論一般侵權(quán)法律適用規(guī)則中意思自治的限制

肖永平張 弛

論一般侵權(quán)法律適用規(guī)則中意思自治的限制

肖永平*張 弛**

意思自治進(jìn)入一般侵權(quán)法律適用領(lǐng)域后，其限制問題一直是各國立法者和研究者關(guān)注的重點。因侵權(quán)法律適用中對意思自治的不同態(tài)度，關(guān)于該問題存在多種立法模式。從意思自治的主體、范圍、時間、表現(xiàn)方式、決定事項等五個方面可歸納出意思自治的自我限制方式，公共政策、強(qiáng)制性規(guī)則、保護(hù)弱者利益、保護(hù)第三者利益等四個方面則揭示了意思自治的外部限制特點。上述限制亦應(yīng)在我國立法和實踐中得到考量。

侵權(quán)法律適用；意思自治；公共秩序；強(qiáng)制性規(guī)則

在《羅馬條例Ⅱ》等國際公約和以瑞士為代表的十幾部外國立法以及《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），在涉外侵權(quán)的法律適用領(lǐng)域引入意思自治以后，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于侵權(quán)法律適用中意思自治的研究集中在其基礎(chǔ)理論、適用領(lǐng)域、發(fā)展趨勢和對我國立法的建議等方面。對該原則所受限制的研究則比較零散，存在劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、覆蓋內(nèi)容有限等問題。國外學(xué)者對于侵權(quán)法律適用中意思自治的研究主要關(guān)注其具體適用問題，很少專門論述其應(yīng)受限制。本文旨在系統(tǒng)歸納和總結(jié)侵權(quán)法律適用中意思自治受到的不同層面、不同角度、不同領(lǐng)域的限制，揭示侵權(quán)法律適用領(lǐng)域意思自治所受限制的特點。

一、涉外侵權(quán)法律適用中意思自治的不同立法模式

所謂涉外侵權(quán)法律適用中的意思自治，就是當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)選擇涉外侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，或者說將當(dāng)事人的意思視為連結(jié)點并依此確定涉外侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法。對于涉外侵權(quán)法律適用中的意思自治，理論界既有排斥態(tài)度，也有支持態(tài)度，立法模式也有較大差異。有學(xué)者將其歸納為三種模式：（1）雙方定向意思自治：瑞士—法國模式；（2）受害方定向意思自治：德國—意大利模式；（3）類似合同領(lǐng)域的意思自治：比利時—日本模式。①對于涉外侵權(quán)法律適用中意思自治的表現(xiàn)方式，可從整體上分為單方意思自治和雙方意思自治；而這兩大類又可細(xì)分為定向意思自治和非定向意思自治。所謂定向和非定向，區(qū)分的關(guān)鍵在于準(zhǔn)據(jù)法選擇結(jié)果的確定性和可預(yù)見性。定向意思自治選擇的準(zhǔn)據(jù)法只能是法律規(guī)定的一個或幾個確定的法律；而非定向意思自治選擇的準(zhǔn)據(jù)法沒有選擇范圍的限制。據(jù)此，我們可以把涉外侵權(quán)法律適用中的意思自治分為四類：單方定向意思自治、單方非定向意思自治、雙方定向意思自治、雙方非定向意思自治。

（一）單方定向意思自治

單方定向意思自治的典型代表是德國、意大利和也門。例如，1999年德國《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第40條第1款規(guī)定：“基于侵權(quán)行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地國法律以代替上述法律。”在德國涉外侵權(quán)法律關(guān)系中，原則上適用侵權(quán)行為地法，但受害人可以選擇侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法來代替侵權(quán)行為地法。這種意思自治的結(jié)果是確定的，只有侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法，是一種典型的單方定向意思自治。

單方定向意思自治不僅對選擇準(zhǔn)據(jù)法的范圍做了嚴(yán)格限定，還限定受害方有權(quán)做出選擇，這種意思自治受到的限制較多，意思自治的程度也較低。

（二）單方非定向意思自治

單方非定向意思自治的典型代表是羅馬尼亞。1992年《羅馬尼亞國際私法典》第112條規(guī)定：“對于通過大眾媒介，如廣播、出版、電視等對人身的侵害，要求賠償?shù)臋?quán)利適用受害人所選擇的法律。”第131條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的法律適用允許消費者選擇法律。對于不正當(dāng)競爭行為或其他限制競爭行為，受害人也可在一定范圍內(nèi)選擇法律?！绷_馬尼亞對于通過大眾媒介侵權(quán)和產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)，都給予受害方選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，并沒有對準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍做出限制，選擇準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果是難以預(yù)測的，這便是典型的單方非定向意思自治。

單方非定向意思自治只對選擇準(zhǔn)據(jù)法的主體作了限制，而沒有對準(zhǔn)據(jù)法的范圍作出限制，使受害方意思自治的程度相比單方定向意思自治有了明顯提升，更有利于受害方選擇對己有利的法律。雖然隨著準(zhǔn)據(jù)法選擇范圍的擴(kuò)大而使意思自治的程度提升，但這需要受害方對自己的選擇有充分的了解，否則可能出現(xiàn)選擇的準(zhǔn)據(jù)法與當(dāng)事人的理解有較大出入而適得其反。

（三）雙方定向意思自治

雙方定向意思自治的典型代表是瑞士、突尼斯和俄羅斯。例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：“在侵權(quán)事件發(fā)生后的任何時候，當(dāng)事人都可以選擇法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法?！?/p>

雖然雙方當(dāng)事人可以在侵權(quán)事件發(fā)生后的任何時候選擇準(zhǔn)據(jù)法，但只能選擇法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法，這種選擇結(jié)果是確定的，而且是雙方當(dāng)事人共同做出的選擇。因此，這是一種雙方定向意思自治。雙方定向意思自治與單方定向意思自治的最主要區(qū)別在于選擇準(zhǔn)據(jù)法的主體是雙方當(dāng)事人，這一過程必然是雙方當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果。在協(xié)商的過程中，雙方當(dāng)事人意思自治的程度與單方選擇相比又有所減損。因此，雙方定向意思自治受到的限制最多，其意思自治程度也最低。

（四）雙方非定向意思自治

雙方非定向意思自治的代表是比利時、日本、中國和歐盟的相關(guān)規(guī)定。例如，2004年《比利時國際私法典》發(fā)展了瑞士的做法，將合同領(lǐng)域意思自治原則完全引入侵權(quán)領(lǐng)域，該法典規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以在爭議發(fā)生后合意選擇適用于侵權(quán)之債的準(zhǔn)據(jù)法?！痹撘?guī)定只要求雙方當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法是合意選擇的結(jié)果，并未對準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍作出限制，是一種典型的雙方非定向意思自治。我國《法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！彪m然我國立法的這種規(guī)定將雙方當(dāng)事人的意思自治作為補(bǔ)充，但由于其依然未對當(dāng)事人意思自治的范圍做出限制，還是屬于雙方非定向意思自治。

意思自治在不同國家的立法中呈現(xiàn)出以上不同類型，即便是同一類型，有時候也規(guī)定了不同的限制因素，這使其適用具有較強(qiáng)的靈活性。倘若對意思自治的基本類型沒有正確的認(rèn)識，容易混淆其適用條件。因此，上述分類有助于理解意思自治受到的不同層次和不同類型的限制。

二、涉外侵權(quán)法律適用中意思自治的自我限制

涉外侵權(quán)法律適用中意思自治的自我限制，是指意思自治在引入侵權(quán)領(lǐng)域的過程中，因決定其被采納的條件而產(chǎn)生的直接限制，是意思自治基于其特定內(nèi)涵而產(chǎn)生的限制，這些限制可從主體、范圍、時間、表現(xiàn)方式、決定事項等五個方面進(jìn)行解讀。

