農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題探析

劉保玉+李運(yùn)楊

摘 要：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否作為繼承標(biāo)的，在理論上及《繼承法》的修訂中頗有爭議。農(nóng)戶以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，是一種特殊的用益物權(quán)，具有福利性和社會保障功能，戶內(nèi)成員均具有特殊的身份并因此形成特殊的準(zhǔn)共有關(guān)系。戶內(nèi)成員部分死亡時(shí)，由于“戶”還存在，僅產(chǎn)生生存成員的權(quán)利擴(kuò)張問題，而不存在繼承問題；戶內(nèi)成員全部死亡的，承包關(guān)系終止，應(yīng)由發(fā)包人收回承包地，也不發(fā)生繼承問題，唯林地的承包經(jīng)營權(quán)有所例外。而以其他方式承包取得的四荒地的承包經(jīng)營權(quán)，其主體無特定的身份限制，也不承載社會保障功能，作為自然人的承包人死亡時(shí)，其承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)可作為遺產(chǎn)。承包地因被征收而獲得的補(bǔ)償費(fèi)的繼承問題，亦應(yīng)區(qū)別不同費(fèi)用而作不同的對待。

關(guān)鍵詞： 承包經(jīng)營權(quán) 家庭承包 繼承法

中圖分類號：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0005-10

隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的活躍，訴至法院的土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛逐漸增多?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號，以下簡稱為《審理土地承包糾紛案件的解釋》）第1條將土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛作為一種單獨(dú)的糾紛類型，并規(guī)定對涉及承包經(jīng)營權(quán)繼承的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。① 但在實(shí)體法上，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的問題，我國現(xiàn)行法的規(guī)定并不明確；在當(dāng)下進(jìn)行的《繼承法》修訂中，對此問題應(yīng)如何處理也存在較大爭議。本文擬就此談些看法，期望對爭議的澄清和立法的完善有所助益。

一、既有的法律規(guī)定及學(xué)界爭論

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的既有規(guī)定

在我國1985年制定《繼承法》時(shí)，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承的問題即存在激烈的爭論。② 最后通過的《繼承法》第4條規(guī)定：“個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！弊罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定：“承包人死亡時(shí)尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發(fā)包單位或者接續(xù)承包合同的人合理折價(jià)、補(bǔ)償，其價(jià)額作為遺產(chǎn)?！鄙狭幸?guī)定中均區(qū)分收益與權(quán)利，僅規(guī)定個人承包的收益可以繼承，對土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承則未予明確。③

1993年制定的《農(nóng)業(yè)法》第13條第4款雖然規(guī)定了“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包”，但在2002年底修訂時(shí)又將該規(guī)定刪除。就此來看，現(xiàn)行《農(nóng)業(yè)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承似持否定態(tài)度。

2003年實(shí)施的《農(nóng)村土地承包法》將土地承包區(qū)分為家庭承包和其他方式的承包兩種，并在“家庭承包”一章的第31條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包收益，依繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包?！雹茉摲ɡ^受了《繼承法》第4條規(guī)定的精神，區(qū)別收益與權(quán)利，并進(jìn)一步區(qū)分土地承包經(jīng)營權(quán)的不同類型和承包地的類別，予以區(qū)別對待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。關(guān)于“繼承人可以繼續(xù)承包”的含義有兩種解釋：一是將其解釋為合同主體的變更，非為繼承法意義上的繼承；⑤ 二是解釋為承包經(jīng)營權(quán)的繼承。⑥ 筆者認(rèn)為后一理解更為符合現(xiàn)行法的立法精神。⑦ 因?yàn)榍罢咭酝恋爻邪?jīng)營權(quán)是債權(quán)為基礎(chǔ)，后者以土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)為基礎(chǔ)，而《物權(quán)法》已肯定了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性；另外，如果不屬于繼承問題，則“可以繼續(xù)承包”的主體在表述上也不必限定為“繼承人”。

最高人民法院2005年發(fā)布的《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條中，依據(jù)既有法律規(guī)定，承認(rèn)了林地承包經(jīng)營權(quán)和以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，而對家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承則明確持否定態(tài)度。⑧

2007年實(shí)施的《物權(quán)法》中，設(shè)專章規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)，明確其為用益物權(quán)的一種，且規(guī)定該項(xiàng)權(quán)利可以多種方式流轉(zhuǎn)，但對其能否繼承的問題，則采取了回避態(tài)度，未作明文規(guī)定。

（二）學(xué)界對土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承問題的爭論

制定法層面的模糊與回避為學(xué)界的討論留下了空間。對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否能構(gòu)成繼承權(quán)的客體，學(xué)界存在肯定說和否定說兩種不同的觀點(diǎn)。

