論公司對外擔(dān)保合同的效力

冉克平

摘 要：《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規(guī)范，僅是公司的內(nèi)部管理規(guī)范。除非公司證明債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對外擔(dān)保，否則公司的對外擔(dān)保行為有效；若公司章程未就對外擔(dān)保事項作規(guī)定，應(yīng)將對外擔(dān)保作為董事會的決議事項，使擔(dān)保權(quán)人、公司、公司自身的債權(quán)人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當(dāng)?shù)钠胶?。在對外?dān)保合同無效時，《擔(dān)保法》及其司法解釋過于注重對債權(quán)人的保障而忽略了對公司利益的維護(hù)，有必要予以適當(dāng)修正。

關(guān)鍵詞：公司對外擔(dān)保 合同效力 利益平衡

中圖分類號：DF41191 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0100-07

一、問題的提出

公司對外擔(dān)保，是公司為擔(dān)保他人的債務(wù)，以其資產(chǎn)或信用與債權(quán)人訂立對外擔(dān)保合同的行為，其形式不僅包括物的擔(dān)保，例如抵押、質(zhì)押等，還包括人的擔(dān)保即保證?，F(xiàn)行《公司法》第16條第1款明確肯定公司具有對外擔(dān)保的權(quán)利，并規(guī)定依據(jù)公司章程，公司董事會和股東（大）會的決議是對外擔(dān)保的必經(jīng)程序。該法第149條第3款相應(yīng)規(guī)定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。

《公司法》第149條第3款存在以下問題：（1）如果公司章程規(guī)定應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議，而董事會違反該規(guī)定作出決議，進(jìn)而董事或經(jīng)理以公司財產(chǎn)或信用為他人提供了擔(dān)保，該擔(dān)保合同的效力如何？（2）如果公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保事項，公司董事會作出對外擔(dān)保的決議，繼而董事或經(jīng)理以公司財產(chǎn)或信用為他人提供了擔(dān)保，該擔(dān)保合同的效力又如何？（3）若公司對外擔(dān)保無效，如何確立公司、債權(quán)人以及董事、經(jīng)理的責(zé)任？筆者擬圍繞《公司法》第149條第3款的理解與適用，分析公司對外擔(dān)保合同的效力。

二、違反公司章程中的擔(dān)保事項之時對外擔(dān)保合同的效力

公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，通常由董事長、經(jīng)理代表公司與債權(quán)人為之。但是，從《公司法》第16條的文義看，公司為他人提供擔(dān)保之前，須經(jīng)董事會或者股東會決議。至于究竟是由董事會還是由股東會作出對外擔(dān)保的決議，則可以由公司章程予以規(guī)定。①值得注意的是，若公司章程規(guī)定應(yīng)由董事會作出對外擔(dān)保的決議，但股東會代替董事會就具體事項作出同意對外擔(dān)保的決議，并由董事長或經(jīng)理代表公司訂立擔(dān)保合同時，應(yīng)該認(rèn)為該對外擔(dān)保合同是有效的。理由在于：股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，具有修改公司章程的權(quán)限。若其作出同意對外擔(dān)保的決議，則視為對公司章程的變更。②在程序上，依據(jù)《公司法》第44條第2款的規(guī)定，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

理論上引起爭議的是，若公司章程明確規(guī)定應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議，但董事會違反公司章程的規(guī)定，就具體事項作出同意對外擔(dān)保的決議，且由董事長或經(jīng)理代表公司，并向債權(quán)人出示董事會決議的情況下與其訂立擔(dān)保合同時，該對外擔(dān)保合同的法律效力如何？

對此，有學(xué)者認(rèn)為，違反《公司法》第16條或第122條規(guī)定的公司對外擔(dān)保應(yīng)該屬于無效的擔(dān)保。從《公司法》第16條和第122條的規(guī)定來看，這兩條規(guī)則主要是針對公司對外訂立擔(dān)保合同的程序性要求。而依據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，對外擔(dān)保合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)為無效。③