（一）主體限制

在涉外侵權(quán)法律關(guān)系中，如果將選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利限制在特定的人員范圍，便是對意思自治主體的限制。而對于意思自治的主體，各國立法雖然有不同的文字表述，但均對其有所限制，并非所有與該涉外侵權(quán)行為有關(guān)的人都能成為意思自治的主體。

目前，多數(shù)國家的立法規(guī)定涉外侵權(quán)訴訟關(guān)系中有權(quán)選擇準(zhǔn)據(jù)法的當(dāng)事人，是指能夠在法律選擇的過程中選出有法律效力的準(zhǔn)據(jù)法的當(dāng)事人。之所以用“當(dāng)事人”這一概念，而不用“侵權(quán)方”、“受害方”等概念，是因為侵權(quán)發(fā)生后，“侵權(quán)方”和“受害方”很有可能不是訴訟雙方當(dāng)事方，并不能直接在訴訟中選擇準(zhǔn)據(jù)法。例如，在法人對自然人的侵權(quán)關(guān)系中，法人在侵權(quán)行為的訴訟中通常由法定代表人或訴訟代理人參與訴訟活動，此時的“侵權(quán)方”是法人，但訴訟當(dāng)事人是法定代表人或訴訟代理人，而在訴訟中作出法律選擇意思表示的是當(dāng)事人，而不是“侵權(quán)方”。同樣，在侵權(quán)關(guān)系的當(dāng)事人喪失行為能力或死亡的情形下，他的繼承人也可以提起侵權(quán)之訴，雖然繼承人不是“侵權(quán)方”或“受害方”，仍應(yīng)當(dāng)賦予選擇法律的權(quán)利。因此，在行使法律選擇權(quán)確定準(zhǔn)據(jù)法的過程中，用“侵權(quán)方”、“受害方”并不恰當(dāng)，而采用“當(dāng)事人”這一稱謂相對更為合理。在采用“當(dāng)事人”這一稱謂的語境下，意思自治的主體就被限制在一定范圍內(nèi)。如前所述的法人、喪失行為能力的侵權(quán)方或者受害方等就都被排除在意思自治的主體之外。

關(guān)于侵權(quán)法律適用中的意思自治，德國司法實踐還出現(xiàn)過由雙方當(dāng)事人還是法院選擇法律的爭執(zhí)?！耙馑甲灾巍睉?yīng)該是雙方當(dāng)事人的權(quán)利，法院選擇法律不能認(rèn)為是“意思自治”。許多國際公約雖然也規(guī)定了可以選擇法律，但選擇的主體是法院，所以不能認(rèn)為是“意思自治”。①參見何震、周幫揚：《論涉外侵權(quán)法律選擇的“意思自治”》，載《華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》1999年第4期，第40頁。同樣，我國在《法律適用法》頒布之前，《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定也不能認(rèn)為是雙方當(dāng)事人之間的意思自治。我國《民法通則》第146條第1款規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ弘S后對“侵權(quán)行為地法律”作了擴(kuò)大解釋，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！边@種選擇的主體是法院，因而不能稱之為意思自治。

對意思自治的主體作出限制，目的是使準(zhǔn)據(jù)法的選擇過程在確保真實意思的前提下，盡量將侵權(quán)關(guān)系中與意思自治聯(lián)系不夠緊密的個體排除，劃定意思自治主體的范圍，從而能夠高效地完成意思自治這一過程，盡快確定能夠有效解決侵權(quán)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。

（二）范圍限制

這種限制主要是通過約定準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍，達(dá)到限制意思自治的效果。單方定向意思自治和雙方定向意思自治就是對意思自治范圍進(jìn)行限制的典型代表?？偨Y(jié)一些國家的立法，主要將準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍限制在侵權(quán)行為地法、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法、侵權(quán)人的屬人法、法院地法之內(nèi)。各國現(xiàn)行法律大多明確了幾個與侵權(quán)行為具有客觀聯(lián)系的連結(jié)點供當(dāng)事人選擇，雖在范圍上有所擴(kuò)大，但侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治選法范圍始終有局限。

《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定了當(dāng)事人可以協(xié)議選擇法院地法作為侵權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。該法第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件顯然與本法典指定的法律只有很有限的聯(lián)系，而與另一法律的聯(lián)系要密切得多，在這種特別例外的情況下，本法所指定的法律不予適用。在當(dāng)事人選擇法律的情況下，本條規(guī)定不予適用?！笨梢娺@種限制該法典條文的規(guī)定也給意思自治亮了綠燈。此外，由于瑞士法院只對下列侵權(quán)案件實施管轄：被告住所地、慣常居所地或營業(yè)地在瑞士，或造成傷害的行為地在瑞士，或?qū)е碌膫Y(jié)果地在瑞士的侵權(quán)案件，所以當(dāng)事人合意選擇的瑞士法律也必然是與案件有聯(lián)系的法律。②參見曾二秀：《論“當(dāng)事人意思自治”原則在侵權(quán)法律選擇中的運用》，載《中國律師和法學(xué)家》2005年第7期，第55頁。因此，即便是第15條沒有規(guī)定本條不予適用的例外規(guī)定，當(dāng)事人選擇法院地法同樣是有效的。這種規(guī)定明顯傾向于適用法院地法，這樣既能達(dá)到擴(kuò)大法院地法適用的效果，也能通過法律條文的規(guī)定來提高適用法院地法的合理性。這種做法的好處在于：如果在正常情況下，侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法為外國法，這時通過當(dāng)事人的協(xié)議，可以選擇法院地法，從而起到巧妙排除外國法適用的功效。③參見柯澤東：《國際私法》，元照出版公司2006年版，第238頁。此外，這種做法還可以使法官在運用法律時更得心應(yīng)手，同時免去了查明外國法等環(huán)節(jié)，從而達(dá)到縮短案件審理時間的效果。

瑞士將有限的雙方當(dāng)事人意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域以后，一些國家借鑒瑞士的做法，在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域規(guī)定了有限的當(dāng)事人意思自治原則。①參見齊湘泉：《涉外民事關(guān)系法律適用法侵權(quán)論》，法律出版社2006年版，第47頁。同樣屬于雙方定向意思自治的突尼斯和俄羅斯就是典型代表。兩國也允許雙方當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后選擇法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法。作為單方定向意思自治的代表，也門人民民主共和國《民法典》第14條規(guī)定受害方可以選擇法院地法作為準(zhǔn)據(jù)法。這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)與瑞士法有著類似的考慮。

然而，同樣作為單方定向意思自治的代表，德國和意大利則有其他考量因素。德國《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第40條第1款規(guī)定受害人可以要求適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法以代替侵權(quán)行為地法。1995年《意大利國際私法制度改革法》第62條第1款的規(guī)定與德國正好相反，受害方可以要求適用侵權(quán)行為地法以代替侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。這兩個國家的規(guī)定雖然原則與例外情形正好相反，實質(zhì)上并沒有太大區(qū)別，都是把侵權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法限定在侵權(quán)行為地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。這種嚴(yán)格的范圍限制使被選的準(zhǔn)據(jù)法無論怎樣都能與侵權(quán)行為有著實質(zhì)的緊密聯(lián)系，從而確保選擇的準(zhǔn)據(jù)法能有效解決相關(guān)侵權(quán)糾紛。

對準(zhǔn)據(jù)法選擇范圍的限制可以基于兩種不同的考慮：一是為了排除外國法的適用，同時擴(kuò)大法院地法的適用，并通過法律規(guī)定來提高適用法院地法的合理性，從而使法官更熟悉選出的準(zhǔn)據(jù)法，免去查明外國法等環(huán)節(jié)，達(dá)到提高審案效率的效果；二是為了防止選出的準(zhǔn)據(jù)法與侵權(quán)法律關(guān)系沒有聯(lián)系而難以適用，從而將準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍限定在與侵權(quán)法律關(guān)系有實質(zhì)且密切聯(lián)系的法律之內(nèi)，進(jìn)而確保選擇的準(zhǔn)據(jù)法能夠有效合理地解決糾紛。