1.肯定說及其主要理由

肯定說實(shí)際上又可細(xì)分為三種主張：其一，不區(qū)分農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的類型，均可以作為繼承權(quán)的客體。如有學(xué)者主張，“繼承權(quán)的客體不僅僅局限于林地承包經(jīng)營權(quán)和通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，還應(yīng)當(dāng)包括耕地、草地的承包經(jīng)營權(quán)”。⑨“應(yīng)賦予農(nóng)民對包括耕地在內(nèi)的一切土地承包經(jīng)營權(quán)以繼承權(quán)（法律有特殊規(guī)定或合同有特別約定的除外），只要在登記簿上進(jìn)行必要的變更登記即可”。⑩ 梁慧星教授主持?jǐn)M定的《中國物權(quán)法草案建議稿》中還對農(nóng)地使用權(quán)繼承中的具體問題提出了處理方案。B11其二，土地承包經(jīng)營權(quán)原則上均可以繼承，但應(yīng)區(qū)分家庭承包與非家庭承包的不同情況：非家庭的個人承包（包括個人為一“戶”的情況），在承包人死亡時(shí)，其個人享有的承包經(jīng)營權(quán)本身就是遺產(chǎn)，可以繼承；而家庭承包中的部分戶內(nèi)成員死亡時(shí)，發(fā)生的是具有共有關(guān)系的成員之間的份額權(quán)的繼承問題；發(fā)生“絕戶”情況時(shí)，則按照類似于法人的清算終止程序處理。B12其三，認(rèn)為個人享有的承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，而家庭承包的情況則另當(dāng)別論。如楊立新、楊震教授擔(dān)綱的“繼承法修正案草案建議稿課題組”擬定的《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》第7條即規(guī)定：遺產(chǎn)是被繼承人死亡時(shí)遺留的個人財(cái)產(chǎn)，包括“個人享有的土地承包經(jīng)營權(quán)和承包收益”。B13此外，在肯定說中，有人主張應(yīng)對繼承人范圍予以限制，即非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的繼承人不得繼承農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持“繼承平等”原則。B14

肯定論者的主要理由，可以概括為以下幾點(diǎn)：

第一，土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，在承包人死亡后，法律應(yīng)當(dāng)允許其繼承人繼承。B15“物權(quán)法把土地承包經(jīng)營權(quán)明確規(guī)定為用益物權(quán)的一個種類后，應(yīng)當(dāng)說，妨礙土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的法理障礙已徹底清除”。B16

第二，土地承包經(jīng)營權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，法律既然承認(rèn)其可以多種方式流轉(zhuǎn)，亦應(yīng)允許繼承?！巴恋爻邪?jīng)營權(quán)作為公民的一項(xiàng)重要財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)可以繼承。承認(rèn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，也應(yīng)當(dāng)可以繼承。欠缺繼承性的財(cái)產(chǎn)權(quán)就某種意義上說屬于不完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也是難以順利流轉(zhuǎn)的?！盉17

第三，考察域外法制和我國的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承。如有學(xué)者提出，無論是大陸法系的德國、法國，還是英美法系的英國、美國和印度，及我國香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)，農(nóng)地使用權(quán)都是可以繼承的。從農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)的角度考量，允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承，也符合我國客觀現(xiàn)實(shí)的需要。B18

2.否定說及其主要理由

早期的否定說系根據(jù)《繼承法》的規(guī)定精神，認(rèn)為僅承包收益可以繼承，而承包的客體、承包合同和承包權(quán)均不得當(dāng)作遺產(chǎn)而繼承，理由是：第一，作為承包合同標(biāo)的的農(nóng)村土地不是承包人的私有財(cái)產(chǎn)，其屬于集體所有，承包人并不享有所有權(quán)，根本不發(fā)生繼承問題；第二，承包合同關(guān)系是不能繼承的，土地承包經(jīng)營合同因當(dāng)事人一方死亡而終止，不發(fā)生繼承問題；第三，土地承包經(jīng)營權(quán)是基于承包合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)營管理權(quán)，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)，不屬于財(cái)產(chǎn)繼承的范圍，故此種權(quán)利不能繼承。B19

