從中西比較視角看儒家的法律傳統(tǒng)

摘 要：從法律社會(huì)學(xué)的視角審視儒家的法律傳統(tǒng)可以發(fā)現(xiàn)，儒家所理解的“法律”是廣義的，它既包括國家制定法（“刑”），也包括禮制、禮義、道德、習(xí)俗、人情、天道等在內(nèi)的所謂“活法”?！盎罘ā痹谝话闱闆r下并無國家強(qiáng)制力，但有社會(huì)強(qiáng)制力。當(dāng)然，它在有些時(shí)候滲透于國家法典中，在另一些時(shí)候又被直接用作審判的依據(jù)——此種情況下的“活法”無疑是有國家強(qiáng)制力的。儒家的法觀念實(shí)際上是致力于“情理”（活法）與國法之間的平衡，因而在司法實(shí)踐中體現(xiàn)了一種明顯的張力和彈性，因此與英美法系的傳統(tǒng)比較接近。

關(guān)鍵詞：儒家 國法 活法 司法能動(dòng)

中圖分類號(hào)：DF08 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）02-0146-06

一、從法律社會(huì)學(xué)視角看儒家的法律傳統(tǒng)

奧地利著名法學(xué)家、法律社會(huì)學(xué)派的代表人物埃利希在其所著的《法律社會(huì)學(xué)基本原理》一書中提出了“法律發(fā)展的重心不在立法、不在法學(xué)、也不在司法判決，而在社會(huì)本身”的著名論點(diǎn)。①“埃利希反對(duì)傳統(tǒng)的法律概念，即法律是一種由國家維護(hù)的強(qiáng)制性秩序，他認(rèn)為法律是一種秩序化。埃利希認(rèn)為，法律有兩種：一種是國家制定的，即國家法；另一種是社會(huì)秩序本身，或者稱為人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序，這種社會(huì)秩序就是社會(huì)各種規(guī)則，而這些規(guī)則并不都是法律。法律是社會(huì)秩序本身，這種法律稱為‘活法，它不同于國家制定的或由法院強(qiáng)制執(zhí)行的法律。也就是說，活法意義上的法律在國家以前就自發(fā)地與法和司法同時(shí)出現(xiàn)和發(fā)展。不僅法律先于國家而出現(xiàn)，而且立法和司法也比國家出現(xiàn)得早。……法官僅依靠國家制定的成文法規(guī)則進(jìn)行判決是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。每一種制定出來的規(guī)則從本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會(huì)生活的變化，很快就變得過時(shí)了。這種規(guī)則既難治理現(xiàn)在，更不用說治理將來了?！虼?，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。在此基礎(chǔ)上他提出了兩種審判方法：一是傳統(tǒng)的技術(shù)主義的判決方法，即嚴(yán)格按照成文法規(guī)則的判決方法；另一種是他所主張的‘自由的判決方法，即不是根據(jù)成文法的規(guī)定而是根據(jù)法官自由發(fā)現(xiàn)的法律進(jìn)行判決。這兩種判決方法的區(qū)別在于，前者只能通過一成不變的法律手段來實(shí)現(xiàn)，而后者則能發(fā)揮法官的創(chuàng)造性，這種‘自由的判決方法并不意味著法官的專橫，而是要法官發(fā)揮其個(gè)性”。②

