民辦教育合理回報制度的法律解讀
——基于《民辦教育促進法》的分析

李 柏 楊

(中國政法大學 法學院, 北京 100088)

民辦教育合理回報制度的法律解讀
——基于《民辦教育促進法》的分析

李 柏 楊

(中國政法大學 法學院, 北京 100088)

分析了民辦教育及合理回報制度的內(nèi)涵及性質(zhì),研究了合理回報制度的法律規(guī)范和實際案例。認為,應(yīng)對民辦學校進行分類,并用多元化的手段鼓勵民間資本投入民辦學校建設(shè),從而更好地為社會提供公共服務(wù)。

民辦教育; 合理回報制度; 《民辦教育促進法》

《民辦教育促進法》中沒有對民辦教育進行明確定義,但是,該法第2條規(guī)定:“國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人,利用非國家財政性經(jīng)費,面向社會舉辦學校及其他教育機構(gòu)的活動,適用本法。”由此可見,民辦教育可以概括為國家機構(gòu)以外的公民、法人、其他組織,利用非國家財政經(jīng)費,通過舉辦學?；蚱渌逃龣C構(gòu)的方式,面向社會大眾從事的教育活動。

一、 民辦教育的性質(zhì)

關(guān)于教育的性質(zhì),我國歷來是堅持“教育公益性”這一理念的。1995年《教育法》第8條規(guī)定“教育活動必須符合國家和社會公共利益?！薄睹褶k教育促進法》第3條也明確規(guī)定“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”。然而,合理回報制度的出現(xiàn)讓人們對教育的公益性目的產(chǎn)生懷疑。因為無論如何,合理回報都體現(xiàn)了一定的營利性,這讓人們思考,公益性與營利性是不是一對不可調(diào)和的矛盾。

這不是一個新的問題,國外早已有對此問題的探討,比如19世紀末期日本制定民法典的時候?qū)Υ司陀猩钊氲奶接?。在日?營利性與公益性是一組對應(yīng)的概念,因此《日本民法典》規(guī)定了營利法人與公益法人兩種類型[1]。然而,隨著公民社會的逐漸形成和非政府組織的發(fā)展,越來越多的組織呈現(xiàn)互益性的特征,以謀求組織成員的共同利益為目的而成立,此時再以公益和營利這一標準對社會組織進行二元劃分不再合理。因為與營利性相對應(yīng)的概念是非營利性。非營利性包括公益性,也包括互益性(既非營利性,也非公益性,而是體現(xiàn)成員共同利益)。因此,營利性與公益性并不是同一層次上的概念,將兩者對立并不恰當。許多反對合理回報的人正是從教育的公益性角度出發(fā),認為教育當然不應(yīng)當營利。然而,教育公益性的特征,卻不能否認民辦學校的出資人對投資回報的要求?，F(xiàn)實中,許多民辦學校的投資者是希望營利的,而且很多民辦學校在營利。有營利才能激發(fā)人們投身教育事業(yè)的熱情,并且能更好地提供公共服務(wù)。這也是立法者設(shè)計并采納這一制度的非常重要的原因。因此,將民辦教育一概視為“不能營利”是不恰當?shù)?。因?從是否營利這一標準,可將民辦學校分為營利性和非營利性兩類。

二、 民辦教育機構(gòu)的法律地位

民辦教育機構(gòu)的法律地位的問題是民辦教育機構(gòu)在法律上是何種類型的社會組織的問題。1999年的《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第4條第1款中明確規(guī)定民辦學校是民辦非企業(yè)。但是,有學者認為,將民辦學校劃歸為民辦非企業(yè),不僅在制度設(shè)置上另眼看待民辦學校,有失公平,而且還極易強化包括政府部門及其管理者在內(nèi)的社會各層面對民辦教育的歧視[2]。這樣的論述是有道理的,其背后反映的是我國民辦教育分類管理制度的缺失。民辦非企業(yè)具有非營利性,這與部分民辦教育機構(gòu)的營利性特征并不一致,因此將民辦學校全部歸為民辦非企業(yè)是不恰當?shù)?。?jù)此可以說,營利性民辦學校就是民辦企業(yè),非營利性民辦學校則是民辦非企業(yè)。