在《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》頒行后，繼承否定說主要系針對家庭承包的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)而言。如有學(xué)者認(rèn)為，家庭承包方式獲得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)只能屬于農(nóng)戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員。根據(jù)《繼承法》第3條的規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個人合法財(cái)產(chǎn)，而“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財(cái)產(chǎn)，故不發(fā)生繼承問題”。B20還有學(xué)者指出，“農(nóng)地使用權(quán)可以繼承”的理由不夠充分。首先，雖然土地使用權(quán)是農(nóng)民擁有的最大宗財(cái)產(chǎn)之一，但作為從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的繼承人可以依據(jù)自己的集體組織成員權(quán)，取得維持其生存的土地使用權(quán)，作為非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的繼承人則有城市保障體系的保證。而對于新增加的農(nóng)業(yè)人口，如果無法保障其土地使用權(quán)，則可能危及其生存問題。其次，隨著農(nóng)民子女的擇業(yè)自由和擇業(yè)范圍的擴(kuò)大，農(nóng)地使用權(quán)可能因繼承事實(shí)的發(fā)生而轉(zhuǎn)移到非農(nóng)業(yè)人口手中，這顯然不利于土地的合理利用與農(nóng)業(yè)的有效發(fā)展。B21最高人民法院在《審理土地承包糾紛案件的解釋》的闡釋書中也明確指出：《農(nóng)村土地承包法》將土地承包確定為家庭承包及其他方式承包兩種承包形式。家庭承包是以本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經(jīng)營，它強(qiáng)調(diào)的是福利性及生活保障性，將承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的一項(xiàng)權(quán)利。以家庭承包方式取得承包經(jīng)營權(quán)有其自身的特殊性，它是以集體成員權(quán)為前提的；此種承包經(jīng)營權(quán)具有社會保障功能，它為集體成員提供基本的社會保障。因此，如果依照繼承法的一般原理承認(rèn)其繼承人的繼承權(quán)，則會對承包地的社會保障功能產(chǎn)生消極的影響；如果這種承包經(jīng)營權(quán)由村集體外部的人取得，將會損害村集體內(nèi)部社會保障的基礎(chǔ)，對集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員的權(quán)益造成損害。B22

3.簡單的評述

肯定說側(cè)重于土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，認(rèn)為既然承認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓或以其他方式流轉(zhuǎn)，就應(yīng)當(dāng)肯定包括家庭承包方式在內(nèi)的各類土地承包經(jīng)營權(quán)可以作為繼承的客體。但其忽略或者說回避了家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的主體身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)而言，我國法律雖然承認(rèn)了其可以包括轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的多種方式流轉(zhuǎn)，但《農(nóng)村土地承包法》第41條對轉(zhuǎn)讓的條件、程序和受讓人都有嚴(yán)格的限制，而非可以自由轉(zhuǎn)讓。因此，不能簡單地認(rèn)為立法既然允許土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其可以繼承。如果允許家庭承包方式下的承包經(jīng)營權(quán)可繼承，則會造成土地承包經(jīng)營權(quán)的外流或部分成員獲得兩份或多份承包地，而本應(yīng)得到承包地的成員卻得不到承包地，從而背離農(nóng)地的社會保障功能，這是不符合現(xiàn)行法的立法精神的。

否定說的有些理由產(chǎn)生于《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》頒行之前，顯然已經(jīng)過時(shí)而喪失了說服力。而有學(xué)者所持的“家庭承包方式獲得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)只能屬于農(nóng)戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員”的觀點(diǎn)也過于絕對，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中的確存在個人為一戶的現(xiàn)象，且不能排除原來的戶內(nèi)家庭成員因死亡而僅余一人或全部死亡的情況。唯有從家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊性角度闡釋的理由，具有一定的說服力，但在這方面，繼承否定論者挖掘得還有不足，被重視的程度也不夠。

筆者認(rèn)為，欲探究土地承包經(jīng)營權(quán)能否作為繼承的客體并發(fā)生繼承問題，必須區(qū)分不同的承包方式來討論；而否定家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，則須從此種權(quán)利的主體限制及功能特點(diǎn)入手進(jìn)行深入分析。

二、不同承包方式下土地承包經(jīng)營權(quán)的主體與功能的差異

（一）不同承包方式下土地承包經(jīng)營權(quán)的主體之不同

“土地承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者為種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的對其依法承包的農(nóng)民集體所有或國家所有由農(nóng)民集體使用的土地享有的占有、使用、收益的權(quán)利”。B23根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營有兩種形式：一種是按照人人平等、民主協(xié)商、公平合理原則而對本集體經(jīng)濟(jì)組織成員所采用的“家庭承包”；另一種是對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)地通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其主體即“土地承包經(jīng)營權(quán)人”也有不同?！掇r(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。”第41條規(guī)定，在農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓通過家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，受讓方也應(yīng)當(dāng)是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。可見，家庭承包方式下的土地承包經(jīng)營權(quán)以成員權(quán)為基礎(chǔ)，其具有較強(qiáng)的身份性。農(nóng)村集體組織成員身份既是取得家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的必要條件，又是充分條件。B25根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第47、48條的規(guī)定，通過其他方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其主體可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，B26亦可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人，但后者要想取得“四荒”等農(nóng)地的承包經(jīng)營權(quán)，除須尊重前者享有的在同等條件下的優(yōu)先承包權(quán)外，還須經(jīng)多數(shù)村民的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。