埃利?！爸鲝埥o予法官有創(chuàng)造法律的‘自由裁量權(quán)，從而使法律能起到促進(jìn)各種利益平衡的社會(huì)作用，其目的仍是反對(duì)概念法學(xué)的僵化理論和司法活動(dòng)中過于拘泥于法律條文的狀況”。③他認(rèn)為國家立法并非法律的唯一來源，人們?cè)谏鐣?huì)生活中實(shí)際遵循的很多規(guī)則來源于社會(huì)實(shí)踐。他將法律分為“正式法”和“自由法”兩種，并且強(qiáng)調(diào)包括習(xí)慣、法律解釋、判例理由和法學(xué)家論述等等在內(nèi)的自由法也是法的淵源。當(dāng)正式法出現(xiàn)空白和漏洞的時(shí)候，法官不得不求助于自由法。他提倡“自由發(fā)現(xiàn)法律運(yùn)動(dòng)”，旨在促進(jìn)自由法的發(fā)現(xiàn)和適用。在埃利希看來，國家并不是法律存在的必要條件，歷史上法律先于國家而存在，在現(xiàn)代社會(huì)，國家制定法也僅僅是法律中很小的一部分，與之相對(duì)的是“活法”的大量存在。這種“活法”就是人類組織包括商會(huì)、教會(huì)、工會(huì)、學(xué)校等等的“內(nèi)部秩序”，它支配著實(shí)際的社會(huì)生活，是人類行為的真正決定性因素。法學(xué)研究的主要對(duì)象就是“活法”。法官不僅應(yīng)當(dāng)了解成文法，而且還應(yīng)當(dāng)了解“活法”，在成文法沒有覆蓋的領(lǐng)域，法官可將“活法”適用于當(dāng)前的案件。埃利希還指出，羅馬執(zhí)政官、法蘭克與德意志的國王、英國的司法大臣均依據(jù)公平、正義等道德原則作出判決，甚至還可依據(jù)那些與現(xiàn)行國家制定法完全對(duì)立的社會(huì)規(guī)則來進(jìn)行判決，而只有英國將這種審判方式繼承下來，他認(rèn)為這與其“自由地發(fā)現(xiàn)法律”的主張是一致的。④

還有學(xué)者對(duì)埃利希的“活法”理論進(jìn)行了如下概括：“活法是法律的基本形式，它支配著整個(gè)社會(huì)生活。法院起初是在活法的基礎(chǔ)上審判，經(jīng)過法學(xué)家的努力，由法院發(fā)展出來的審判規(guī)范得以普遍化和精細(xì)化，并進(jìn)一步系統(tǒng)闡述為法律命題。雖然法律命題必將會(huì)反過來對(duì)活法發(fā)生影響，但是活法依舊發(fā)揮著最重要的作用。即使是國家通過立法手段強(qiáng)行介入也不能改變這一點(diǎn)。大多數(shù)立法行為，特別是大陸法系的法典模式，僅僅是對(duì)由法學(xué)家和法官總結(jié)的法律命題包裝一個(gè)制定法的外殼?！c活法的概念相對(duì)應(yīng)，保證活法發(fā)生效力的也就不是刑事處罰或者民事上的強(qiáng)制執(zhí)行，而是能將社會(huì)有效引向法治的那些力量，即所謂的社會(huì)強(qiáng)制力?！雹?/p>

之所以不厭其煩地引述西方法律社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，目的就是為我們重新認(rèn)識(shí)儒家司法傳統(tǒng)提供一個(gè)新的視角，同時(shí)還可以將其與法家的司法傳統(tǒng)進(jìn)行比較。我們知道，法家是一個(gè)極端重視國家制定法的學(xué)派（“法者，憲令著于官府”），而且將這種國家制定法當(dāng)成國家與社會(huì)唯一的行為規(guī)則，并要求司法官員必須依據(jù)國家制定法進(jìn)行判決，絕不能受道德觀念、社會(huì)習(xí)慣及文化傳統(tǒng)等因素的影響。這種“純粹”的法治觀念和司法觀念恰恰是西方法律社會(huì)學(xué)所堅(jiān)決反對(duì)的。在埃利?？磥?，“法官依靠國家制定的成文法規(guī)則進(jìn)行判決是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)槊恳环N制定出來的規(guī)則在本質(zhì)上講都是不完整和不全面的，而且規(guī)則一旦制定出來就因生活的發(fā)展變化而顯得過時(shí)和滯后，所以，正確的做法是賦予法官裁量的權(quán)力讓他可以根據(jù)生活變化而去自由地發(fā)現(xiàn)法律，到‘活法的廣闊天地中尋找合適的裁判依據(jù)”。⑥