（三）時間限制

由于侵權(quán)行為的發(fā)生具有很強(qiáng)的隨機(jī)性，在一般侵權(quán)行為中，幾乎不可能在侵權(quán)行為發(fā)生前事先做好法律選擇，侵權(quán)的意思自治也通常出現(xiàn)在侵權(quán)行為發(fā)生之后。然而，這并不意味著侵權(quán)中的意思自治就沒有出現(xiàn)在侵權(quán)行為之前的可能性。在一些特殊類型的侵權(quán)中，也有可能出現(xiàn)事先的意思自治。

人們對事先的意思自治總是表示懷疑。在侵權(quán)法律關(guān)系中，當(dāng)事人通常不會也不應(yīng)該提前設(shè)計一個侵權(quán)行為，他們不知道誰會侵犯誰，也不知道這種侵害是什么性質(zhì)，會達(dá)到什么樣的程度。因此，人們對于事先意思自治似乎難以理解。②See Mo Zhang，“Party Autonomy in Non-contractual Obligations：Rome II and Its Impacts on Choice of Law”，Seton Hall Law Review，Vol.39，No.3，2009，p.863.但事實并非如此。例如，車主開車帶乘客時，約定了車禍對乘客造成損害之后車主的責(zé)任，這是典型的先前協(xié)議。進(jìn)一步講，汽運公司也可以利用車票約定合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，同時約定潛在侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法。③See Mo Zhang，“Party Autonomy in Non-contractual Obligations：Rome II and Its Impacts on Choice of Law”，Seton Hall Law Review，Vol.39，No.3，2009，p.863.另外，在因產(chǎn)品質(zhì)量問題引起的侵權(quán)案件中，有可能出現(xiàn)產(chǎn)品上已經(jīng)明確寫明“因產(chǎn)品致人損害而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛適用某地法律”的條款，受害方在購買該產(chǎn)品時已經(jīng)知道了該條款，在其沒有明確反對的情況下應(yīng)當(dāng)視為接受該條款。在此情形下，雙方就產(chǎn)品致人損害產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛的法律適用已經(jīng)達(dá)成了合意。這種合意選擇準(zhǔn)據(jù)法就是在侵權(quán)行為發(fā)生之前的意思自治。此外，環(huán)境污染侵權(quán)也有可能出現(xiàn)事先的意思自治。

因此，利用侵權(quán)行為之前或之后作標(biāo)準(zhǔn)來對意思自治作時間限制顯然不夠精確。對于侵權(quán)行為法律選擇的意思自治，不能只是模糊地限定在損害事件發(fā)生后，應(yīng)該還有一個選擇權(quán)終止的時間限制，應(yīng)該規(guī)定法庭開始審判之前作為時間的下限。④參見周幫揚：《“意思自治”在涉外侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展原因探析》，載《江漢論壇》2004年第8期，第114頁。也有學(xué)者認(rèn)為，對于侵權(quán)行為的法律選擇，通常規(guī)定應(yīng)在侵權(quán)行為發(fā)生之后，在選擇權(quán)由雙方共同行使的情況下，這種選擇應(yīng)在侵權(quán)行為發(fā)生后初審結(jié)束前進(jìn)行。⑤參見葉竹梅：《涉外侵權(quán)法律選擇中的意思自治》，載《甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報》2008年第1期，第38頁。這兩種觀點的區(qū)別在于在庭審開始之后是否還允許當(dāng)事人通過意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法司法解釋（一）》）第8條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！边@一司法解釋選擇了一個折中的時間點，但仍在一審期間。

倘若在初審結(jié)束前能由雙方意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法，雙方當(dāng)事人在案件審理已進(jìn)行完成大半之后再選擇準(zhǔn)據(jù)法，將導(dǎo)致之前的審理工作無功而返，這是對訴訟資源極大的浪費。此外，還有可能出現(xiàn)一方當(dāng)事人在第一次庭審中敏銳地察覺到審判結(jié)果可能會對其不利，因而提出選擇另一準(zhǔn)據(jù)法，如果此時達(dá)成法律選擇協(xié)議，顯然對另一方是不公平的。因此，意思自治的時間應(yīng)該限定在第一次開庭之前，但應(yīng)允許當(dāng)事人變更以前所作的選擇。

（四）方式限制

侵權(quán)法律適用中意思自治的實現(xiàn)方式主要有兩種路徑：（1）由雙方當(dāng)事人在合同中選擇一國法律，而之后發(fā)生的侵權(quán)行為與該合同相關(guān)或者與該合同的當(dāng)事人之間的關(guān)系直接相關(guān)；（2）雙方當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后、進(jìn)行訴訟之前直接選擇用于解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法。①See James A.R. Nafziger，“Oregon’s Project to Codify Conflicts Law Applicable to Torts”，Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution，Vol.12，No.2，2004，p.287.有學(xué)者認(rèn)為第二種情形不需要太多的討論，因為它很少用到，即便是雙方當(dāng)事人都同意。從某種程度上來說，這和一方當(dāng)事人提出適用某一特定法律而另一方當(dāng)事人對該特定問題完全不抗辯沒有什么分別。②See Sonia Bychkov Green，“Interstate Intercourse：How Modern Assisted Reproductive Technologies Challenge the Traditional Realm of Conflicts of Law”，Wisconsin Journal ofLaw，Vol.24，No.1，2009，p.25.這兩種方式是實現(xiàn)意思自治的基本路徑，但要具體到法律選擇過程中，還需要考察當(dāng)事人意志的呈現(xiàn)方式，即是明示的還是默示的。在第一種路徑中，由于法律選擇是在合同中作出的，這種法律選擇應(yīng)該遵循合同沖突法關(guān)于當(dāng)事人意思表示方式的規(guī)定。第二種路徑只與侵權(quán)行為直接相關(guān)，這種情形應(yīng)該得到重點考慮。

在德國，可以由當(dāng)事人明確表達(dá)；也可以是一方當(dāng)事人提出適用某一法律，另一方當(dāng)事人不反對；或者雙方當(dāng)事人同意在某一特定法院起訴，上述方法都可以確定當(dāng)事人選擇的法律。③參見許軍珂：《論侵權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2006年第3期，第113頁。也就是說，德國對于意思表示的實現(xiàn)方式，既接受明示表示，也承認(rèn)默示表示。有學(xué)者在分析《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116條后得出如下結(jié)論：當(dāng)事人的選擇方式?jīng)]有限制，可以采取明示方式，也可以采取默示方式。④參見呂國民：《意思自治原則在瑞士新國際私法中的應(yīng)用》，載《法學(xué)學(xué)刊》1997年第2期，第25頁。也有學(xué)者認(rèn)為這種觀點有一定道理，但其依據(jù)值得商榷，因為在一般侵權(quán)領(lǐng)域可以承認(rèn)默示選擇，但在特殊侵權(quán)領(lǐng)域應(yīng)不允許默示選擇。⑤參見周幫揚：《“意思自治”在涉外侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展原因探析》，載《江漢論壇》2004年第8期，第114頁。其理由是一般侵權(quán)領(lǐng)域當(dāng)事人意思自治的范圍通常受到了嚴(yán)格限制，不至于造成嚴(yán)重的不良后果；而特殊侵權(quán)領(lǐng)域當(dāng)事人意思自治的范圍沒有受到限制，因此不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)默示的意思自治。但并非所有的立法都對一般侵權(quán)中的意思自治作了嚴(yán)格限制。因此，對于是否承認(rèn)默示的意思自治不能僅由侵權(quán)行為是一般還是特殊來決定。