（二）不同承包方式下土地承包經(jīng)營權(quán)的功能之差異

土地承包經(jīng)營權(quán)雖然是一種用益物權(quán)和一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，但其具有一定的身份性。B27土地承包經(jīng)營權(quán)的身份性在發(fā)包階段和流轉(zhuǎn)階段均有體現(xiàn)。B28賦予土地承包經(jīng)營權(quán)一定身份性的根本原因在于我國還未全面建立農(nóng)村社會保障制度，農(nóng)村土地仍然承載著社會保障功能，優(yōu)先保障農(nóng)民的基本生活需要。B29限制非集體經(jīng)濟(jì)組織人員獲得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，可以緩解大量的農(nóng)村人口和有限的土地之間的緊張關(guān)系。需要指出的是，家庭方式承包獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)具有較強(qiáng)的福利性和社會保障功能，通過這種方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種特殊用益物權(quán)，該種土地承包經(jīng)營權(quán)的取得以集體成員權(quán)為基礎(chǔ)，雖然經(jīng)濟(jì)組織以外成員可通過其他承包方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，但是集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員承包土地與集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)民取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在程序和權(quán)利范圍等方面都是有區(qū)別的。B30以不同的承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，其社會保障功能的強(qiáng)弱差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，從對主體的限定中可以看出，在家庭承包方式下，無論是發(fā)包階段的承包方，抑或是轉(zhuǎn)讓時(shí)的受讓方，都只能是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。而四荒地的承包方或受讓方則無此種限定。

第二，從取得方式上看，由于家庭承包負(fù)載著本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的基本社會保障功能，所以其應(yīng)遵循人人平等、民主協(xié)商、公平合理的原則進(jìn)行；而四荒地的承包經(jīng)營幾乎不負(fù)載社會保障功能，故可以引入招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等商業(yè)化的取得方式，通過競爭機(jī)制最大化地發(fā)揮四荒土地資源的價(jià)值。

第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身關(guān)乎農(nóng)民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不適宜家庭承包的土地，其與農(nóng)民的生存需要關(guān)系不大。

第四，是否需繳納稅費(fèi)不同。我國自2006年取消了農(nóng)業(yè)稅后，農(nóng)民種地不需再繳納各種稅費(fèi)，而且還會得到不同的補(bǔ)貼；而以其他方式承包，則需繳納有關(guān)稅費(fèi)。

第五，從土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定中，亦可窺見立法精神的差異。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第41條的規(guī)定，以家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)在轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1.轉(zhuǎn)讓方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或穩(wěn)定的收入來源；2.經(jīng)發(fā)包方同意；3.受讓方應(yīng)當(dāng)是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。而通過其他方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，法律未作如此限定。除了轉(zhuǎn)讓外，我國法律還許可將“四荒”地的承包經(jīng)營權(quán)抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，由于更側(cè)重其社會保障功能，因而法律未允許抵押。

綜上，雖然兩種承包方式下的土地承包經(jīng)營權(quán)主體均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包權(quán)的身份性是絕對的，招標(biāo)、拍賣等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的身份性是相對的（《農(nóng)村土地承包法》僅在第47條中強(qiáng)調(diào)規(guī)定了本集體經(jīng)濟(jì)組織成員同等條件下的優(yōu)先承包權(quán)）；前者承載著較強(qiáng)的福利性和社會保障功能，而后者的福利性及社會保障功能較為薄弱。由于作為遺產(chǎn)的條件之一必須是非專屬性的，可以在不同主體之間自由轉(zhuǎn)讓。B31而不同的土地承包經(jīng)營權(quán)所存在的上述差異，直接決定了其是否可作為遺產(chǎn)。

三、家庭承包中土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題

家庭承包中的“農(nóng)戶”是一個集合概念，它以農(nóng)村人口戶籍管理中的“戶”為基本單位。戶內(nèi)的成員可以是多個家庭成員，也可以僅為一人；且戶內(nèi)成員處在一個流動狀態(tài)，可能增加，亦可能減少。農(nóng)戶中的成員共同享有土地承包經(jīng)營權(quán)，只要農(nóng)戶存在，土地承包經(jīng)營權(quán)即存續(xù)，不受農(nóng)戶成員數(shù)量變化的影響。因此，當(dāng)由多個成員組成的農(nóng)戶作為土地承包經(jīng)營權(quán)的主體時(shí)，戶內(nèi)一個或部分成員的死亡，不發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)的終止及繼承問題，只有當(dāng)該戶內(nèi)成員全部死亡或者一人為一戶的成員死亡時(shí)，才存在其承包經(jīng)營權(quán)是否終止或能否繼承的問題。