筆者認(rèn)為，《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規(guī)范，僅是公司的內(nèi)部管理規(guī)范。除非公司證明債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對外擔(dān)保，否則公司的對外擔(dān)保行為有效。具體理由如下：

其一，公司章程僅對公司內(nèi)部人發(fā)生效力，對于公司外部人，如債權(quán)人或者其他任何第三人不發(fā)生拘束力。早期公司法理論認(rèn)為，公司章程一旦公開，就推定第三人應(yīng)當(dāng)知曉其中的內(nèi)容。因此，公司章程中規(guī)定的目的事業(yè)范圍以及對董事會或法定代表人權(quán)限的限制，公司的董事會與法定代表人均不可逾越，否則其行為無效，這就是“越權(quán)無效規(guī)則”。④ 這一理論的依據(jù)有二：一是保障公司的投資者，讓其知道投資款項的用途；二是保障公司的債權(quán)人，確定可以用作清償債務(wù)的款項不會亂花在沒有認(rèn)可的業(yè)務(wù)上。⑤然而，推定第三人知曉公司章程的這一規(guī)則，對于許多不知情的善意相對人而言產(chǎn)生了不公平的現(xiàn)象，即使是因疏忽而不知情者，其所負(fù)擔(dān)的責(zé)任也過重。因此，許多國家的公司法廢除了越權(quán)行為無效規(guī)則。例如《歐共體第1號公司法指令》第9條第2款規(guī)定：“公司章程或者有決議權(quán)的公司機(jī)關(guān)對于公司機(jī)關(guān)權(quán)力的限制，不得被公司利用對抗第三人，即使這些限制已經(jīng)公告也是如此?！庇?989年修改后的《公司法》第711條A（1）規(guī)定：“僅僅因為某事項已在公司注冊處的存檔文件中被披露（因而能夠調(diào)查）或可以到公司調(diào)查，一個人不應(yīng)被視為知道任何事項?！?/p>

我國現(xiàn)今公司法理論認(rèn)為，公司章程只對公司內(nèi)部人發(fā)生效力，對于公司外部人，如債權(quán)人或者其他任何人不具有拘束力。⑥《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”從本條的立法宗旨看，法人的內(nèi)部規(guī)定及其法定代表人的權(quán)限不應(yīng)對合同的相對人構(gòu)成約束力，否則，將不利于保護(hù)交易的安全，也不利于保護(hù)合同相對人的利益。⑦據(jù)此，公司章程因并不具有對世效力，不能對抗善意第三人。所謂善意第三人，是指不知道、也不應(yīng)當(dāng)知道公司章程內(nèi)容的人。因此，《公司法》第16條的規(guī)定并不具有對外效力。易言之，如果公司章程的規(guī)定應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議，或者規(guī)定對外擔(dān)保的總額或者數(shù)額有限額，而公司董事會違反上述規(guī)定作出對外擔(dān)保的決議，并由董事或者經(jīng)理代表公司與債權(quán)人訂立對外擔(dān)保合同時，公司不能以對外擔(dān)保行為違反公司章程的規(guī)定為依據(jù)否定該行為的效力。

其二，《公司法》第122條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。” 依據(jù)該條的立法理由，上市公司股東人數(shù)眾多，股本規(guī)模大，重大資產(chǎn)變動產(chǎn)生較大風(fēng)險，故限定上市公司在1年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會而非董事會作出決議，并明確適用特別決議，保證該類決策代表大多數(shù)股東的意見和利益。因此，《公司法》第122條與第16條的規(guī)定一樣，主要是為了加強(qiáng)公司內(nèi)部管理，規(guī)范公司內(nèi)部的對外擔(dān)保決策流程，而不是為了規(guī)制公司的對外擔(dān)保和交易行為的效力。與此相配合，《公司法》通過規(guī)定公司董事、高管、股東的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)而實現(xiàn)規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的立法目的。

