沒(méi)有正式的工作。他們認(rèn)為，“如果你自己有個(gè)比較好的教育背景，就有了自己的未來(lái)和機(jī)會(huì)”；“有機(jī)會(huì)的話，人就不會(huì)想去做壞事，他會(huì)做好事，這對(duì)自己、對(duì)別人都有好處。”

例2：2007年，韓籍青年趙承熙槍殺27名同學(xué)和5名教師后飲彈自盡。弗吉尼亞理工大學(xué)的師生為包括趙承熙在內(nèi)的所有罹難人員安放了悼念碑，在悼念石上有人這樣說(shuō)：“今后如果看到像你一樣的孩子，我會(huì)對(duì)他伸出雙手，給予他勇氣和力量，把他的人生變得更好。我希望你的家人能克服你的作為帶給她們的痛苦。希望你對(duì)其他那么多人的生活業(yè)已造成的破壞能盡快復(fù)原，而這類事也不再重演。希望許多人心中對(duì)你的怨恨化為寬恕?！?/p>

反觀我們的社會(huì)文化，無(wú)論是官方意識(shí)形態(tài)還是民間輿論氛圍似乎都蔓延著一種“絕不寬恕”的戾氣。比如，2004年，云南大學(xué)學(xué)生馬加爵因?yàn)樯瞵嵤碌姆e怨而殺害4名同寢室同學(xué)，后被執(zhí)行死刑。有媒體如此報(bào)道：《馬加爵被執(zhí)行死刑云大學(xué)生喝酒唱歌以示慶?！发倮钯?、鄒崢：《馬加爵被執(zhí)行死刑云大學(xué)生喝酒唱歌以示慶?！?，http：//news.china.com/zh_cn/domestic/945/20040618/11737069. html（新華網(wǎng)），訪問(wèn)時(shí)間：2013-5-4。而缺乏寬恕文化底蘊(yùn)的刑事和解在我國(guó)的實(shí)踐形態(tài)也只能以某種利益機(jī)制作為不得已而為之的原始驅(qū)動(dòng)力，甚至有演化成為“絕不寬恕，除非有什么好處”的極端功利主義傾向，有研究表明，“70%的刑事和解案件因?yàn)闊o(wú)法就經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)成一致意見(jiàn)或加害人無(wú)力賠償而導(dǎo)致刑事和解的失敗”②宋英輝：《刑事和解實(shí)證研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第16-17頁(yè)。。正是這一功利因素使得刑事和解在法律與道德層面均遭受?chē)?yán)厲的合法性拷問(wèn)。因此，只有當(dāng)救贖生命、與命運(yùn)和解的寬恕成為死刑和解的核心文化支撐，我們的正義哲學(xué)才有可能由“報(bào)應(yīng)的正義”轉(zhuǎn)向“寬恕的正義”?、坳P(guān)于寬恕文化這一部分的寫(xiě)作，受到我的學(xué)生李王超所撰寫(xiě)的碩士學(xué)位論文《論歷史文化語(yǔ)境中的刑事和解》中材料、觀點(diǎn)的啟發(fā)頗多，在此特別予以致謝！

五、結(jié)語(yǔ)

私人復(fù)仇與公共懲罰都代表了一種樸素直觀的報(bào)應(yīng)正義，但無(wú)論在何種社會(huì)文明階段，這都不是也不應(yīng)成為“獨(dú)此”的正義符號(hào)。死刑和解是一個(gè)由多元復(fù)雜的運(yùn)作邏輯支撐起來(lái)的命題系統(tǒng)，這其中既有生存的邏輯，也有寬恕的邏輯；既有懲罰犯罪的邏輯，也有救贖生命的邏輯；既有權(quán)力有限性的自省，也有對(duì)個(gè)體選擇的尊重……既關(guān)乎正義，也關(guān)乎人性。

刑事糾紛解決的“國(guó)家在場(chǎng)”雖然能夠克服私人復(fù)仇的無(wú)序和混亂，為刑事糾紛提供一個(gè)“終極”的解決方案。但卻也極易滋生權(quán)力的自負(fù)，它自以為憑借著對(duì)正義符號(hào)壟斷性的生產(chǎn)和供給，就能夠輕松維系萬(wàn)古不易的江山基業(yè)。如果一個(gè)體制內(nèi)的正義符號(hào)已經(jīng)匱乏至此，一方面它貪腐橫行，官商勾結(jié)與民爭(zhēng)利，司法日益淪為既得利益集團(tuán)明火執(zhí)仗的利益分配工具（強(qiáng)制拆遷可謂是此種丑陋問(wèn)題現(xiàn)象的“集大成者”）；另一方面它卻必須要靠著“竊鉤者誅”的嚴(yán)刑峻法來(lái)裝點(diǎn)“權(quán)力合法性”的門(mén)面，這怎能不叫今人重新感慨先人們的古老箴言：民不畏死，奈何以死懼之！

（責(zé)任編輯：錢(qián)葉六）

Debate over Justice and Benefit in Death Penalty Reconciliation

Chen Hοngjie

Revenge of the private and public punishment both represent a simple visual recompense justice，But no matter in what kinds of social civilization stage，this is not，and should not be“only this”symbol of justice. The death penalty reconciliation is proposition supported by multiple operation of complex logic，which includes both the logic of survival，and also includes the logic of forgiveness. Which includes both the logic of penalty，and also includes the logic of redeemlife. Which includes both the logic of being aware of power limitation，and also includes respecting to individual choice. It’s not only about justice，but also about human nature.

Criminal Reconciliation；Legitimacy；Absolute Principle of Legally Prescribed Punishment；Temper Criminal Policy with Mercy；Doctrine of Severe Punishment

D925.2

A

2095-7076(2014)01-0107-14

*上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。