（一）家庭成員部分死亡的效果

根據(jù)法律和相關(guān)政策規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的“農(nóng)戶”，該農(nóng)戶通常由在一個家庭共同生活的數(shù)個成員組成；每戶承包土地的面積多少，根據(jù)發(fā)包當(dāng)時(shí)本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)農(nóng)戶的數(shù)量、戶內(nèi)人口的數(shù)量和本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)用土地面積，按比例平等分配。如此，以“農(nóng)戶”為單位取得土地承包經(jīng)營權(quán)，在該戶內(nèi)成員之間形成共有關(guān)系。依據(jù)“增人不增地、減人不減地”的原則，當(dāng)農(nóng)戶中的某一個或部分成員死亡時(shí)，不發(fā)生繼承問題，而只會產(chǎn)生生存的戶內(nèi)成員權(quán)利份額的自然擴(kuò)張，比如四口人的農(nóng)戶變成三口人的農(nóng)戶，每個成員的份額由原來的四分之一自然地?cái)U(kuò)張為三分之一。農(nóng)戶中的部分成員死亡，該農(nóng)戶中的其他成員在承包期內(nèi)繼續(xù)承包，這不是繼承，而是按照承包合同的約定繼續(xù)履行承包合同的行為。B32有人把這種在剩余承包期內(nèi)的繼續(xù)承包看做土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，實(shí)際上是一種誤解。而對這一問題的準(zhǔn)確理解，首先須明確農(nóng)戶成員對其共同享有的土地承包經(jīng)營權(quán)究竟是一種什么關(guān)系。

筆者認(rèn)為，作為同一農(nóng)戶的家庭成員對其取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，是一種“準(zhǔn)共有”關(guān)系。所謂準(zhǔn)共有，是指兩個或兩個以上的主體按份共有或共同共有所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)。我國《物權(quán)法》在“共有”一章第105條對準(zhǔn)共有問題規(guī)定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的，參照本章規(guī)定?！庇捎谝约彝コ邪绞饺〉玫耐恋爻邪?jīng)營權(quán)是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的共有，因此應(yīng)是一種共同共有關(guān)系，故應(yīng)準(zhǔn)用法律關(guān)于共同共有的規(guī)定。但需注意的是，土地承包經(jīng)營權(quán)這種以“戶”為單位的準(zhǔn)共有，具有其特殊性，即因?yàn)樵擁?xiàng)權(quán)利的福利性和社會保障功能，其主體資格具有嚴(yán)格的限定，并非任何人均有資格成為準(zhǔn)共有人。另根據(jù)《物權(quán)法》第99條的規(guī)定，一般情況下，在共同共有的基礎(chǔ)喪失之前，共同共有人不得請求分割共有物。在家庭承包關(guān)系中，成員部分死亡，只要作為土地承包經(jīng)營權(quán)主體的農(nóng)戶家庭還存在，則共有的基礎(chǔ)關(guān)系即存在，其他共同共有人即不得請求分割共有物。根據(jù)舉輕以明重的解釋規(guī)則，死者的繼承人更不得請求繼承土地承包經(jīng)營權(quán)。即使農(nóng)戶中僅剩下一個成員，該成員也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成一個承包經(jīng)營戶。B33還需要注意的是，土地承包經(jīng)營權(quán)準(zhǔn)共有中的基礎(chǔ)關(guān)系不同于家庭普通財(cái)產(chǎn)共有中的基礎(chǔ)關(guān)系，前者體現(xiàn)為“農(nóng)戶”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻關(guān)系即告消滅，死亡一方的繼承人可以要求繼承其在普通共同財(cái)產(chǎn)中的相應(yīng)份額，但是卻不得主張對土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，因?yàn)殡m然夫妻一方死亡，但是作為承包主體的“戶”還存在。同理，已經(jīng)“分戶”出去的其他近親屬，屬于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，自然也有其承包地和承包經(jīng)營權(quán)，該戶內(nèi)的成員部分死亡的，也依照同樣精神處理。依據(jù)“增人不增地、減人不減地”的原則，既不存在戶內(nèi)成員之間的承包經(jīng)營權(quán)繼承問題，更不存在“跨戶繼承”另一戶內(nèi)成員的土地承包經(jīng)營權(quán)問題。

承包期內(nèi)，農(nóng)戶中的成員部分死亡，除了死亡成員的繼承人不得要求繼承土地承包經(jīng)營權(quán)外，發(fā)包方亦不得因?yàn)檗r(nóng)戶中的部分成員死亡而收回相應(yīng)的承包地。根據(jù)“增人不增地、減人不減地”的原則和《農(nóng)村土地承包法》第26、27條的規(guī)定，除有法定情形外，在承包期內(nèi)發(fā)包方不得收回或者調(diào)整承包地，而承包戶中部分成員的死亡，不屬于收回或調(diào)整承包地的法定情形。