其三，債權(quán)人應(yīng)負(fù)有形式上的審查義務(wù)，并以此作為其善意與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，在公司提供擔(dān)保時，如果將嚴(yán)苛的審查義務(wù)強(qiáng)加給債權(quán)人，勢必導(dǎo)致法律責(zé)任分配的不公平，不利于市場交易的效率和便捷。因此，對于公司提供的擔(dān)保，債權(quán)人所負(fù)擔(dān)的是作為理性的市場交易主體應(yīng)盡的審查義務(wù)，即對非上市公司的章程、董事會的決議的真實性與合法性進(jìn)行形式審查即可。⑧若債權(quán)人盡了合理的形式審查義務(wù)，并未發(fā)現(xiàn)決議文件虛假或者無效的事實，則債權(quán)人據(jù)此與擔(dān)保公司簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)解釋為有效。即使擔(dān)保合同簽訂以后，股東會或者董事會決議被人民法院依據(jù)《公司法》第22條的規(guī)定予以撤銷或者確認(rèn)無效，也不影響作為善意第三人的債權(quán)人與擔(dān)保公司簽訂的擔(dān)保合同的效力。反之，如果債權(quán)人未盡合理的形式審查義務(wù)，明知或者應(yīng)當(dāng)知道董事會違反了公司章程的規(guī)定而訂立合同，則公司可以主張該合同無效。

總之，現(xiàn)代社會交易極為頻繁，不應(yīng)過分對交易的成立設(shè)立過多的條件，否則會增加交易的成本并影響交易的效率?！豆痉ā穼緭?dān)保的程序性要求屬于公司內(nèi)部管理方面的要求，交易相對人僅負(fù)有形式的審查義務(wù)。作為善意交易相對人，不應(yīng)對公司因內(nèi)部管理出現(xiàn)的問題承擔(dān)責(zé)任。

三、公司章程未記載擔(dān)保事項時對外擔(dān)保合同的效力

依據(jù)“120號《通知》”第1條第2項規(guī)定，上市公司的公司章程應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。但對于非上市公司而言，依據(jù)《公司法》第25條和第82條的規(guī)定，對外擔(dān)保并非其公司章程的必要記載事項，是否記載對外擔(dān)保事項不會影響公司章程的效力。實務(wù)上，很多非上市公司的公司章程并未就對外擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)是股東會抑或董事會作出規(guī)定。在此情況之下，究竟哪一機(jī)構(gòu)有權(quán)作出擔(dān)保的決議？對此，理論上存在不同的觀點：

第一，應(yīng)由股東會予以決定。有學(xué)者認(rèn)為，從股東會與董事會的權(quán)力配置來看，《公司法》仍然采取股東會中心主義，鑒于股東會的決策事項在重要性上往往大于董事會的決策事項，而擔(dān)保行為對股東的切身利益影響甚巨，也應(yīng)將擔(dān)保行為的決策機(jī)構(gòu)解釋為股東會。因此，在公司章程授權(quán)不明的情況下，應(yīng)當(dāng)解釋為董事會不能超越章程賦予的權(quán)力，不能當(dāng)然享有擔(dān)保決策權(quán)。⑨第二，應(yīng)該借鑒美國公司法的經(jīng)驗，對于公司對外擔(dān)保行為的效力，必須以該擔(dān)保行為可以促進(jìn)公司利益為要件。具體而言，若對外擔(dān)保屬于公司的經(jīng)營范圍，或者公司與被擔(dān)保人存在緊密關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)利益，董事會對此有權(quán)決議。否則，除非股東大會有明確授權(quán)，董事會無權(quán)決議，應(yīng)當(dāng)由股東會表決。⑩第三，對于公司章程未就擔(dān)保事項作出明確規(guī)定的情形，董事會、股東會或股東大會決議不是擔(dān)保合法有效的必要條件。此類擔(dān)保的有效性，應(yīng)該按照《合同法》第49條、第50條以及《擔(dān)保法司法解釋》第11條的規(guī)定來認(rèn)定。B11公司應(yīng)當(dāng)享有從事附屬于其經(jīng)營目的的其他業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)力，這與公司的經(jīng)營目的并不矛盾，而是公司經(jīng)營目的的應(yīng)有之意。正如經(jīng)營目的也無銷售事項但公司依然可以自由處分其所有的資產(chǎn)一樣，公司雖然未規(guī)定為他人提供擔(dān)保的經(jīng)營范圍，也有權(quán)用其所有的資產(chǎn)對外提供擔(dān)保。B12