站在法律社會(huì)學(xué)的立場上來審視法家，可以說法家秉持的是一種僵化而狹隘的法治觀念，司法官員的審判活動(dòng)沒有任何靈活性、能動(dòng)性，他們只是機(jī)械地適用法律，而不能創(chuàng)造性地解釋法律。儒家反對(duì)法家那種以國家制定法替代所有社會(huì)規(guī)則的片面做法，充分認(rèn)可禮制、道德、習(xí)俗等社會(huì)規(guī)則在整合人心、調(diào)整秩序甚至是司法實(shí)踐中的作用，認(rèn)為在國家制定法不能涵蓋的領(lǐng)域，法官可以根據(jù)國家制定法之外的社會(huì)規(guī)則和道德觀念等等進(jìn)行判決。

孔子說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《論語·為政》）實(shí)際上，孔子主張德、禮、政、刑綜合為治，四者在國家政治生活中都不可或缺。如果說“刑”屬于國法（國家制定法），那么“德和禮”就屬于“活法”了。荀子也主張“隆禮重法”（《荀子·性惡》），提倡“治之經(jīng)，禮與刑”（《荀子·成相》），指出“故圣人化性而起偽，偽起而生禮義，禮義生而制法度”（《荀子·性惡》），反映了一種兼重國法和活法的思想傾向?！端鍟ば谭ㄖ尽罚骸叭识饕詾樾郧椋Y義以為綱紀(jì)，養(yǎng)化以為本，明刑以為助?！薄短坡墒枇x·名例》：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！笨梢?，封建統(tǒng)治者也是國法、活法并用。上述觀念與法家主張“不務(wù)德而務(wù)法”、肯定國法而排斥活法的態(tài)度截然不同。

“其實(shí)，儒家與法家的對(duì)立也正在于此：儒家秉持“活法”的立場，將道德、禮制、天道等等看成是整合社會(huì)秩序的活生生的規(guī)范群，它躍動(dòng)在社會(huì)的脈搏里，沉淀在人們的心理結(jié)構(gòu)中；法家則恪守‘死法（僵死的法條，因其往往落后于社會(huì)實(shí)際）條款，將國法變成了僵化而冷酷的教條，變成了與活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和人的心理結(jié)構(gòu)格格不入的東西，因此人們對(duì)這種非人性的東西的逆反成為勢(shì)所必然。漢代儒家針對(duì)法家純以‘死法（僵化的法典）統(tǒng)治社會(huì)的局面，發(fā)動(dòng)了一場影響深遠(yuǎn)的變革，即通過‘引經(jīng)決獄的方式將道德、禮制、天道之類的‘活法引入司法審判，繼之又將‘活法引入立法實(shí)踐，從而給當(dāng)時(shí)的法制賦予了明顯的‘儒家色彩，這正是中華法系在其奠基階段所孕育出的基本性格。當(dāng)我們以這種視野再看漢代的經(jīng)義折獄時(shí)，不正如埃利希所言法官正是根據(jù)社會(huì)生活的變化在‘自由地發(fā)現(xiàn)法律并進(jìn)行‘自由的判決嗎？如此中西比較還真有點(diǎn)耐人尋味！”⑦