（二）家庭成員全部死亡的效果

農(nóng)戶中的成員全部死亡，該戶的土地承包經(jīng)營權(quán)及其與發(fā)包人的承包合同即因承包方主體的消亡歸于終止，其原承包的農(nóng)地應(yīng)收歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織并可另行分配，而不能由該農(nóng)戶成員的其他繼承人繼承或繼續(xù)承包經(jīng)營。之所以對以家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)的繼承進(jìn)行限制，也是基于家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的身份性和社會保障功能。B34同樣的道理，城市中生活困難的市民領(lǐng)取低保的資格和權(quán)益，其繼承人不得繼承；經(jīng)濟(jì)適用住房房主的繼承人不符合申購條件的，不得繼承經(jīng)適房，唯可以繼承由政府回購所得價(jià)款。在承包期內(nèi)，承包戶中的成員全部死亡，有權(quán)繼承其遺產(chǎn)的其他繼承人如果隸屬于集體經(jīng)濟(jì)組織（包括隸屬于本村集體和遷入其他村集體），則其在“分戶”或另行立戶后已單獨(dú)分得了承包地，再跨戶繼承其他戶的土地承包經(jīng)營權(quán)，實(shí)質(zhì)等于其獲得了兩份福利和社會保障；而如果繼承人已經(jīng)喪失了集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份取得了城市戶口，則其本已享受了城市居民的福利和社會保障，其同樣無理由再通過繼承的方式獲得農(nóng)村居民的社會保障。因此，在承包戶中的成員全部死亡的情況下，如果允許其他繼承人繼承承包經(jīng)營權(quán)，則無論如何都會造成繼承人獲得兩份承包地或城市居民取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)象。而從法理和社會公平的角度講，任何人均無由獲得兩份社會福利和基本社會保障，尤其是不應(yīng)享有具有不同身份屬性的雙重社會保障。故此，在某一承包戶發(fā)生絕戶情況時(shí)，如果允許其他繼承人繼承其土地承包經(jīng)營權(quán)，既明顯違背農(nóng)村土地承包制度的初衷和導(dǎo)向，也會加劇農(nóng)村中的人地矛盾，引發(fā)社會不公。

需要指出的是，承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)不得作為遺產(chǎn)而發(fā)生繼承問題，但根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，因承包經(jīng)營所取得的收益，應(yīng)區(qū)別于土地承包經(jīng)營權(quán)本身，可以作為被繼承人的遺產(chǎn)；死者生前對承包地所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，應(yīng)由發(fā)包單位或者接續(xù)承包合同的人合理折價(jià)、補(bǔ)償，其價(jià)額屬于遺產(chǎn)。此外，在承包戶內(nèi)成員全部死亡時(shí)，由于其承包經(jīng)營權(quán)歸于消滅，故在承包期內(nèi)發(fā)生轉(zhuǎn)包、出租、入股等關(guān)系，也隨之歸于終結(jié)，但承包人轉(zhuǎn)包、出租、入股所應(yīng)得的轉(zhuǎn)包費(fèi)、租金、股息等法定孳息，也屬于遺產(chǎn)，可以由繼承人繼承。

另應(yīng)說明的是，在承包戶中的成員全部死亡時(shí)，本應(yīng)由發(fā)包方收回該土地，但是實(shí)踐中，由于種種原因，存在著作為發(fā)包方的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不積極行使權(quán)利而任由承包戶的繼承人占有并經(jīng)營土地的情況。但這種個別現(xiàn)象的存在，并不說明法律上認(rèn)可了家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性。B35

通過家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)原則上不得作為遺產(chǎn)，但是《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定了一種例外，該法第31條第2款規(guī)定“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖硗恋爻邪m紛案件的解釋》第25條也規(guī)定：林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的，應(yīng)予支持。據(jù)此規(guī)定的精神，通過家庭承包方式獲得的林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。法律規(guī)定此種例外的原因是“林地的承包期較長、投資大、收益慢，另外林木所有權(quán)的繼承與林地不能分離，如果不允許林地繼承，不利于調(diào)動承包人的積極性，還可能會造成濫砍濫伐、破壞生態(tài)環(huán)境的情況”。B36依法律規(guī)定的意旨，林地承包經(jīng)營權(quán)的繼承人，不限于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，也可以是其他集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，甚至還可以是城市居民。不過，在林地承包經(jīng)營權(quán)的繼承中，還有兩個未明問題值得考慮：

第一，法條中所規(guī)定的“承包人死亡”，在承包人是個人的情況下，其含義無須爭議，但在由數(shù)人組成的農(nóng)戶為承包人的情況下，則可能有多種理解：其一，每一個戶內(nèi)成員死亡時(shí)，其相應(yīng)的份額即可以由其繼承人繼承。其二，一個或部分成員死亡時(shí)，由于農(nóng)戶仍然存在，應(yīng)由其他成員繼續(xù)承包，不發(fā)生繼承法上的繼承問題。只有當(dāng)承包農(nóng)戶中的成員全部死亡時(shí)，才發(fā)生繼承問題。而當(dāng)承包人全部死亡時(shí)，是每個成員的繼承人都有權(quán)主張繼承，還是只有該農(nóng)戶中最后一個死亡成員的繼承人可以繼承，則又有不同的認(rèn)識。對此問題，基于林地的承包經(jīng)營權(quán)可以作為遺產(chǎn)來繼承的立法精神，筆者傾向于前一種理解。但如此理解，確實(shí)又存在與家庭承包經(jīng)營權(quán)的主體限制和功能定位是否吻合的問題。