針對上述問題，我國《公司法》并未作出規(guī)定，這構(gòu)成明顯的法律漏洞。比較上述觀點，從促進(jìn)融資、維護(hù)交易安全的角度，對公司對外擔(dān)保的限制越寬松越好，上述第三種觀點就是以此為立場；從保護(hù)公司債權(quán)人的利益，以及維護(hù)股東尤其是中小股東的利益的角度，對公司對外擔(dān)保的限制越嚴(yán)格越好。上述第一種觀點就是基于這一視角。

不可否認(rèn)，公司的對外擔(dān)保具有擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)、保護(hù)債權(quán)人利益的功能。對外擔(dān)保合同對善意的債權(quán)人利益的保障，也關(guān)系交易安全的維護(hù)。但與此同時，公司為他人提供擔(dān)保往往也會損害公司自身債權(quán)人的利益，而且還可能損及中小股東的合法權(quán)益。因此，對上述法律漏洞的補充，有必要采取利益衡量的分析方法，對作為被擔(dān)保人的債權(quán)人、公司、公司自身債權(quán)人以及公司中小股東的利益進(jìn)行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡。所謂利益衡量，乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，有法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。B13

筆者認(rèn)為，從利益衡量的角度出發(fā)，在公司的章程未就對外擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)是股東會抑或董事會作出規(guī)定時，董事會有權(quán)作出決議，法定代表人或經(jīng)理以此為依據(jù)，可以公司資產(chǎn)或信用對外提供擔(dān)保。主要理由如下：

其一，在公司章程規(guī)定缺位時，要求必須由股東會來決議對外擔(dān)保，不僅成本高昂，而且也不利于適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)瞬息萬變的復(fù)雜情勢。對許多公司而言，因股東人數(shù)眾多，召集程序較為復(fù)雜，股東會或股東大會的召開并非易事。由股東會作出對外擔(dān)保的決議，雖然有助于控制公司擔(dān)保的風(fēng)險，但勢必降低市場交易的效率，不利于公司融資或其他業(yè)務(wù)的順利、便捷開展。比較而言，由董事會決議對外擔(dān)保更能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。從實踐中的做法來看，許多金融機(jī)構(gòu)對于公司章程未規(guī)定對外擔(dān)保決議機(jī)構(gòu)的情形，因為擔(dān)心股東會或者董事會的反對，常常要求股東會或股東大會必須作出決議，甚至要求這些決議必須是一致的。還有一些金融機(jī)構(gòu)的做法則具有靈活性，要求作出擔(dān)保人的公司具有董事會的決議或股東會的決議即可。

其二，從比較法的角度來看，許多國家公司法均允許董事會就公司對外擔(dān)保作出決議。依據(jù)《法國商事公司法》第98條第4款之規(guī)定，非從事金融事業(yè)的公司提供擔(dān)保和保證的行為必須經(jīng)過董事會的批準(zhǔn)；德國《公司法》第82條第1款規(guī)定：“董事會的代表權(quán)限不受限制”，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在德國法上公司對外擔(dān)保乃是董事會決定的事項。董事雖然要遵守公司的內(nèi)部限制，但是這種限制不能對抗善意第三人（《德國股份公司法》第82條第2款）；《澳門商法典》第177條第3款規(guī)定：“禁止公司為他人之債務(wù)提供人或物之擔(dān)保；但公司行政管理機(jī)關(guān)以說明理由之書面聲明，表示公司對該債務(wù)有利害關(guān)系者不在此限?！迸c前述法律不同的是，我國臺灣地區(qū)“公司法”第16條規(guī)定：“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人。”法律如此規(guī)定的目的，旨在穩(wěn)定公司財務(wù)，避免公司負(fù)責(zé)人以公司名義為他人為保證而產(chǎn)生的流弊。B14但是對于公司章程未規(guī)定的情形，董事會是否有權(quán)決議，該法同樣并無明文。