德國和瑞士之所以既接受明示的意思表示又承認(rèn)默示的意思表示，是因為它們都有關(guān)于附屬連結(jié)點的規(guī)定，都允許合同中約定的準(zhǔn)據(jù)法可以約束與合同緊密相關(guān)的侵權(quán)行為。這是侵權(quán)中意思表示得以實現(xiàn)的第一種路徑。而對第二種路徑中只與侵權(quán)行為本身相關(guān)的意思自治，通常都不承認(rèn)默示的意思自治。之所以排斥默示選擇，是因為默示選擇往往沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)，賦予法官的自由裁量權(quán)過大，很可能導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)，從而影響法律適用和案件審判結(jié)果的公正性，最終損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。⑥吳有勇：《當(dāng)事人意思自治原則在我國涉外侵權(quán)領(lǐng)域的適用》，載《十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2010年第6期，第76頁。因此，在只涉及侵權(quán)關(guān)系的法律選擇中大都不接受默示的選擇方式。

然而，《羅馬條例Ⅱ》第14條第1款b項對于選擇方式的規(guī)定是：“選擇必須明示或者根據(jù)事實狀況合理明確推斷”。對于“根據(jù)事實狀況合理明確推斷”應(yīng)該理解為對默示的選擇需要謹(jǐn)慎推斷，并有不反對之意，實質(zhì)上仍然屬于一種默示選擇，只不過稍加限制而已。然而，此處對默示選擇的同意依然還是建立在該規(guī)則體系對于這種意思自治作了較多明確的限制的基礎(chǔ)上。

因此，對于是否接受默示的意思自治，要考量的因素主要在于這種意思自治范圍的大小，以及法官在其中的自由裁量權(quán)。如果意思自治受到了嚴(yán)格的限制，法官在其中的自由裁量權(quán)也隨之消減，就可以接受有明確合理暗示甚至是默示的意思自治；反之，如意思自治受到的限制微乎其微，法官自然就有較大的裁量空間，倘若還接受默示的意思自治，將增強(qiáng)不公正結(jié)果出現(xiàn)的風(fēng)險，因此，這種情形應(yīng)當(dāng)盡量不接受默示的意思自治。

（五）事項限制

對于意思自治決定事項的限制，從另一個角度來看，就是當(dāng)事人對于解決侵權(quán)糾紛的決定范圍。由于當(dāng)事人只能選擇某一法律體系的實體法規(guī)范而不能選擇沖突規(guī)則，①參見陳衛(wèi)佐：《涉外民事法律適用法的立法思考》，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第117頁。對意思自治決定事項的限制最終取決于對準(zhǔn)據(jù)法決定事項的限制，也就是要確定準(zhǔn)據(jù)法用來解決哪些問題。

對于侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法，有的認(rèn)為應(yīng)決定有關(guān)侵權(quán)行為的所有問題，即對侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任能力、補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償數(shù)額、免責(zé)條件都應(yīng)由侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法決定，由同一法律決定。②參見周幫揚：《“意思自治”在涉外侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展原因探析》，載《江漢論壇》2004年第8期，第115頁。但大部分國家規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律只被用來決定賠償數(shù)額。侵權(quán)行為的認(rèn)定問題則是個關(guān)鍵問題，如果法院地國法根本不認(rèn)為該行為是侵權(quán)行為，關(guān)于該案件的訴訟活動則不能繼續(xù)，其他問題亦無從解決。也有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任能力、免責(zé)條件、賠償種類都屬于強(qiáng)行法的范疇，均不得改變，只有賠償數(shù)額屬于可由當(dāng)事人意思自治的準(zhǔn)據(jù)法決定的事項。例如，《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第一百零五號法》第116條規(guī)定，如果消費合同中“所指定的為一外國法律，羅馬尼亞法院可以在羅馬尼亞法律所確定的損害范圍內(nèi)依照第114條指定的外國法規(guī)定同意索賠請求”。然而，若只允許雙方當(dāng)事人的意思自治解決賠償數(shù)額問題，在兩國經(jīng)濟(jì)水平相當(dāng)、賠償數(shù)額相差不大的情況下，這種意思自治沒有什么意義。

對于侵權(quán)行為的認(rèn)定、免責(zé)條件等問題，不僅僅因為其屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)范而難以適用法院地法以外的法律，更因為這些問題會對一個侵權(quán)行為在法院地是否具有訴訟價值產(chǎn)生重大影響，而法院對于這些問題不會放棄法院地法中包含的既有規(guī)則。至于責(zé)任能力，由于法院的審判結(jié)果最終主要影響到侵權(quán)關(guān)系的當(dāng)事人，不至于影響到公共利益，因此對于這些問題，應(yīng)該允許當(dāng)事人自主決定。而對于賠償范圍和賠償數(shù)額，主要影響到雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益，更沒有必要苛求。既然當(dāng)事人約定了準(zhǔn)據(jù)法，這些問題由當(dāng)事人意思自治來決定反而更合理。

因此，對于意思自治決定事項的限制，應(yīng)該視是否對法院地的訴訟價值產(chǎn)生影響來確定，如對侵權(quán)行為的認(rèn)定和免責(zé)事由不應(yīng)交由當(dāng)事人意思自治；而對其他不會明顯影響法院地公共利益的因素，如責(zé)任能力、賠償范圍和賠償數(shù)額，應(yīng)該允許由當(dāng)事人意思自治選擇的準(zhǔn)據(jù)法來決定。

三、涉外侵權(quán)法律適用中意思自治的外部限制

（一）外部限制的類型

涉外侵權(quán)法律適用中意思自治的外部限制，指的是意思自治在適用過程中應(yīng)有一定范圍，超越這個范圍將損害其他利益，因這些利益不可減損而對意思自治產(chǎn)生的間接限制。從選法理論的系統(tǒng)架構(gòu)來看，涉外侵權(quán)法律適用中意思自治的外部限制包含如下四個方面。

1.公共秩序的限制

“公共秩序”應(yīng)被理解為一個國家的根本政策或者主權(quán)者的最高利益。違反“公共秩序”，就意味著侵害了國家或主權(quán)者的根本政策和最高利益，甚至危及其統(tǒng)治基礎(chǔ)。這當(dāng)然是任何國家都不能允許的。正因為如此，各國還把“公共秩序”的某些內(nèi)容制定成強(qiáng)制性規(guī)則，要求人們必須遵守。③參見呂巖峰：《限制當(dāng)事人意思自治問題之探討》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1993年第5期，第26頁。由于公共秩序保留是排除外國法適用的有效途徑，各國國際私法對此都作了規(guī)定，因而產(chǎn)生了公共秩序?qū)Ξ?dāng)事人協(xié)議選擇侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的限制。例如，德國《民法施行法》第6條公共秩序條款對外國法的適用做了總的限制，它規(guī)定，“其他國家的某一法律規(guī)范，如果其適用會導(dǎo)致一種與德國法律的基本原則明顯不一致的結(jié)果，則不予適用。尤其是當(dāng)其適用與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律?！边@一規(guī)定同樣適用于當(dāng)事人合意選擇的外國法的適用，構(gòu)成對當(dāng)事人“意思自治”的基本限制。④參見曾二秀：《論“當(dāng)事人意思自治”原則在侵權(quán)法律選擇中的運用》，載《中國律師和法學(xué)家》2005年第7期，第55頁?？梢?，公共秩序?qū)Ξ?dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法的否定像行使“一票否決權(quán)”那樣干凈利落，當(dāng)事人的意思自治在公共秩序面前顯得太微不足道。