法家對(duì)“法”的理解是一種狹義的理解，其所謂“法”只是指國家的制定法，以國家強(qiáng)制力作為保障。而儒家對(duì)“法”的理解則是廣義的，它不但指國家制定法，還包括禮制、道德、習(xí)俗、人情甚至是天道等等。此種情況不獨(dú)中國為然，西方古代社會(huì)對(duì)法的理解也往往取其廣義，甚至一直到近代的孟德斯鳩對(duì)法的理解也是廣義的?！皝喞锸慷嗟碌摹筛拍畎私裉斓摹?、‘制度、‘禮儀和‘習(xí)俗等含義，幾乎與儒家所謂‘禮法含義等同?！雹嘀袊姆g家甚至主張用儒家的“禮法”概念來對(duì)譯亞里士多德的“法律”（“諾謨”）：“‘諾謨主要解作‘法律，而各種制度也叫‘諾謨?！艜r(shí)有些或行或禁的日常事例，經(jīng)若干世代許多人們仿效流傳而成‘習(xí)俗，便是‘習(xí)慣法，也稱為‘不成文諾謨，即未經(jīng)立法程序而業(yè)已通行于世的法律。又，初民祭神的某些儀式有時(shí)傳布為社會(huì)共同遵循的禮節(jié)；各族先賢因大眾的常情而為之節(jié)度，‘禮儀也可以說是古代的生活規(guī)范。這些在希臘語，全都說是‘諾謨。在近代已經(jīng)高度分化的文字中實(shí)際上再?zèng)]有那么廣泛的名詞可概括‘法律、‘制度、‘禮儀和‘習(xí)俗四項(xiàng)內(nèi)容，但在中國經(jīng)典時(shí)代‘禮法這類字樣恰也常常是這四者的渾稱?！?⑨這對(duì)我們思考中國古代法的情況提供了有益的啟示：中國古代社會(huì)的“禮法之治”不也可以說是一種廣義上的“法治”嗎？

“古人固然不曾把律、令等特定的法律形式與禮義相混同，但也不認(rèn)為這些不同的規(guī)范、原則之間是互相對(duì)立或排斥的，法律應(yīng)當(dāng)符合禮義，順應(yīng)人情，這不僅是立法的精神，也是指導(dǎo)司法活動(dòng)的原則。在現(xiàn)代人看來，所有經(jīng)法官解釋和適用的原則、規(guī)范，不拘是叫做律、令，還是禮、義，本身都是‘法律。我們正應(yīng)在這樣的意義上理解‘古代法的概念。”⑩

“活法”在一般情況下并無國家強(qiáng)制力，但有社會(huì)強(qiáng)制力。當(dāng)然，它在有些時(shí)候滲透于國家法典中，在另一些時(shí)候又被直接用作審判的依據(jù)——此種情況下的“活法”無疑是有國家強(qiáng)制力的。

由上述可知，法家學(xué)派基于其狹隘的法觀念而提出了“法治”學(xué)說，并將國家制定法作為司法審判的唯一根據(jù)，這與儒家強(qiáng)調(diào)司法審判要“情理法”兼顧的主張明顯對(duì)立。從中國封建時(shí)代的司法傳統(tǒng)看，既要求法官依法裁判，又給法官以一定的能動(dòng)性和靈活性，使其能夠在情理與國法沖突的情況下適當(dāng)考慮情理的價(jià)值，并有可能援引之作為判決的依據(jù)。儒家的法觀念實(shí)際上是致力于“情理”（活法）與國法之間的平衡，因而在司法實(shí)踐中體現(xiàn)了一種明顯的張力和彈性，因此與英美法系的傳統(tǒng)（普通法與衡平法并重，而且法官可以造法）比較接近。法家的法觀念將國家制定法作為唯一的審判依據(jù)，排除了法官的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，使司法審判變成了一個(gè)機(jī)械適用法律的過程，與大陸法系的傳統(tǒng)更加接近。應(yīng)該說，中國古代成文法與判例法混合的模式是儒家與法家兩種理念互相激蕩、交叉影響的結(jié)果，而近代中國接受大陸法系的司法模式或?yàn)榉宜枷朐诒澈鬂撘颇隆?/p>

二、從司法能動(dòng)主義視角看儒家的司法傳統(tǒng)