其三，雖然我國公司法暫時未徹底采行董事會中心主義的立法態(tài)度，但是，從長遠(yuǎn)看，股東會中心主義的權(quán)利配置應(yīng)該讓位于董事會中心主義。B15反對董事會來決議對外擔(dān)保的重要理由是，其可以防止大股東操縱董事會的決議。實際上，這一理由在公司法修正之后已難以成立。依據(jù)《公司法》第16條第2款和第3款的規(guī)定，公司為其股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，而且該股東與實際控制人支配的股東不能參加表決。另外，以“公司利益”作為判斷董事會決議對外擔(dān)保行為效力的標(biāo)準(zhǔn)，因具有相當(dāng)程度的難度而漸漸被摒棄。在美國法上，對于“公司利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，判例上逐漸從早期的“直接利益”原則演變?yōu)楝F(xiàn)代極富彈性的“合理經(jīng)營判斷”標(biāo)準(zhǔn)。B16新近的一些案例發(fā)展的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是：在公司董事們之營業(yè)判斷下，系爭保證行為是否符合“公司利益”，可以依據(jù)公司必需的或附隨的業(yè)務(wù)而定?？偟膩碚f，美國公司法對于公司對外擔(dān)保似有從嚴(yán)格漸趨寬松的趨勢。B17實際上，公司對外擔(dān)保應(yīng)屬于公司的經(jīng)營事項，董事會作為公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，董事長或其他董事本身負(fù)有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)，這一點亦為我國《公司法》第148條第1款所明文規(guī)定。易言之，公司董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)效忠于公司，在從事公司經(jīng)營管理活動時應(yīng)當(dāng)恪盡職守，敬業(yè)精進(jìn)，并在行為上始終以公司利益最大化作為自己行為的指南。因此，通過強(qiáng)化董事的忠實與勤勉義務(wù)，可以有效避免董事會作出對外擔(dān)保決議時損害公司自身以及中小股東的利益。

此外，在公司對外擔(dān)保損及自身債權(quán)人的利益時，可以通過債權(quán)撤銷權(quán)制度對債權(quán)人的利益予以保護(hù)。公司以其財產(chǎn)設(shè)立抵押、質(zhì)押、充任保證人，亦能減少其責(zé)任財產(chǎn)，害及其債權(quán)人的債權(quán)，因此應(yīng)該作為可撤銷的標(biāo)的。B18對此，《破產(chǎn)法》第31條規(guī)定，對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為，債權(quán)人可以撤銷。

總之，在非上市公司的章程未就對外擔(dān)保事項作規(guī)定的情形，應(yīng)將對外擔(dān)保作為董事會的決議事項，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。相應(yīng)的，公司債權(quán)人對公司董事會作出對外擔(dān)保的決議負(fù)有審查的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)就該決議的真實性與合法性進(jìn)行形式上的審查。B19

與此同時，強(qiáng)化公司董事、經(jīng)理的忠實、勤勉義務(wù)，依據(jù)《公司法》第152條規(guī)定對公司對外擔(dān)保過程中存在過錯的相關(guān)人員追究損害賠償責(zé)任，并允許公司自身的債權(quán)人行使撤銷權(quán)以保全債權(quán)，從而使作為被擔(dān)保人的債權(quán)人、公司、公司自身債權(quán)人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

