勞動教養(yǎng)制度廢除后的刑法應(yīng)對

劉鵬

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

勞動教養(yǎng)制度廢除后的刑法應(yīng)對

劉鵬

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

勞動教養(yǎng)制度廢除后留下的制度空白亟須填補(bǔ)。從正當(dāng)性和可行性兩個(gè)角度來看，行政化、刑事化雙重處理的方案是勞教廢除后較好的制度選擇。同時(shí)，刑法的介入必須遵循謙抑性原則，只有《治安管理處罰法》無法規(guī)制的行為，才應(yīng)納入《刑法》的范圍之內(nèi)。刑法應(yīng)以司法上的犯罪化的方式進(jìn)行擴(kuò)張，通過司法解釋的方式降低部分犯罪的入罪門檻。

勞動教養(yǎng)；保安處分；教育矯治；刑法應(yīng)對

沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“唐慧上訪案”成為壓死駱駝的最后一根稻草。2013年12月28日，全國人大常委會通過了關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律法規(guī)的決定，運(yùn)行了半個(gè)多世紀(jì)的勞教制度終于走到了盡頭。這是法治建設(shè)的重大勝利，也是人權(quán)事業(yè)的重大勝利，值得我們歡欣鼓舞。但是我們也必須清醒地認(rèn)識到，走到盡頭的只是既不合法也不合理的勞動教養(yǎng)制度，被其規(guī)制的違法行為并沒有走到盡頭，相反，它可能變得更加猖獗。①據(jù)廣州媒體報(bào)導(dǎo)，自2003年 年6月22日收容站取消后，車站流落街頭人士明顯增多，一些不法分子在收容站取消后頻頻實(shí)施犯罪。參見樂聲:“怎么看待收容取消后的治安問題”，載《南方都市報(bào)》2003年12月4日。我們必須承認(rèn)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，社會上存在這么一個(gè)特殊群體，他們“大錯(cuò)不犯、小錯(cuò)不斷、氣死警察、難倒法院”，其違法行為雖尚不足以定罪處刑，但行為人人身危險(xiǎn)性較大，其不良心理結(jié)構(gòu)、違法行為習(xí)慣和不良人格對社會治安潛藏著巨大的危害。如果僅僅依靠《治安管理處罰法》進(jìn)行規(guī)制，則很可能出現(xiàn) “行政拘留期滿釋放——行為人實(shí)施違法行為——再次實(shí)施行政拘留——再次釋放——行為人再次實(shí)施違法行為”的惡性循環(huán)，而這無疑不利于維護(hù)社會秩序和公共利益。

單純地廢除一部惡法并不能解決問題，每部被廢除的“惡法”背后，都有待填補(bǔ)的空白。2003年，在孫志剛事件的巨大壓力下，國務(wù)院廢除了實(shí)行20余年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，同年8月1日施行了 《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》；2011年，在江西宜黃拆遷自焚等事件的持續(xù)影響下，國務(wù)院于1月21日頒布施行了《國有土地房屋征收與補(bǔ)償條例》，同時(shí)廢止了實(shí)行10余年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。那么，如何填補(bǔ)勞教制度廢除后的空白，是否同樣需要以新的法律制度來代替勞教制度，則成為一個(gè)熱烈討論的問題。從維護(hù)社會秩序和公共利益的角度來看，采取新的措施來填補(bǔ)勞教廢除后的空白十分必要，但人們的擔(dān)憂也不能忽視，“我們不能制造出新的不叫‘勞教’，而行‘勞教’之實(shí)的立法，否則廢除勞教措施沒有意義”。[1]在懲治違法行為和保障公民權(quán)利這兩種呼聲下，勞教廢除便成了一個(gè)未完待續(xù)的話題。

一、勞教廢除后填補(bǔ)方案的選擇

長期以來，關(guān)于勞動教養(yǎng)制度改革的討論中，主要形成兩種方案，一是外部重構(gòu)，即創(chuàng)立一種新的制度代替勞動教養(yǎng)制度，如保安處分制度、違法行為矯治制度；二是內(nèi)部吸收，即以現(xiàn)有制度代替勞動教養(yǎng)制度，將勞動對象納入到相關(guān)行政法或者刑法之中。

（一）外部重構(gòu)型方案

1.保安處分制度

長期以來，國內(nèi)不少學(xué)者主張用“保安處分”來改造“勞動教養(yǎng)”。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國的勞教制度無論在規(guī)范目的方面還是適用對象方面都與國外的保安處分制度十分類似（都是為了保衛(wèi)社會，針對的也都是個(gè)人的潛在社會危險(xiǎn)性），為此，應(yīng)該借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，制定統(tǒng)一的《保安處分法》，并明確規(guī)定此類處罰措施適用的實(shí)體條件、執(zhí)行方式、執(zhí)行程序和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，使其能夠既兼顧社會治安又兼顧公民人權(quán)保障。保安處分制度的實(shí)質(zhì)是通過針對性措施預(yù)防犯罪，其著眼點(diǎn)并非犯罪事實(shí)，而在于犯罪人。因而，其在維護(hù)社會秩序和預(yù)防犯罪方面具有明顯的效果，然而其正當(dāng)性和可行性卻同時(shí)受到嚴(yán)重的質(zhì)疑。