此外，《羅馬條例Ⅱ》第26條規(guī)定：“因本條例而適用的任何成員國法律，只有在違反法院地公共秩序的情況下，可以被拒絕適用?！憋@然，該法規(guī)定的公共秩序的適用僅作為一種例外。①于飛：《歐盟非合同義務(wù)法律適用統(tǒng)一化》，載《法律科學(xué)》2009年第1期，第149頁。然而，法院地的公共政策可排除外國法的適用；而共同體法中已有的對非合同責(zé)任中特定問題的法律適用的規(guī)定，具有排除沖突規(guī)則而直接適用的性質(zhì)的共同體法律規(guī)定以及能排除法院地法或外國法的適用的共同體法律規(guī)定，都具有優(yōu)先適用的效力，在此情形下，當(dāng)事人無法選擇了。②參見曾二秀：《論“當(dāng)事人意思自治”原則在侵權(quán)法律選擇中的運用》，載《中國律師和法學(xué)家》2005年第7期，第56頁。雖然國際私法上的公共秩序并不完全等同于國內(nèi)民法上的公共秩序，但某種原則、政策或利益，是否屬于國際私法上的公共秩序，最終還是取決于各個主權(quán)國家自己的意愿。只要它認(rèn)為需要，甚至是基于興致，就可以把任何哪怕是微不足道的事情視作“公共秩序”，而這種場合就會限制當(dāng)事人選擇法律的自由。③參見呂巖峰：《限制當(dāng)事人意思自治問題之探討》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1993年第5期，第26頁。也就是說，即便是國際私法上的公共秩序與國內(nèi)法上的公共秩序有區(qū)別，最終決定權(quán)還是屬于各個主權(quán)國家，這意味著這種“一票否決式的權(quán)力”的本質(zhì)是不可能改變的。

但這并不意味著意思自治沒有生存空間。如前所述，對于涉外侵權(quán)的責(zé)任能力、賠償范圍、賠償數(shù)額等問題，由于其對公共秩序的影響微小，一般可實行當(dāng)事人意思自治。另外，由于“公共秩序”扮演著“最后一道安全閥”的角色，各國對其適用通常比較謹(jǐn)慎，這給意思自治在侵權(quán)法律適用中留下較大的空間。

2.強(qiáng)制性規(guī)則的限制

強(qiáng)制性規(guī)則最早被弗朗西斯卡基斯定義為“直接或必須適用的規(guī)則”，有時也稱為“直接適用的法”。它是指當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損或排除的規(guī)則。目前，許多國家的立法和國際條約都對此做了具體規(guī)定。④參見楊永華、張可：《論國際私法意思自治原則及其完善——對我國民法典草案第九編第五十條的思考》，載《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第4期，第5頁。瑞士、意大利等國的相關(guān)立法以及《羅馬條例Ⅱ》都有明確的規(guī)定。

《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第18條規(guī)定：“不論本法所指的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)予保留。”《意大利國際私法制度改革法》第17條做了類似的規(guī)定：“盡管已指定外國法，但并不排斥由于其目的和宗旨而應(yīng)予以適用的意大利法律的強(qiáng)制性規(guī)定?！边@兩種立法模式都是在總則部分對強(qiáng)制性規(guī)則的適用作了明確規(guī)定。一旦強(qiáng)制性規(guī)則得以適用，必然會在一定程度上限制當(dāng)事人通過意思自治選出的準(zhǔn)據(jù)法的適用。

《羅馬條例Ⅱ》第14條第2款規(guī)定：“所有的相關(guān)因素在引起損害事件發(fā)生時不是處于被選擇法律的國家而是其他國家，當(dāng)事人間的協(xié)議不能排除適用其他國家法律中強(qiáng)制性規(guī)則的適用。”第3款規(guī)定：“如果所有的相關(guān)因素在引起損害事件發(fā)生時處于兩個以上的成員國，當(dāng)事人對于某一成員國法律選擇的協(xié)議不能排除在成員國法院已實施的共同體法律中的強(qiáng)制性規(guī)則的適用。”上述第2款所涉案件的相關(guān)因素在一國，但法院地不在該國，這需要進(jìn)行法律選擇，而當(dāng)事人選擇的就不一定是該國法律，此時需要對當(dāng)事人的合意進(jìn)行限制。第3款是當(dāng)案件的有關(guān)因素發(fā)生于兩個或多個成員國時對當(dāng)事人合意選擇的限制。②這兩款規(guī)定都是為了確保共同體國家強(qiáng)制性規(guī)則的適用而對當(dāng)事人選擇法律的合意進(jìn)行的限制。

《羅馬條例Ⅱ》第16條規(guī)定：“本條例不限制法院地強(qiáng)行法的適用，不論其他法律是否適用于非合同義務(wù)。但是，這并不包括法院地所有的規(guī)則都不得減損，而僅指那些不考慮其他法律而該法律必須適用的優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則?！笨梢?，外國強(qiáng)制性規(guī)則的存在只影響當(dāng)事人對另一外國法律的選擇，并不影響對法院地法的選擇。而且，法院地強(qiáng)制性規(guī)則的直接適用排除了當(dāng)事人的任何選擇。對于外國的強(qiáng)制性規(guī)則，它的直接適用只能排除另一外國法的適用而不能排除法院地法的適用，法院對是否適用該外國的強(qiáng)制性規(guī)則也還有自由裁量的余地。②這是關(guān)于優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則（overriding mandatory rules）的規(guī)定，即便當(dāng)事人選擇的某一特定的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，這種優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則基于法官的自由裁量可以優(yōu)先得以適用，從而構(gòu)成對當(dāng)事人意思自治的限制。

然而實踐中，當(dāng)事人的法律選擇卻可能對不特定第三人施加不當(dāng)影響，從而產(chǎn)生消極的外部效應(yīng)。此時，個人利益與公共利益不再一致，國家干預(yù)也就成為必要。正是在此意義上，強(qiáng)制性規(guī)范成為意思自治的必要限制。①參見肖永平、龍威狄：《論中國國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范》，載《中國社會科學(xué)》2012年第10期，第118頁?！斗蛇m用法司法解釋（一）》第10條將強(qiáng)制性規(guī)則與公共利益聯(lián)系起來，則使得此條文中的公共利益與《法律適用法》第5條中的公共利益字面表述一致。但聯(lián)系該條文的表述，其更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)已被規(guī)則化的公共利益；而《法律適用法》第5條中的公共利益則實為公共秩序保留，是未明文規(guī)定的公共利益，二者仍有細(xì)微區(qū)別。

3.保護(hù)弱者利益的限制

在涉外侵權(quán)關(guān)系中，受害方相對于侵權(quán)方常處于弱勢地位。在國際侵權(quán)案件中，給弱方當(dāng)事人通過選擇適用有利法律的機(jī)會，能最大程度地保護(hù)被侵害方的權(quán)益。有一些國家在立法中明確規(guī)定可以由受害方選擇侵權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，例如，德國《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》第40條第1款規(guī)定：“基于侵權(quán)行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地國法律以代替上述法律?！边@樣的規(guī)定使受害方可以在不同的法律之間選擇一個能相對更好地保護(hù)自己合法權(quán)益的法律作為侵權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在一定程度上彌補(bǔ)其弱勢地位。這是受害方的單方意思自治，但其選擇范圍極為有限。因為這種意思自治基于保護(hù)弱者利益，但這種保護(hù)不能無限擴(kuò)大，否則會損害侵權(quán)方應(yīng)有的權(quán)利。因此，這種單方意思自治的范圍與保護(hù)弱者利益的力度共增減，需受到保護(hù)弱者利益的制約和限制。