四、對外擔(dān)保合同無效的類型與法律后果

（一）公司對外擔(dān)保合同無效的類型

擔(dān)保合同無效的法律后果直接關(guān)系到公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)以及責(zé)任的大小。無效的對外擔(dān)保合同主要包括以下三種類型：其一，董事會違反公司章程，且債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該事實。其二，公司對外擔(dān)保合同違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。其三，公司董事或經(jīng)理既無股東會也無董事會的決議，擅自與債權(quán)人訂立對外擔(dān)保合同時，此種情形也屬于無效擔(dān)保合同的類型。以下分別對這三種擔(dān)保合同無效類型的法律后果予以分析。

1.董事會違反公司章程而債權(quán)人知道該事實的情形

董事會違反公司章程作出對外擔(dān)保的決議，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該事實的，所訂立的對外擔(dān)保合同無效。例如，公司章程規(guī)定對外擔(dān)保事項應(yīng)該由股東會決議，董事會卻擅自作出決議；公司章程規(guī)定應(yīng)由股東會決議，但股東會授權(quán)董事會作出決議的亦屬此類，否則公司章程將流于形式。又如，公司章程限定對外擔(dān)保的數(shù)額，但董事會決議違反這一限制。

2.公司對外擔(dān)保合同違反法律的效力性規(guī)范

在此種類型，主要是因為違反公司法或其他法律有關(guān)對外擔(dān)保的效力性規(guī)范而導(dǎo)致該對外擔(dān)保合同無效。所謂效力性規(guī)范，是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。B20例如，董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的以外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；又如公司以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第6條的規(guī)定，有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：（一）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；（四）無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的； （五）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。

3.公司董事或經(jīng)理無任何授權(quán)擅自對外擔(dān)保

第三種無效類型是因為董事、經(jīng)理未經(jīng)任何授權(quán)導(dǎo)致對外擔(dān)保合同無效。對此，有學(xué)者認(rèn)為，公司的內(nèi)部事務(wù)因為屬于公司自治的范圍，即使股東會沒有對董事會授權(quán)，董事長行為超越授權(quán)，或董事會沒有對經(jīng)理授權(quán)，但他們作出的決定依然對公司具有約束力，對于公司這種內(nèi)部錯綜復(fù)雜的組織體而言，局外人永遠(yuǎn)無法準(zhǔn)確判斷董事、經(jīng)理是否超越權(quán)限，為保護(hù)與公司做交易的第三人，董事、經(jīng)理擅自對外擔(dān)保的行為仍然可以約束公司。B21筆者認(rèn)為，董事、經(jīng)理擅自訂立對外擔(dān)保合同雖然是以公司名義進(jìn)行，但是《公司法》明文規(guī)定有權(quán)決定對外擔(dān)保的機(jī)關(guān)僅限于股東會或董事會，其立法目的就是為了有效降低作出擔(dān)保決議的隨意性，債權(quán)人可以通過審查股東會或董事會的決議判斷董事、經(jīng)理的對外擔(dān)保行為是否屬于越權(quán)行為，債權(quán)人不構(gòu)成善意第三人。依據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，此種情形對外擔(dān)保合同效力待定，除非公司董事會或股東會對該合同予以追認(rèn)，否則該合同無效。若對外擔(dān)保合同無效，其后果與公司無關(guān)，應(yīng)當(dāng)由董事、經(jīng)理與債權(quán)人各自依其過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）公司對外擔(dān)保合同無效的后果

依據(jù)《擔(dān)保法》第5條第2款的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在此情形，公司作為擔(dān)保人，董事會違反章程作出決議，公司存在監(jiān)管上的過錯，而且債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該事實。易言之，公司董事、經(jīng)理與債權(quán)人均處于明知狀態(tài)，因此應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失。依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第7條的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。依據(jù)體系解釋，此處擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任實質(zhì)上是擔(dān)保人對債權(quán)人所負(fù)的賠償損失的責(zé)任。問題是，在對外擔(dān)保合同無效的情況之下，公司是否應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人的損失？