司法能動(dòng)主義在19世紀(jì)的美國就已萌芽，但到20世紀(jì)該理論才產(chǎn)生普遍影響，成為當(dāng)時(shí)支配美國司法實(shí)踐的司法哲學(xué)。司法能動(dòng)主義是“一種司法理論，它鼓勵(lì)法官擺脫對(duì)司法判例的嚴(yán)格遵從，允許法官在進(jìn)行判決時(shí)考慮其個(gè)人對(duì)于公共政策的觀點(diǎn)以及以其他因素作為指導(dǎo)，通過判決來保護(hù)或擴(kuò)展與先例或立法意圖不符的個(gè)人權(quán)利。遵循該理論會(huì)造成某些判決侵犯立法權(quán)和行政權(quán)的結(jié)果”。B11《布萊克法律詞典》對(duì)司法能動(dòng)的解釋是：“司法能動(dòng)是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵循成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動(dòng)。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動(dòng)性時(shí)，它對(duì)法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)演變的新趨勢(shì)，而不是拘泥于舊有成文法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會(huì)后果。因此，司法能動(dòng)性即意味著法院通過法律解釋對(duì)法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充?！?/p>

根據(jù)以上所述，可知誕生于判例法系國家的司法能動(dòng)主義存在如下的特點(diǎn)：（1）它是一種司法哲學(xué)；（2）它鼓勵(lì)法官擺脫對(duì)已有判例和成文法的遵從；（3）法官判決是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)；（4）它是法官通過法律解釋而對(duì)法律進(jìn)行的創(chuàng)造和補(bǔ)充；（5）法官判決會(huì)受到公共政策以及其他因素（如道德觀念、社會(huì)習(xí)俗等等）的影響。

與司法能動(dòng)主義相對(duì)的是司法克制主義，后者強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格遵循成文法或已有判例。按照美國學(xué)者沃爾夫的說法，如果法官在司法審查時(shí)主張執(zhí)行憲法的意志而不摻入自己的政治信仰，那么他就是奉行司法克制主義，反之則是奉行司法能動(dòng)主義；如果法官傾向于否定立法或忽視先例，那么該法官就是奉行司法能動(dòng)主義；如果法官在司法審查中能夠創(chuàng)制新的判例，即行使一種準(zhǔn)立法權(quán)，那么該法官就是奉行司法能動(dòng)主義，“司法能動(dòng)主義就是在憲法案件中由法院行使‘立法權(quán)”。B12

美國的司法能動(dòng)主義理論也激發(fā)了我們對(duì)中國司法傳統(tǒng)的聯(lián)想，在此似乎有理由認(rèn)為，我國古老的司法傳統(tǒng)中同樣存在著類似于“司法能動(dòng)”的現(xiàn)象。

孔子從治國方略的角度認(rèn)為，德禮政刑應(yīng)綜合為治，但其也有司法方面的含義，即德禮政刑都是司法的根據(jù)，孔子本人以及后來深受儒家思想影響的官員的司法實(shí)踐證明了這一點(diǎn)。在中國司法傳統(tǒng)中，“司法能動(dòng)”與“司法克制”并存，而儒家力圖尋覓兩者之間的平衡點(diǎn)。

秦漢以后，因受儒家思想的影響，司法審判中存在著“以情斷案”的風(fēng)氣，這可以說體現(xiàn)了“司法能動(dòng)”的精神，其實(shí)質(zhì)也是要法官擺脫對(duì)不符合情理的成文法的遵從，從而達(dá)到回應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)并實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)?！耙郧閿喟傅睦釉诠糯痉▽?shí)踐中不勝枚舉。除具引圣人語錄、道德故事之外，古人斷案大量地使用義、禮、天理、人情一類的字眼，這些都是判案的依據(jù)，其效力并不低于正典的法律條文，甚至有時(shí)比它們更高”。B13

《明公書判清明集》所載判詞中多有“情法兩盡”的用語，體現(xiàn)了古代法官判案中堅(jiān)持原則性與靈活性統(tǒng)一的風(fēng)格，其目的在于達(dá)到實(shí)質(zhì)正義。胡石壁云：“法意、人情實(shí)同一體，循人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣。”在一般的民事案件中，當(dāng)“情”與“法”相沖突時(shí)，法官往往傾向于選擇“情”作為斷案的根據(jù)，擺脫了“法”即成文法的束縛，體現(xiàn)了司法審判的靈活性及對(duì)社會(huì)效果的關(guān)注。這是古代中國民事案件審判的一大特色（重大刑事案件法律嚴(yán)格要求根據(jù)法律條文論罪）。