三、 合理回報制度規(guī)范分析

1.立法選擇

合理回報制度是在《民辦教育促進法》立法過程中備受關(guān)注且廣泛討論的內(nèi)容。在形成草案(一審稿)及人大常委會的歷次審議中,合理回報制度都是熱議的話題。立法過程就是一個多方博弈的過程,法律的形成就是一個不斷談判、不斷讓步的結(jié)果?！睹褶k教育促進法(草案)》*2001年12月,法律起草小組將《民辦教育促進法(草案)》提交給全國人大常委會,2002年6月,全國人大常委會委員長會議決定將《草案》交付第九屆全國人大常委會審議,此后經(jīng)過4次審議,《民辦教育促進法》于2002年12月由第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議通過。采取的是允許出資人取得合理回報的態(tài)度。起草小組認為,為了鼓勵投資舉辦民辦教育的積極性,應(yīng)當給予投資者一定的“合理回報”。因為我國的民辦學校大都是投資辦學,捐資辦學的比較少,因此規(guī)定給予“合理回報”有利于鼓勵投資者的積極性,而且現(xiàn)實中許多民辦學校已經(jīng)在拿回報了[3]26。合理回報是從實際出發(fā)的一個折衷方案。一方面,現(xiàn)實中許多學校已經(jīng)在營利,為了鼓勵投資興辦民辦教育的積極性,必須給出資人一定的剩余索取權(quán);另一方面,上位法律、社會主義國家教育事業(yè)的形象,以及人們長期形成的教育的公益性觀念,都決定了不能在法律中出現(xiàn)允許學校營利的詞匯。在這種情況下,起草小組最后采取了折衷的方案,提出“合理回報”一詞,以區(qū)別于營利,避免了與《教育法》的沖突,同時又實現(xiàn)了給出資人一定獎勵的理念[3]27。

此后,在全國人大的審議中,合理回報的存廢問題引發(fā)了激烈的討論,但是,主張完全擯棄合理回報制度的聲音一直沒有占上風。在成文法國家,法律的制定有一定的滯后性,這可以體現(xiàn)為法律是對現(xiàn)實情況的一種確認,使現(xiàn)實中已經(jīng)存在并且長期運行的制度合法化、規(guī)范化。《民辦教育促進法》的立法過程也體現(xiàn)了這一理念,這樣的初衷是好的,但是立法者有時會欠缺體系化的思考,在考慮其現(xiàn)實意義的前提下,有些規(guī)范難以與我國的法律體系相容,或與既有制度、原則、理念相沖突。所以立法者似乎總在尋找一個不沖突的法律空間,認為在這樣的空間內(nèi)這些制度能夠良好運行。所以我國的一些法律規(guī)范總是讓人感覺不倫不類。然而,這并不是一個體系化、規(guī)范化的思考過程的結(jié)果,這些法律用語也并不是邏輯化的語言。如果邏輯上的固有矛盾不破除,僅從為法律規(guī)范尋找一個可能存在的空間的角度來思考問題,這最終必然會破壞法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性。

2.法律依據(jù)

合理回報制度的直接依據(jù)見于《民辦教育促進法》第51條:“民辦學校在扣除辦學成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費用后,出資人可以從辦學結(jié)余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”2004年國務(wù)院通過的《民辦教育促進法實施條例》則對合理回報制度有比較詳細的規(guī)定。由這些法律、法規(guī)可以得出以下結(jié)論:①出資人是否要求合理回報要在民辦學校章程中寫明;②合理回報的比例由民辦學校確定,但是法律對其有一定的限制;③確定比例之前,應(yīng)當向社會公開與其辦學水平和教育質(zhì)量有關(guān)的材料和財務(wù)狀況;④出資人抽逃資金或挪用辦學經(jīng)費的,不得取得回報。

3.性質(zhì)

關(guān)于合理回報的性質(zhì),主要有“利潤說”和“獎勵說”兩種觀點[4]。利潤說認為,投資就要有收益,合理回報純粹是一種營利。獎勵說則認為,為了鼓勵民間資本投入民辦教育事業(yè),合理回報是政府對出資人的一種有條件的獎勵。從《民辦教育促進法》的立法目的上看,合理回報應(yīng)當視為獎勵。但是,從法律法規(guī)的內(nèi)容及現(xiàn)實情況上看,又很難說合理回報沒有利潤的性質(zhì),這與之前探討民辦教育的性質(zhì)是一致的。這一問題,應(yīng)當回到民辦教育的性質(zhì)這一問題來探討。民辦教育本身不能說就是公益性的,或者就是營利性的。這一問題的本質(zhì)還是在于對于教育“公益性”的根深蒂固的觀念及缺乏對社會組織進行類型化、體系化的思考。對于營利性民辦學校,回報就是利潤;對于非營利性民辦學校,政府可以采取行政獎勵以資鼓勵,而不是通過合理回報這種容易引起人們懷疑的制度來進行獎勵。因為民辦非企業(yè)的出資人對出資財產(chǎn)不再享有剩余索取權(quán),此時再說合理回報顯然與法理不符。因此,筆者認為,現(xiàn)有法律對合理回報的規(guī)定是以獎勵為立法目的,卻以利潤作為立法模式的一種扭曲的制度。