由于意思自治原則固有的缺陷，在前述消費者與生產(chǎn)者、雇主與雇員等交易地位懸殊的當(dāng)事人之間發(fā)生的侵權(quán)行為，必須對意思自治原則給予限制，如規(guī)定當(dāng)事人選擇的法律不得剝奪弱方當(dāng)事人慣常住所地法或者慣常工作地法對其提供的強(qiáng)制性保護(hù)。這種對弱方的強(qiáng)制性保護(hù)在一定程度上限制了當(dāng)事人意思自治的適用。

由此可見，在單方意思自治中，由于其與弱者利益的保護(hù)是共生的，但這種保護(hù)又不能超過一定限度進(jìn)而減損侵權(quán)方應(yīng)有的權(quán)利。因此，這種意思自治會受到保護(hù)弱者利益的制約和限制。而為了保護(hù)弱者利益，直接適用對弱勢方有利的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，無論作為一種補(bǔ)充規(guī)則還是作為一種強(qiáng)制性規(guī)則，都將在不同程度上限制當(dāng)事人的意思自治。

4.第三人利益保護(hù)的限制

當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法也可能存在串通欺詐而損害第三人利益乃至國家利益的情形，故當(dāng)事人之間的選擇應(yīng)以不損害第三人利益為前提。第三人利益要受到合理保護(hù)，就必須對當(dāng)事人串通達(dá)成損害第三人利益的意思自治作出嚴(yán)格限制。這樣既能保護(hù)與該侵權(quán)并沒有實際聯(lián)系的第三人利益，也能防止意思自治權(quán)利被濫用。因此，不少國家和地區(qū)的立法對第三人利益保護(hù)作了規(guī)定，如瑞士、德國、日本以及《羅馬條例Ⅱ》的規(guī)定。

《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116條規(guī)定：“對法律的選擇可在任何時候作出或修改，但不應(yīng)使第三人的權(quán)利受到影響。”德國《民法施行法》第42條規(guī)定：“非合同之債權(quán)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的事件發(fā)生后當(dāng)事人可以選擇應(yīng)適用的法律，第三人的權(quán)利不受影響?！?007年日本《法律適用通則法》第16條規(guī)定了雙方當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法的改變，該條規(guī)定：“在侵權(quán)引起的訴訟發(fā)生后，雙方當(dāng)事人可以基于無因管理或不當(dāng)?shù)美岢龈淖兦謾?quán)訴訟本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。但是，這種改變不得損害享有優(yōu)先權(quán)的第三人的利益。”《羅馬條例Ⅱ》第14條第1款b項規(guī)定：“所有參與同一商業(yè)活動的當(dāng)事人，在引起損害的事件發(fā)生前通過可自由轉(zhuǎn)讓的協(xié)議選擇。選擇必須明示或者根據(jù)事實狀況合理明確推斷，并且不能損害第三人的權(quán)利。”

上述規(guī)定都是直接明確規(guī)定第三人的利益不得損害。侵權(quán)關(guān)系的雙方當(dāng)事人，即便是行使法律賦予的意思自治權(quán)利，這種意思自治處分的事項也只能限于侵權(quán)關(guān)系的當(dāng)事人，不能處分或減損第三人的權(quán)利，而惡意串通去損害第三人利益更不應(yīng)得到認(rèn)同。

由此可見，在雙方當(dāng)事人基于善意而行使意思自治去解決侵權(quán)糾紛時，通常不會受到第三人利益保護(hù)的限制，這種限制主要是為了防止當(dāng)事人串通并借助法律選擇的權(quán)利來損害第三人的利益。

（二）與合同領(lǐng)域意思自治所受外部限制的比較分析

1.限制的類型

意思自治在侵權(quán)與合同領(lǐng)域受到的外部限制的類型是不同的。在侵權(quán)領(lǐng)域，意思自治可能受到前文所述四種類型的限制，但它在合同領(lǐng)域則不盡然。

公共秩序的限制在侵權(quán)和合同法律適用領(lǐng)域都可能存在，因為一國公共秩序的存在，牽涉到整個國家以及全體公民的利益，任何國家都很難做出讓步。尤其是面對僅僅涉及個別人利益的涉外侵權(quán)或合同關(guān)系時，公共秩序必然難以減損。最終，合同當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法及其客觀適用的自由取決于法院地公共秩序的包容性。①See Christopher Bisping，“The Common European Sales Law，Consumer Protection and Overriding Mandatory Provisions in Private International Law”，International & Comparative Law Quarterly，Vol.62，No.2，2013，p.467.此種情形在侵權(quán)領(lǐng)域亦如此，因為公共秩序在法律條文中往往是總括性的規(guī)定，并非單獨針對某一特定類型的法律關(guān)系。因此，二者都會受到公共秩序的限制。

同樣，由于強(qiáng)制性規(guī)則的不可減損，使得侵權(quán)和合同法律關(guān)系中當(dāng)事人的意思自治也受到了其自身之外的限制。因為部分強(qiáng)制性規(guī)則本身就是由公共秩序演化而來。與此同時，隨著強(qiáng)制性規(guī)則的發(fā)展，其適用已經(jīng)從對公共秩序保留制度、法律規(guī)避制度的依附中擺脫出來具有了獨立的地位和作用，甚至已經(jīng)成為國際私法的基本原則或制度。②參見王立武：《國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的發(fā)展趨勢》，載《政法論叢》2012年第1期，第11-12頁。因此，在面對強(qiáng)制性規(guī)則時，無論是在侵權(quán)還是在合同法律關(guān)系中，當(dāng)事人的意思自治都不可避免受其限制。

但基于保護(hù)弱者和第三人利益的限制則在這兩個領(lǐng)域有所不同。平等原則已作為合同法律關(guān)系的基本準(zhǔn)則，進(jìn)入了各國的合同法。例如，我國《合同法》第3條就將平等作為合同基本原則加以確定，而且還賦予其三重含義。③三重含義：一是當(dāng)事人地位平等，二是權(quán)利義務(wù)對等，三是協(xié)商一致、達(dá)成合意?；诖?，合同中出現(xiàn)弱勢一方的幾率就大大減少了。而即便是出現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人地位不平等之情形，如勞動合同，也有專門立法加以特殊保護(hù)。亦或是出現(xiàn)潛在不平等的合同條款，如格式條款，也規(guī)定了在解釋該條款時傾向選擇不利于格式條款訂立方的解釋。因此，在意思自治和平等原則的雙重篩選下，基于弱者利益保護(hù)而產(chǎn)生的對意思自治的外部限制幾乎沒有存在空間。

在普通法系，一般認(rèn)為，合同的相對性源于Tweedle v. Atkins案，最終確立于19世紀(jì)。④參見楊宗仁：《簡析合同的相對性原則》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第2期，第79頁。即合同項下的權(quán)利義務(wù)只能賦予當(dāng)事人或加在當(dāng)事人身上，合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，非合同當(dāng)事人不得訴請強(qiáng)制執(zhí)行。⑤參見沈達(dá)明：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第205頁。在大陸法系，對應(yīng)概念常表述為債的相對性，在一些大陸法系國家的法典中亦有明確規(guī)定，如《德國民法典》第241條、《法國民法典》第1165條、《意大利民法典》第1372條等。即便是存在代理、權(quán)利義務(wù)的繼受、為第三人利益的合同等出現(xiàn)第三人的情形，也都有詳盡的規(guī)定，很難直接基于保護(hù)第三人利益而直接限制合同當(dāng)事人的意思自治。因此，在此種情形下，直接基于第三人利益保護(hù)而產(chǎn)生的對意思自治的外部限制幾乎沒有存在空間。

故而，侵權(quán)中意思自治的外部限制有四大類，而合同中意思自治的外部限制主要來源于公共秩序和強(qiáng)制性規(guī)則。

2.限制的方式

限制的方式，指的是意思自治所受外部限制得以實現(xiàn)的手段和途徑。侵權(quán)和合同中意思自治雖然受到相同類型限制，但其限制的實現(xiàn)途徑依然存在一些差別。