其實(shí)，在中國古代的司法實(shí)踐中，特別是在民事案件的審判中，法官裁判除了依據(jù)法律外，更多的是依據(jù)“情”（人情）、“理”（禮義）等等，情、理相當(dāng)于我們今天所說的道德觀念、民間習(xí)俗、文化傳統(tǒng)和社會(huì)輿論等等。根據(jù)西方社會(huì)法學(xué)的理論，情、理實(shí)質(zhì)上是一種“活法”，對(duì)調(diào)整社會(huì)秩序起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)情理被法庭適用之時(shí)，自然也就具有了“法律”的地位和作用。

法官熱衷此道的原因是追求所謂“天理人情，各得其當(dāng)”（《明公書判清明集》卷七），用今天的話語言之即追求實(shí)質(zhì)正義，就是“回應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)”。

宋代皇帝曾下詔：“自今宜遵舊法取旨，使情、法輕重各適其中，否則以違制論?！盉14這是以“立法”的形式要求司法審判必須情法兼顧。明清時(shí)期統(tǒng)治者也提倡“情法允當(dāng)”的審判原則，這都說明中國古代司法致力于“法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”、“原則性與靈活性的統(tǒng)一”，它擺脫了對(duì)成文法的全面依賴，強(qiáng)化了法官在訴訟中的地位與作用，兼顧了道德觀念、民間習(xí)俗、文化傳統(tǒng)和社會(huì)輿論。而這些，正是“司法能動(dòng)”的特色所在。

美國屬于判例法系國家，“法官造法”的傳統(tǒng)為法官的“司法能動(dòng)”提供了空間。在西方的兩大法系中，判例法的特點(diǎn)之一即“法官是法律的主人”；而成文法系（也稱民法法系）的特點(diǎn)之一則為“法官是法律的奴仆”，法官的判決必須嚴(yán)守法律，不允許“法官造法”。這兩種不同的司法風(fēng)格在中國古代也能找到其對(duì)應(yīng)的影子：儒家的“情理法兼顧”接近于判例法系的司法風(fēng)格，法家的“據(jù)法斷獄”接近于成文法系的司法風(fēng)格。

判例法系國家允許“法官造法”，法官在法律發(fā)展中起著至關(guān)重要的作用：“在無先例可循時(shí)，法官可以創(chuàng)造先例；在有先例的場合，法官可以通過區(qū)別的技術(shù)，對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大或限制性解釋，從而發(fā)展先例中的規(guī)則。這一過程，實(shí)質(zhì)上就是創(chuàng)制和發(fā)展法律的過程。此外，制定法的適用也要受到法官解釋的限制。因此，在普通法系國家，其法律主要是法官司法活動(dòng)的產(chǎn)物。在英國和美國，普通法、衡平法的形成和發(fā)展主要是法官們通過司法實(shí)踐實(shí)現(xiàn)的；而諸如美國憲法那樣的制定法，其發(fā)展也與司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)密切相關(guān)。因此，普通法往往被稱為‘法官法（judge law）”。B15

法官造法無疑體現(xiàn)了司法能動(dòng)的精神，而判例法系國家基于“公平正義”這類道德原則而確立的衡平法成為司法依據(jù)這一事實(shí)，也與儒家“情理法兼顧”的司法傳統(tǒng)相似。換言之，在判例法系國家，司法的能動(dòng)性不但在于法官可以造法，還在于法官可以適用道德原則、文化傳統(tǒng)等等作為審判的依據(jù)，這正與儒家情理法三結(jié)合的司法觀念存在著形式上的近似性，并且，儒家實(shí)質(zhì)上是致力于“司法能動(dòng)”與“司法克制”之間的平衡（即所謂“情法允當(dāng)”）。