第二，繼承人有多個時(shí)，林地的承包經(jīng)營權(quán)如何具體分配？對此，筆者認(rèn)為，梁慧星教授主持?jǐn)M定的《中國物權(quán)法草案建議稿》第247條所提出的方案具有相當(dāng)合理性，可資參照，即：發(fā)生林地承包經(jīng)營權(quán)繼承時(shí)，繼承人不得將土地進(jìn)行登記上的分割，可以采取折價(jià)分割的方式；從事林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或?qū)儆谵r(nóng)業(yè)人口的繼承人，可以優(yōu)先分得林地承包經(jīng)營權(quán)；被繼承人的其他財(cái)產(chǎn)不足以與該林地承包經(jīng)營權(quán)的價(jià)值相當(dāng)時(shí)，可采取折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞秸移?；繼承人均為非從事林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或者非農(nóng)業(yè)人口的，在繼承林地承包經(jīng)營權(quán)后一年內(nèi)，應(yīng)將林地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給從事林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。

從立法論的角度看，筆者認(rèn)為，法律關(guān)于家庭承包的林地承包經(jīng)營權(quán)例外地可以繼承的規(guī)定是否合理，不無疑問。因?yàn)槠渫瑯邮前凑杖巳擞蟹菰瓌t由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員所進(jìn)行的承包，具有較強(qiáng)的身份性和社會保障功能，如果家庭承包獲得的林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，則會造成林地的外流或繼承人獲得兩份承包地的結(jié)果，同樣背離了家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的本旨和功能。且立法機(jī)關(guān)所述的例外允許林地承包經(jīng)營權(quán)作為遺產(chǎn)繼承的理由也并不充分（比如，同樣可能是投資大、收益慢的果園等特殊土地的承包，為何不能同樣地允許繼承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包經(jīng)營權(quán)的繼承，以保持體系和立法精神上的一致性。

四、通過其他方式獲得的“四荒”地承包經(jīng)營權(quán)的繼承

由上文闡述和相關(guān)法律規(guī)定可知，對于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等商業(yè)化方式而取得的承包經(jīng)營權(quán)，財(cái)產(chǎn)屬性更為濃厚，B37其在權(quán)利的主體、客體、取得方式、承包期限、流轉(zhuǎn)方式等方面與家庭承包經(jīng)營權(quán)顯有不同，幾乎不具有身份性，也不承載社會保障功能。因此，《土地承包法》第50條規(guī)定，“四荒地”的承包人死亡的，不僅其應(yīng)得的承包收益可以依照繼承法的規(guī)定繼承，其繼承人還可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包（即允許繼承）。B38而承包人的繼承人，既可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，亦可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人乃至非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的城市居民。

唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一個人或數(shù)個人、家庭及法人或其他組織），因此，承包人死亡或消亡后所發(fā)生的法律后果也有不同。其中，以個人名義承包的情形居多，這種情況下在承包人死亡后，其承包經(jīng)營權(quán)允許繼承，自不待言。B39 但在個別情況下，“其他方式的承包”中也存在以家庭為單位的承包，B40此種情況下是否允許繼承，尚有疑義。筆者認(rèn)為，此種承包不屬于前文論及的“家庭承包”，其并不負(fù)擔(dān)社會保障功能，作為家庭成員的承包人也不需要具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，因此每一名成員死亡后，其繼承人均可在承包期內(nèi)繼承其相應(yīng)份額的權(quán)益。由多個自然人共同承包的情況，亦同。在由企業(yè)或其他單位作為承包人而承包人在承包期內(nèi)消亡的情況下，其在剩余期限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)及應(yīng)得的收益屬于企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由消亡單位權(quán)利義務(wù)的承受者接收，此不涉及繼承法上自然人死亡的遺產(chǎn)繼承問題。

雖然通過其他方式獲得的“四荒地”承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，但是土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面積較小或繼承人較多時(shí)，如果分別繼承承包地，則會造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王漢斌同志在《關(guān)于〈中華人民共和國繼承法（草案）〉的說明》中也提到：“這種繼續(xù)承包不能按照遺產(chǎn)繼承的辦法。如果按照遺產(chǎn)繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務(wù)農(nóng)，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產(chǎn)是不利的?！惫蚀?，有學(xué)者指出，為了防止“四荒地”使用權(quán)過分零碎而導(dǎo)致規(guī)模不經(jīng)濟(jì)，當(dāng)有若干符合條件的繼承人時(shí)，應(yīng)規(guī)定只能選擇其中一人或少數(shù)人繼承，而對其他繼承人的利益采取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)霓k法處理。B41這一主張與前述梁慧星教授主持?jǐn)M定的《中國物權(quán)法草案建議稿》第247條所提出的方案大致相當(dāng)，可資采納。不過，當(dāng)承包地面積較大或分割后不會減損土地價(jià)值和利用效益時(shí)，則無妨采用分割繼承的方式。