四、 實證分析

《民辦教育促進法》從出臺至今已有十余年之久。這些年里,司法實踐中有一些涉及合理回報制度的糾紛,其中大多屬于民事糾紛。筆者試圖從司法實踐中探求合理回報制度在現(xiàn)實中的運行情況及現(xiàn)實中存在的問題,進而反思合理回報的性質(zhì)及合理回報制度的存在價值。

從筆者找到的近些年的司法判決中可以看出,一個最核心的問題是合理回報是不是一種權(quán)利?這一問題又回到了合理回報制度的屬性問題上來。從《民辦教育促進法》的立法目的上看,合理回報應(yīng)當視為一種有限制的獎勵[3]65。據(jù)此,合理回報不應(yīng)當是一種權(quán)利,因為權(quán)利有可主張性。然而,現(xiàn)實中獲得合理回報常常被視為獲利,合理回報因此被視為一種獨立的財產(chǎn)性權(quán)利。

在上海有這樣一個案例:甲銀行是乙公司的債權(quán)人,乙公司作為出資人興辦了民辦學校丙學院,并將其一處有爭議的土地使用權(quán)授讓給丙學院使用(該土地是乙公司唯一可執(zhí)行財產(chǎn)),該土地已過戶,丙學院卻沒有辦學章程和開辦資金。甲銀行便以乙公司無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),惡意損害債權(quán)人債權(quán)為由提起撤銷權(quán)訴訟。

本案焦點之一在于乙公司的行為是不是無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為。一審法院判決甲銀行敗訴。二審法院認為:乙公司將爭議土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙學院是以乙公司享有合理回報權(quán)為代價的,不是無償轉(zhuǎn)讓。最終駁回甲銀行上訴,維持原判。

在本案中,合理回報被視為一種獨立的財產(chǎn)性權(quán)利,而且還成為了不履行債務(wù)的抗辯事由,不僅在出資階段可以抗辯,而且在民辦學校運營中只要處于虧損狀態(tài),乙公司都可以拒絕履行債務(wù)。而現(xiàn)實中,出資人比較容易控制民辦學校,這種“虧損”的狀態(tài)可以一直延續(xù),這實為逃避債務(wù)提供了一個溫床。承認合理回報是可以主張的財產(chǎn)性權(quán)利,顯然給獲取利潤披上了一層“合理”的外衣。

另外一個問題則是合理回報能否繼承。如果承認了合理回報是一種財產(chǎn)性權(quán)利,那么合理回報應(yīng)當是可以繼承的。司法實踐中有下面這樣一個案例。洪敬秋與洪獻忠共同出資,在安徽黃山舉辦了一所民辦學校,洪敬秋是校長、法定代表人。后洪敬秋意外死亡,其妻洪文琴、其子洪紹軒要求繼承學校法定代表人的資格并繼承民辦學校的出資額,與洪獻忠及學校發(fā)生糾紛,遂訴至法院。一審黃山中院判決確認洪文琴、洪紹軒的股份。二審安徽高院在請示了最高法院以后作出判決,認為民辦學校以公益為目的,享有法人財產(chǎn)權(quán),學校成立后不再歸出資人所有,因此出資額不得繼承,但對出資額所形成的財產(chǎn)利益(包括合理回報)可以依據(jù)《民辦教育促進法》和《繼承法》繼承。

二審法院對于出資額不能繼承的看法是符合財團法人*民辦非企業(yè)實際上是財團法人基于某種目的由財產(chǎn)組成的集合,而非由人組成的集合。我國《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定民辦非企業(yè)可以登記為法人、合伙、個體。其中后兩種規(guī)定與民辦非企業(yè)的非營利性和財產(chǎn)獨立性相背離,立法應(yīng)當擯棄。因此,在確認民辦非企業(yè)可以登記為法人的前提下,民辦非企業(yè)實為一種財團法人。理論的。在這里需要說明的是,我國的民辦非企業(yè)從法律性質(zhì)上看,實為財團法人,民辦學校是民辦非企業(yè)的一種。根據(jù)財團法人制度的一般原理,民辦學校的舉辦者在出資行為完成后,便與民辦學校這一財團法人脫離關(guān)系,法人按照章程的規(guī)定獨立運作[5]。舉辦者的出資也成為財團法人的獨立財產(chǎn),出資人對該財產(chǎn)不再享有任何利益。然而我國恰恰規(guī)定了合理回報制度,如果肯定合理回報可以繼承,就是承認合理回報是一種財產(chǎn)性權(quán)利,既然繼承人對出資額不享有繼承權(quán),那么對于在此原權(quán)利基礎(chǔ)上派生的合理回報又為什么可以繼承呢?可以看出,二審法院對于出資額和合理回報能否繼承的觀點邏輯上是前后矛盾的。此外,根據(jù)《民辦教育促進法》的立法目的,合理回報應(yīng)當被視為一種獎勵,但根據(jù)法條的表述,合理回報就是一種可以“約定的利潤”,那么既然是利潤,當然可以繼承。因此,對于合理回報能夠繼承發(fā)生爭議是由于該制度本身性質(zhì)不明確所致。如果按照法條的規(guī)定,合理回報就是被繼承人合法的財產(chǎn),可以繼承。但是從法理上分析則會發(fā)現(xiàn),一個沒有繼承權(quán)的原權(quán)利基礎(chǔ)上派生的利益,是不能繼承的。