公共秩序?qū)η謾?quán)和合同中意思自治的外部限制雖然都是補(bǔ)充性的，也可稱之為“一票否決式”的，即都是作為“最后一道安全閥”來實現(xiàn)其功能，但依然存在細(xì)微差別。雖然在侵權(quán)法律適用領(lǐng)域也存在事前意思自治⑥See Mo Zhang，“Party Autonomy in Non-contractual Obligations：Rome II and Its Impacts on Choice of Law”，Seton Hall Law Review，Vol.39，No.3，2009，p.863.的情形，但因其出現(xiàn)是由于一方單獨擬定了法律選擇條款，是否構(gòu)成意思自治尚存在較大爭議，在此不便于作為例外單獨討論。通常情況下，侵權(quán)行為具有一定的隨機(jī)性和不可預(yù)測性，即便其違背了公共秩序，但由于在該侵權(quán)行為發(fā)生的過程中意思自治難以適用，公共秩序?qū)σ馑甲灾蔚南拗埔矡o從談起。但在合同訂立的過程中，合同當(dāng)事人通常不會故意去違背公共秩序，因此當(dāng)事人的合意或多或少會受到公共秩序的一些限制。這種限制即便不能影響到合同條款的具體內(nèi)容，卻也劃出了合同當(dāng)事人意思自治的底線。

強(qiáng)制性規(guī)則對侵權(quán)和合同中意思自治的限制方式亦不太相同。在侵權(quán)法律關(guān)系中，如果存在強(qiáng)制性規(guī)則可以直接調(diào)整該法律關(guān)系，則當(dāng)事人的意思自治無從適用。而合同的意思自治如果違背了強(qiáng)制性規(guī)則的規(guī)定，則會導(dǎo)致合同無效。強(qiáng)制性規(guī)則對侵權(quán)中意思自治的限制方式是取而代之，是直接的是非判斷，違背了則直接取代，沒有違背則任其適用。而對于合同中的意思自治，強(qiáng)制性規(guī)則的作用更類似于審核，通過審核則繼續(xù)適用，沒有通過審核則合意無效，并非直接取代。與侵權(quán)和合同相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)則自身內(nèi)容的不同直接導(dǎo)致了這種區(qū)別的存在，但這種限制方式的區(qū)別卻有助于區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)則對二者的限制。

此外，損害第三人利益的合同中意思自治所受限制又有一定特殊性。例如，依據(jù)我國《合同法》第52條的規(guī)定，若合同訂立的意圖就在于損害第三人利益，則合同無效。此種情形雖然是為了保護(hù)第三人利益，但同樣也是因為其觸犯了法律的強(qiáng)制性規(guī)則，因而直接界定為保護(hù)第三人利益而對意思自治做出限制，不甚恰當(dāng)。雖然法律的規(guī)定也考慮到保護(hù)第三人利益，但在解釋這種現(xiàn)象時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先運用法律規(guī)定來解釋，從這個角度來看，將其界定為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)則更合適。但無論限制的依據(jù)是法律的強(qiáng)制性規(guī)定還是保護(hù)第三人利益，其限制的方式都是補(bǔ)充審核性質(zhì)的。

（三）外部限制的特點

因此，與合同領(lǐng)域的意思自治相比，侵權(quán)領(lǐng)域意思自治受到的外部限制有以下特點：

第一、后起之秀。意思自治經(jīng)杜摩蘭的系統(tǒng)論述后，在合同的法律適用領(lǐng)域得到迅速發(fā)展，成為合同準(zhǔn)據(jù)法選擇的最基本的原則。隨著時間的推移，在多種因素的共同作用下，意思自治逐漸實現(xiàn)向侵權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)張。意思自治出現(xiàn)在侵權(quán)領(lǐng)域的時間相對較晚，與之共生的外部限制自然也出現(xiàn)較晚。但這種外部限制有其獨特性，并在司法實踐中占有一席之地，有后來居上之勢，可謂后起之秀。

第二、限制類型多。侵權(quán)中意思自治受到的外部限制種類更多。這與侵權(quán)和合同這兩種不同的法律關(guān)系自身的特性有著不可分割的關(guān)系。正是二者自身的特性決定了侵權(quán)領(lǐng)域意思自治受到的外部限制類型更多。一方面，侵權(quán)領(lǐng)域引入意思自治的時間較晚，作為一種新的靈活性較強(qiáng)的法律適用規(guī)則，其適用會帶來較多不確定因素。不確定因素越多，其適用結(jié)果的可預(yù)測性也越低。為了增強(qiáng)適用結(jié)果的可預(yù)見性，有效的做法就是對這種規(guī)則施以更多的限制，降低其適用的靈活性。另一方面，由于新型的侵權(quán)行為不斷涌現(xiàn)，侵權(quán)關(guān)系類型的多樣化成為一種趨勢，①參見王利明：《侵權(quán)行為法的發(fā)展趨勢［上］》，載中國民商法律網(wǎng)http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=27378，訪問時間：2014年1月16日。加之侵權(quán)行為自身的特性使其與其他法律制度的聯(lián)系更緊密，而這些相關(guān)制度又在不同程度上具有不可減損性，最終使意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域受到了更多類型的外部限制。

第三、限制事項少。限制事項少是指其外部限制直接針對的具體事項較少，主要因為以下兩個方面的原因：其一，侵權(quán)中意思自治決定的具體事項有限，該事項沒有意思自治適用的余地，其受到的外部限制自然也無從談起。沒有意思自治適用的余地雖然可算是一種最嚴(yán)苛的限制，但這種限制的產(chǎn)生原因可能是其他多種因素作用的結(jié)果，如既存規(guī)則有效適用剝奪其存在空間以及對新規(guī)則的審慎態(tài)度等，與外部限制無關(guān)。從這個角度看，限制事項少是由于侵權(quán)中意思自治自身決定的事項少造成的，而意思自治決定的事項越少，其外部限制能起作用的事項自然也越少。其二，對于侵權(quán)中意思自治能作用到的事項，意思自治也未必能起到主導(dǎo)作用從而決定法律的適用。此時，意思自治未能對某個具體事項產(chǎn)生決定性影響，其結(jié)果自然不能歸結(jié)為外部限制因素決定的。而對于這種意思自治“參與性”的事項，也難以歸為外部限制決定的事項之列。

第四、限制幅度大。限制幅度大是指侵權(quán)中幾種類型的外部限制一旦與當(dāng)事人的合意關(guān)聯(lián)時，往往對當(dāng)事人合意的約束力度較大。例如，侵權(quán)當(dāng)事人雖然通過達(dá)成合意選擇了準(zhǔn)據(jù)法，但準(zhǔn)據(jù)法決定的事項有限。雖然有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)決定侵權(quán)行為的所有問題，即對侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任能力、補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償數(shù)額、免責(zé)條件都應(yīng)由侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法決定，由同一法律決定。①參見周幫揚：《“意思自治”在涉外侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展原因探析》，載《江漢論壇》2004年第8期，第115頁。但大部分國家卻只將事人選擇的法律用來決定賠償數(shù)額。由于侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任能力、免責(zé)條件、賠償種類可能與強(qiáng)制性規(guī)則聯(lián)系密切，而使得針對這些事項的意思自治不得不妥協(xié)讓步，難以產(chǎn)生實際效果。由此觀之，在外部限制的影響下，當(dāng)事人意思自治的效果是大打折扣的，達(dá)成的合意可能只決定個別具體事項。