五、承包地征收補(bǔ)償費(fèi)的繼承問題

與土地承包經(jīng)營權(quán)繼承相關(guān)的另一個問題是所承包土地被征收情況下的補(bǔ)償費(fèi)的繼承問題，即被繼承人在征地補(bǔ)償方案批準(zhǔn)之后，征地補(bǔ)償費(fèi)支付之前死亡的，其繼承人能否要求繼承征地補(bǔ)償費(fèi)？根據(jù)《物權(quán)法》第42條第2款、第132條和《土地管理法》第47條第2款的規(guī)定，征收土地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。對于上列費(fèi)用得否繼承的問題，筆者認(rèn)為不應(yīng)一概而論。

土地補(bǔ)償費(fèi)，是對集體土地所有權(quán)被征收的補(bǔ)償而不是對土地承包經(jīng)營權(quán)的補(bǔ)償，我國《土地管理法實(shí)施條例》第26條也明文規(guī)定土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有。因此，土地補(bǔ)償費(fèi)不屬于承包人的遺產(chǎn)，其繼承人不得主張繼承。

安置補(bǔ)償費(fèi)，源自原土地承包人的承包經(jīng)營權(quán)，是該項(xiàng)權(quán)益的變體。所以，筆者認(rèn)為其歸屬和在承包人部分或全部死亡時(shí)能否繼承的問題，應(yīng)依據(jù)前述與承包經(jīng)營權(quán)同樣的規(guī)則處理：即在家庭承包的情況下，這些費(fèi)用同樣不能作為遺產(chǎn)而由繼承人繼承；以其他方式承包的，則可以繼承。

地上附著物和青苗歸承包人所有或?qū)儆诔邪说某邪找?，國?wù)院《土地管理法實(shí)施條例》第26條第1款也規(guī)定地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情況下，這部分補(bǔ)償費(fèi)即轉(zhuǎn)變?yōu)樗勒叩倪z產(chǎn)，當(dāng)然可以按照《繼承法》的規(guī)定繼承。唯需注意的是，當(dāng)家庭承包中的一個或部分成員死亡時(shí)，由于地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)屬于家庭共有財(cái)產(chǎn)，所以應(yīng)先進(jìn)行財(cái)產(chǎn)析分，只有死者的應(yīng)有份額部分才屬于遺產(chǎn)。

應(yīng)當(dāng)說明的是，我國已頒行的《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》和目前正在進(jìn)行的繼承法的修訂，都是以當(dāng)時(shí)、當(dāng)下的國情和需要為基礎(chǔ)的。本文以上觀點(diǎn)也主要基于對現(xiàn)行法律和政策及現(xiàn)實(shí)國情的考量而從解釋論的角度進(jìn)行闡述。隨著我國農(nóng)村和整個社會的進(jìn)一步發(fā)展、城鄉(xiāng)二元體制差異的消亡，從未來的立法論上考量，家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)未必永遠(yuǎn)不可自由流轉(zhuǎn)和繼承——當(dāng)我國未來的“農(nóng)民”不再是一種身份而是一種職業(yè)，基本社會保障制度惠及到每一位國民，各種土地承包經(jīng)營權(quán)均不再具有身份性和社會保障功能而成為純粹的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的時(shí)候，它就自然可以作為遺產(chǎn)，并可以由繼承人依照繼承法的規(guī)定繼承。

A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land

LIU Bao-yu LI Yun-yang

Abstract：

Whether the right to the contracted management of rural land should be object of inheritance is controversial as to the amendment of the Inheritance Law. As a particular type of real right for usufruct， the farmer households right to the contracted management of land obtained by means of household contracting functions as welfare and social security， and members of the household enjoy special status and thus form a special quasi-joint ownership. Upon the death of some members， since the "household" still exists， the rights of existing members expand accordingly while no inheritance ever occurs. Upon the death of all members， the contracting relationship terminates and the contract-letting party shall recover the contracted land and no inheritance occurs either， only with the exception of the right to contracted management of woodlands. As for the right to the contracted management of lands such as barren mountains， waste， ditches， barren hills and waste beaches， obtained by other means， the contract-undertaking party can be diverse with no limitation of status thus with no function of social security. Therefore， when the contract-undertaking party is dead， the right to the contracted management of land should be deemed as heritage. Inheritance of compensation received from expropriation should be treated respectively according to different compensations.

Key words：the right to the contracted management of land household contracting the Inheritance Law