這體現(xiàn)了“獎勵說”作為立法所采納的學說與具體制度之間有著不可調(diào)和的內(nèi)在矛盾,同時也體現(xiàn)了對民辦學校進行體系化分類的思維的欠缺。如果將民辦學校明確分為兩類,一類是營利性的,一類是非營利性的,那么對于營利性的民辦學校,就應(yīng)該按照對企業(yè)法人的有關(guān)規(guī)定進行約束,對于非營利性的民辦學校,則依據(jù)財團法人的理論,舉辦者在出資以后即與財團相分離,不得主張任何財產(chǎn)性之利益,也就避免了合理回報這一矛盾又尷尬的制度的產(chǎn)生。

五、 結(jié) 論

由以上論述及案例分析可以看出,司法實踐中合理回報被視為一種獨立的財產(chǎn)性權(quán)利,可以主張、可以繼承,也可以成為不履行債務(wù)的抗辯事由,更有甚者,法院在判決中直接提出合理回報就是一種分紅(見河南省駐馬店市中級人民法院民事判決書:王翠英與徐加興合伙糾紛上訴案)。這些與合理回報作為獎勵的出發(fā)點越走越遠。我國之所以不對民辦學校進行分類,是因為在教育公益性的這一政策背景下,規(guī)定民辦教育可以營利與上位法相沖突,民辦教育可以營利將成為一個不合法的制度。實際上,我國許多制度都存在這樣尷尬的問題。如果規(guī)定了一個合理的制度,那么它可能就是不合法的,主要是與上位法沖突。在我國,法律與政策有較強的聯(lián)系,法律的修改亦十分緩慢,寄希望法律修改,為制度正名很多時候僅僅是學者的良好愿望。一些合理的制度難以納入到法律中來,無疑是一件憾事。所以,立法者就會在有限的法律空間內(nèi)為這些制度尋找一個合法的地位。

在不對民辦學校進行分類的情況下,合理回報制度還會出現(xiàn)更多新的法律問題,而且《民辦教育促進法》中的固有矛盾也依然無法解除。將一個缺乏法理支持的政策性概念寫入法律,會帶來一系列的法律問題。然而,立法者可以轉(zhuǎn)變思路,用其他的激勵手段鼓勵人們投身于(非營利性的)民辦學校的建設(shè),更好地為社會提供多樣化的公共教育服務(wù)。

[1] 稅兵. 民辦學?！昂侠砘貓蟆敝疇幍乃椒ㄆ平鈁J]. 法律科學:西北政法大學學報, 2008(5):152-160.

[2] 鞏麗霞. 民辦高校法人屬性研究:基于“民辦非企業(yè)單位”法人登記的分析[J]. 教育發(fā)展研究, 2010(18):11-15.

[3] 程化勤.《民辦教育促進法》制定過程研究[M]. 北京:北京大學出版社, 2012.

[4] 王茜,肖晗. 產(chǎn)權(quán)視野下的民辦學校合理回報制度重構(gòu)[J]. 行政與法, 2011(3):86-89.

[5] 葛云松. 中國的財團法人制度展望[J]. 北大法律評論, 2002(1):173-191.

【責任編輯李艷】

LegalInterpretationofaReasonableReturnonPrivateEducationSystem——Based onLawforPromotionofPrivateEducation

LiBaiyang

(School of Law, China University of Politics and Law, Beijing 100088, China)

The nature of private education and reasonable return system are analyzed. The legal norms of reasonable return system and actual cases are studied. It is considered that, private schools should be classified, and a wide range of means should be used to encourage private capital investing in the construction of private schools, which can provide better public services for the society.

private education; reasonable return system;LawforPromotionofPrivateEducation

2014-05-07

李柏楊(1991-),男,遼寧沈陽人,中國政法大學碩士研究生。

2095-5464(2014)05-0640-04

D 922.16

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