從立法目的上看，《擔(dān)保法》及其司法解釋是為擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)而制定的，在債權(quán)人、債務(wù)人與擔(dān)保人的關(guān)系中，其凸顯的是對債權(quán)人的保障，而非平衡保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人及擔(dān)保人三者的利益。若債務(wù)人不能履行債務(wù)，在擔(dān)保合同有效的情形下，公司要以公司資產(chǎn)為債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；在擔(dān)保合同無效的情形下，公司仍要以擔(dān)保財產(chǎn)或信用承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。盡管責(zé)任性質(zhì)不同，但最終結(jié)果卻可能相同。雖然《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定而給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但實踐中往往無法落實。如此一來，《公司法》第16條通過限制對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)以避免董事、經(jīng)理的違法擔(dān)保造成公司、中小股東和公司自身債權(quán)人利益損失的立法目的，就與《擔(dān)保法》及其司法解釋所秉持的保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的之間產(chǎn)生了沖突，并使前者的立法意圖落空。B22筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》及其司法解釋過于注重對債權(quán)人的保障而忽略了對公司利益的維護(hù)，況且債權(quán)人自身也有過錯。從責(zé)任性質(zhì)來看，在擔(dān)保合同無效時公司承擔(dān)的應(yīng)該是締約過失責(zé)任。依據(jù)我國《合同法》第42條的規(guī)定，在締約過失責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)孀鳛橘r償?shù)幕痉秶?，信賴?yán)娴膿p失限于直接損失，即因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用。B23準(zhǔn)此而言，公司所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)以債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失為限，以減輕公司的賠償負(fù)擔(dān)。

在公司對外擔(dān)保合同無效的情況下，代表公司與債權(quán)人訂立合同的董事、經(jīng)理，因其違反法律或章程的規(guī)定進(jìn)行對外擔(dān)保，依據(jù)《公司法》第149條第2款的規(guī)定，公司董事、經(jīng)理應(yīng)該對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。同時，公司對其還享有歸入權(quán)，即公司董事、經(jīng)理違反忠實義務(wù)，違法進(jìn)行擔(dān)保所得的不法財產(chǎn)，包括自己直接取得的公司財產(chǎn)，也包括自己從第三人取得的回扣或者報酬，均推定為公司所有。

公司章程規(guī)定的應(yīng)由股東會作出對外擔(dān)保的決議并不具有對外效力，因此，董事會或經(jīng)理違反公司章程不影響對外擔(dān)保合同的效力，除非債權(quán)人明知董事會或經(jīng)理違反公司章程而提供擔(dān)保；在公司的章程未就對外擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)是股東會抑或董事會作出規(guī)定時，從利益衡量的角度出發(fā)，董事會有權(quán)作出決議，法定代表人或經(jīng)理以此為依據(jù)，可以公司資產(chǎn)或信用對外提供擔(dān)保。若公司對外擔(dān)保無效，公司承擔(dān)的應(yīng)該是締約過失責(zé)任，應(yīng)以債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失為限。

On Effect of Contracts to Provide Guarantee by Company

——Review on Article 149（3） of the Company Law

RAN Ke-ping

Abstract： This essay holds that Articles 16 and 122 of the Company Law are companys internal regulatory norms rather than those with legal binding effects. Unless the company can prove that the creditor， by accepting guarantees from the company， knows or should have known the directors violation of the company charter， the conduct of providing guarantee by the company is effective. In the absence of regulations on providing guarantee by the company charter， the board of directors should be entitle to decide such issues， so as to properly balance interests among creditors for guarantee， the company and its creditors， and minority shareholders of the company. Where the contract to provide guarantee is invalid， the Guarantee Law and pertinent judicial interpretations have overemphasized the protection of creditors interests by ignoring the companys interests， which should be properly corrected.

Key words：providing guarantee by the company effect of contract balance of interests