三、結(jié) 語

埃利希認(rèn)為，社會(huì)“不是憑借法律規(guī)則來維持它的平衡，而是依靠其聯(lián)合體的內(nèi)部秩序來維持它的平

衡”，B16“關(guān)于這一秩序，法官從證人和專家的證言、契約、繼承人之間的協(xié)議、遺囑的宣告中獲得信息。即

便是今天，也正如原始時(shí)代一樣，個(gè)人的命運(yùn)在很大程度上由聯(lián)合體的內(nèi)部秩序決定，而不是由法律命題

來決定”。B17“那種法律制度完全以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的陳述并不正確。道德、宗教、倫理習(xí)俗、禮儀、言行

得體，甚至是禮節(jié)和時(shí)尚都不僅僅處理非法律關(guān)系，它們也常常影響到法律領(lǐng)域。沒有任何一個(gè)法律上的

聯(lián)合體能完全依靠法律規(guī)范的方式來維持它的存在；法律規(guī)范一直都需要能強(qiáng)化和彌補(bǔ)它們效力的非法律

規(guī)范的協(xié)助”。B18在埃利?？磥?，相對(duì)于法律規(guī)則而言，道德、宗教、禮儀等社會(huì)規(guī)則對(duì)人的約束力更大，

而且法律制度也并不單純以法律規(guī)則為基礎(chǔ)，而是常常受到社會(huì)規(guī)則的影響，這種影響彌補(bǔ)和強(qiáng)化了法律

規(guī)則的效力。道德、禮儀、宗教、商業(yè)慣例、社團(tuán)章程、民間習(xí)俗等社會(huì)規(guī)則都是“活法”，即“支配生

活本身的法律”。他宣稱：“法律社會(huì)學(xué)必須從探明活法開始！”并指出：“活法的科學(xué)意義并不限于對(duì)法院

所適用的裁判規(guī)范的影響或?qū)χ贫ǚ▋?nèi)容的影響。活法的知識(shí)有獨(dú)立的價(jià)值，此點(diǎn)存在于如下事實(shí)：它構(gòu)

成了人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)。為了獲得對(duì)這種秩序的認(rèn)識(shí)，我們必須了解慣例、支配關(guān)系、法律關(guān)系、

契約、聯(lián)合體章程、遺囑的聲明，這些完全獨(dú)立于以下問題：它們是否已經(jīng)在司法裁決或制定法中表現(xiàn)出

來或者說它們是否總是會(huì)在司法裁決或制定法中表現(xiàn)出來?！?/p>

筆者認(rèn)為，埃利希實(shí)際上是將法律制度分成了“國法”（國家制定法）與“活法”（社會(huì)規(guī)

則）兩個(gè)部分，并且認(rèn)為后者在調(diào)整社會(huì)秩序方面所起的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前者。因此可以說，他所理解的“法

治”既是國法之治，也是活法之治。這就為我們理解“法治”提供了一個(gè)新的視角：法治不但要重視國家

制定法，更要重視“活法”的作用，因?yàn)楹笳呤恰爸渖畋旧淼姆伞??！胺欠梢?guī)范”（社會(huì)規(guī)則）同

樣在法院的司法裁判中起著重要作用：“我們將會(huì)確信非法律規(guī)范即使在國家的法院里也發(fā)揮著重大的作

用。在原始發(fā)展階段，法律與道德、宗教、倫理習(xí)俗、禮儀規(guī)范之間幾乎沒有什么差別，司法機(jī)構(gòu)不加區(qū)

分地適用它們。顯然，埃利希的上述話語暗含著這樣的意思：法官依據(jù)非法律規(guī)范（社會(huì)規(guī)則）進(jìn)行裁判

將會(huì)產(chǎn)生更好的社會(huì)效果。

在中國司法傳統(tǒng)中，與儒家相對(duì)的是法家。法家所謂“法"就是指國家制定法：“法者，編著之圖籍，

設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！保ā俄n非子·難三》）“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎

法，而罰加乎奸令者也?！保ā俄n非子·定法》）作為法家理論的集大成者，韓非的上述見解代表了法家對(duì)法

的一種狹義理解：法律只能是國家的制定法（即成文法），司法只能以國家制定法為依據(jù)?！盀橹握哂帽姸?/p>

舍寡，故不務(wù)德而務(wù)法。”（《韓非子·顯學(xué)》）從司法的角度看，韓非的“不務(wù)德而務(wù)法"就是要求在司法

中排除道德因素，不能將道德習(xí)俗、道德觀念作為司法的根據(jù)，司法的唯一根據(jù)只能是國家制定法?？梢?/p>

想見，在此觀念主導(dǎo)下的法官只能奉行“司法克制”的原則，而不敢越雷池一步。中國封建時(shí)代歷代法典

中所謂“斷獄之法，須憑正文”之類的規(guī)定主要是法家思想影響的產(chǎn)物。

在成文法系國家，強(qiáng)調(diào)法官必須依據(jù)成文法進(jìn)行裁判，不像普通法系國家那樣強(qiáng)調(diào)法官造法，因而成

文法系國家的法官相比普通法系國家的法官更缺少能動(dòng)性，但這并不意味著在成文法系國家司法能動(dòng)就不

應(yīng)有立足之地。因?yàn)椤俺晌姆ㄒ矔?huì)有落后于社會(huì)發(fā)展變化的時(shí)候，成文法在日益多變的社會(huì)歷史面前也會(huì)

有立法時(shí)無法預(yù)見而產(chǎn)生的真空。如果修法立法者不及時(shí)，依法裁判將制造背離法律公平正義宗旨的現(xiàn)象。

所以，我們認(rèn)為司法能動(dòng)主義在成文法國家也應(yīng)當(dāng)有一席之地”?！八痉軇?dòng)主義的價(jià)值不可否認(rèn)，在司法

克制與司法能動(dòng)間把握好平衡很重要，這項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)由具有最高司法水平和最豐富司法經(jīng)驗(yàn)的法院及法官

進(jìn)行，以保障創(chuàng)新規(guī)范的準(zhǔn)確性、合理性和普適性。如果所有的法官都可以在司法能動(dòng)主義下創(chuàng)新司法，

很難保障司法裁判的準(zhǔn)確、公平”。B20

從司法的視角看，法家提倡“緣法治獄"的司法模式，強(qiáng)調(diào)國家制定法是司法的唯一根據(jù)，徹底排除

了司法對(duì)社會(huì)規(guī)則的適用，司法的社會(huì)效果也因之而喪失，并導(dǎo)致民怨沸騰，社會(huì)動(dòng)蕩失和。而儒家“情理法兼顧“司法模式的實(shí)質(zhì)在于尋求司法的社會(huì)效果與法律效果的平衡。大致上說來，對(duì)刑事案件，儒家傾向于依法判決；對(duì)民事案件，儒家傾向于依情理裁判。從歷史上看，情理法兼顧的司法模式應(yīng)該說取得了良好的社會(huì)效果，或者說達(dá)到了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

The Confucian Tradition of Law from a Comparative Perspective between

China and Western Countries：Based on Sociology of Law and Judicial Initiatives

CUI Yong-dong

Abstract：The Confucian legal tradition can be explored by sociology of law， in which the meaning of “l(fā)aw” is extensive， not only referring to statutory rules such as “criminal law”， but also referring to “free laws” including rites， rituals， morality， customs， human virtues and natural laws， which normally have no national binding effects but with social biding effects. Undoubtedly， these free laws sometimes can be involved in statutory codes while sometimes can be applied directly as trial basis with national binding effects.The Confucian concept of law strives to balance “rituals” （free laws） and statutory rules in order to be flexible with great tension in judicial practice， similar to the tradition of common law system.

Key words：Confucianism statutory rules free laws judicial initiatives