四、結(jié)論及我國相關(guān)立法的完善

綜合上述分析，可以得出結(jié)論及建議如下：

第一，盡管對意思自治引入侵權(quán)法律適用領(lǐng)域有拒絕和支持兩種態(tài)度，但支持意思自治在確定侵權(quán)法律適用時發(fā)揮一定作用的觀點被越來越多的國家立法和學(xué)者所采納。形成這種趨勢的原因可歸納為：（1）理論學(xué)說的鋪墊；（2）傳統(tǒng)規(guī)則的不足；（3）意思自治的優(yōu)越性；（4）侵權(quán)法律關(guān)系的多樣化；（5）侵權(quán)法功能的轉(zhuǎn)變；（6）提高訴訟效率的需要。正是這些因素的共同作用，才使意思自治得以引入侵權(quán)法律適用領(lǐng)域。

第二，意思自治在引入侵權(quán)法律適用領(lǐng)域后受到了不同層次、不同類型的限制：首先是基于意思自治特定內(nèi)涵而對其自身產(chǎn)生的直接限制；其次是意思自治所受到的來自外部的不可減損利益的間接限制。事實上，意思自治還會受到特殊侵權(quán)規(guī)則的額外限制，囿于主題所限，本文沒有討論。

第三，涉外侵權(quán)法律適用中的意思自治所受到的直接限制主要包括五個方面：一是對意思自治主體的限制；二是對準(zhǔn)據(jù)法選擇范圍的限制；三是對意思自治時間的限制；四是對意思自治表示方式的限制；五是對意思自治決定事項的限制。這些限制基于意思自治自身的要求，與意思自治在其他領(lǐng)域受到的限制沒有差別。

第四，涉外侵權(quán)法律適用中的意思自治受到來自外部的不可減損利益的間接限制主要包括四個方面：一是公共秩序的限制；二是強(qiáng)制性規(guī)則的限制；三是基于弱者利益保護(hù)的限制；四是基于第三人利益保護(hù)的限制。前兩個方面的限制沒有特殊性，后兩個限制因侵權(quán)的特殊性質(zhì)而有所不同。為了保護(hù)弱者利益，直接適用對弱方有利的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，無論作為補(bǔ)充規(guī)則還是強(qiáng)制性規(guī)則，都在不同程度上限制了當(dāng)事人的意思自治。另一方面，只要侵權(quán)雙方當(dāng)事人基于善意行使法律選擇權(quán)，通常不會受到第三人利益保護(hù)的限制，這種限制主要是為了防止侵權(quán)關(guān)系當(dāng)事人串通并借助法律選擇權(quán)來損害第三人的利益。因此，第三人利益保護(hù)對于侵權(quán)當(dāng)事人意思自治的限制是極為有限的。因此，除公共秩序和強(qiáng)制性規(guī)則帶來的限制以外，意思自治在侵權(quán)法律適用領(lǐng)域受到的外部限制非常有限。

第五，侵權(quán)與合同中意思自治受到的外部限制，從限制的類型、限制的方式以及限制的事項來看，有相似亦有不同。從限制的類型來看，保護(hù)弱者利益和第三人利益保護(hù)是侵權(quán)中意思自治面臨的特有類型。從限制的方式來看，由于侵權(quán)行為具有隨機(jī)性和不可預(yù)測性，公共秩序?qū)σ馑甲灾蔚南拗圃谇謾?quán)行為的過程中無從談起，但公共秩序?qū)σ馑甲灾蔚南拗茀s能在合同訂立的過程中有所體現(xiàn)。強(qiáng)制性規(guī)則對侵權(quán)中意思自治的限制方式是取而代之，而對于合同則是類似于審查的性質(zhì)。從限制的事項來看，公共秩序和強(qiáng)制性規(guī)則對侵權(quán)和合同中意思自治的限制是類似的，但是由于債的內(nèi)容不同，二者對意思自治的具體事項的限制卻各有側(cè)重。

第六，我國相關(guān)立法的完善。我國關(guān)于涉外侵權(quán)法律適用的意思自治主要規(guī)定在《法律適用法》的三個條款中。第44條是關(guān)于一般侵權(quán)法律選擇的規(guī)定，該條中的意思自治是一種雙方非定向意思自治。第45條是關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)的法律選擇的規(guī)定，該條中的意思自治是一種單方定向意思自治。第50條是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律選擇的規(guī)定，該條中的意思自治是一種雙方定向意思自治。這些條款形成了以一般侵權(quán)為原則，特殊侵權(quán)為例外，分別適用各自不同規(guī)定的較為完整的侵權(quán)法律選擇體系。因此，意思自治在我國侵權(quán)領(lǐng)域中的表現(xiàn)形式比較靈活多變。但規(guī)則越靈活，對規(guī)則適用者的要求就越高。意思自治作為一種新的法律選擇方式被引入涉外侵權(quán)法律適用領(lǐng)域，應(yīng)該與既有規(guī)則協(xié)調(diào)適用，為實現(xiàn)當(dāng)事人之間利益的協(xié)調(diào)、達(dá)到公平合理的效果而提供便利。從這個意義上說，我國應(yīng)該盡快明確界定侵權(quán)行為地、經(jīng)常居所地、當(dāng)事人意思自治和第三方的合法利益等概念。對于《法律適用法司法解釋（一）》第8條第1款規(guī)定的當(dāng)事人合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的時間，本文更傾向于意思自治的時間限定在第一次開庭之前，但應(yīng)允許當(dāng)事人變更以前所作的選擇。關(guān)于《法律適用法司法解釋（一）》第10條涉及的公共利益，為已被規(guī)則化的公共利益，而《法律適用法》第5條中的公共利益，實為公共秩序保留，是未明文規(guī)定的公共利益，二者側(cè)重點有所不同。

自《法律適用法》施行以來，出現(xiàn)了一些與侵權(quán)中意思自治相關(guān)的案例①案例資料來源于“北大法寶”和“北大法意”數(shù)據(jù)庫，搜索關(guān)鍵字為“涉外侵權(quán)”，收集的案例均為判決日期在2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》施行以后，截止日期至2013年7月15日。計25例。從準(zhǔn)據(jù)法選擇的過程來看，通過當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法的案例共8例，占32%比重，其中7例是對《法律適用法》第44條的運用，1例是對《法律適用法》第50條的運用。總體來看，意思自治原則在引入侵權(quán)領(lǐng)域后得到了較好的運用。而從準(zhǔn)據(jù)法的選擇結(jié)果來看，除一例適用國際公約作為準(zhǔn)據(jù)法的海事海商案例②（2009）甬海法事初字第32號民事判決書。外，其他24例全部適用我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這一方面是由于法官對于我國法律更為熟悉，便于對準(zhǔn)據(jù)法的準(zhǔn)確適用；另一方面，通過適用我國法律，可以更好地適用其中的強(qiáng)制性規(guī)則，在維護(hù)我國法律的同時減少對我國公共利益的侵犯。

（責(zé)任編輯：卜 璐）

The Limitation on the Principle of Party Autonomy in the Choice of Law Rules for Tort

Xiaο Yοngping Zhang Chi

Ever since the principle of party autonomy has entered the field of the applicable law for torts，the limitation to this principle has attracted the attention of legislators and scholars across the world. Because of the different attitudes held against the principle of party autonomy in the conflict of Law rules on tort，there existed a number of legislative modes in this perspective. It can be inferred from five perspectives of the principle of party autonomy，namely，the subject，scope，time，declaration of intention and object. Public policy，mandatory rules，the protection of the benefits of the weak and the third party，on the other hand，indicate the outer limits of the principle of party autonomy. The aforementioned limits should be taken into consideration in the legislation and practice in China.

applicable law for tort；party autonomy；public policy；mandatory rules

D923.7

A

2095-7076(2014)01-0090-12

*武漢大學(xué)國際法研究所教授，教育部長江學(xué)者。

**武漢大學(xué)國際法研究所博士研究生。