第一，保安處分制度在理論上仍有較大爭議。事實(shí)上，保安處分制度自始至終受到嚴(yán)厲的批判。保安處分制度的哲學(xué)基礎(chǔ)是社會防衛(wèi)論，這種著重人身危險(xiǎn)、立足社會防衛(wèi)的理論天然具有限制和抹殺個(gè)人權(quán)利的危險(xiǎn)，一旦失控極易走向反動，成為踐踏人權(quán)、破壞法制的幫兇。納粹法西斯政權(quán)、斯大林時(shí)代的蘇聯(lián)以及舊中國的歷史都充分地證明了這一點(diǎn)。因此，在我國法治程度不高的背景下，如果匆忙選擇以保安處分代替勞動教養(yǎng)，不免讓人產(chǎn)生 “送走了狼，迎來了虎”的擔(dān)憂，替代之后所帶來的理論和實(shí)踐上問題將可能比所要解決的問題還要多。

第二，我國并無創(chuàng)立保安處分的制度環(huán)境。即使承認(rèn)保安處分制度是一項(xiàng)先進(jìn)的制度，但是保安處分從一項(xiàng)先進(jìn)的制度淪為法西斯專政的工具至少說明一個(gè)道理，即先進(jìn)的與進(jìn)步的在時(shí)空上并非總是同一。[2]保安處分制度的施行，一方面需要健全的民主制度和良好的法治環(huán)境作為保障，另一方面需要具備實(shí)施保安處分的專門人員、組織和相關(guān)配套設(shè)施。而我國并不具備以上兩個(gè)條件，如果倉促地以保安處分來代替勞動教養(yǎng)，其改革成本和取得的效果相比必然是得不償失的，也將是十分危險(xiǎn)的。

第三，我國的保安處分制度和西方的保安處分有巨大的差異，西方的保安處分制度并沒有充足的借鑒意義。國外刑法上的保安處分與我國的勞動教養(yǎng)制度適用前提、適用目的、適用對象、適用期限和適用程序上都缺乏借鑒的客觀基礎(chǔ)，尤其是國外適用保安處分的前提是構(gòu)成刑法上的犯罪。[3]如果使用保安處分來代替勞動教養(yǎng)，不僅《刑法》需要作大幅度的調(diào)整，而且《刑事訴訟法》和《治安管理處罰法》等都必須進(jìn)行大面積的修改，這樣將導(dǎo)致因改革而需要修改的法律和程序復(fù)雜化，不符合改革的效率原則。

2.違法行為教育矯治制度

以違法行為教育矯治制度代替勞動教養(yǎng)制度，也是勞教改革呼聲中一種有力的主張。持該觀點(diǎn)的學(xué)者主張通過制定《違法行為教育矯治法》，建立一種特殊的違法行為教育矯治措施來全面代替勞教制度。這種教育矯治措施是獨(dú)立于我國現(xiàn)行刑事處罰和行政處罰體系之外的一種獨(dú)立的法律處分，是對被矯治人員的強(qiáng)制性教育措施。[4]勞動教養(yǎng)制度被廢除之后，違法行為教育矯治制度被認(rèn)為是最有可能取代勞教的制度，一方面是因?yàn)樵?003年前后全國人大法工委就將《違法行為教育矯治法》列入立法調(diào)研項(xiàng)目，并兩次進(jìn)入全國人大常委會立法計(jì)劃。另一方面，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，廢止勞動教養(yǎng)制度，完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律，健全社區(qū)矯正制度。但是《違法行為教育矯治法》的出臺否真的如此樂觀，筆者并不以為然。

第一，違法行為教育矯治制度的立法進(jìn)程并不順利。2003年前后全國人大法工委就將《違法行為教育矯治法》列入立法調(diào)研項(xiàng)目，雖兩次進(jìn)入全國人大常委會立法計(jì)劃，但該法案至今仍在論證之中。這說明學(xué)者和立法者對于該法的性質(zhì)、適用對象、執(zhí)行主體、執(zhí)行程序等方面仍然存在著巨大的爭議，相關(guān)利益部門之間的分歧并沒有消除，而這些問題并非一時(shí)一刻能夠解決的。事實(shí)上，全國人大常委會于2013年10月底公布的五年立法規(guī)劃里，也并沒有制定《違法行為教育矯治法》的安排。

第二，關(guān)于違法行為教育矯治制度的立法必須謹(jǐn)慎。違法行為教育矯治制度的立法，涉及人身強(qiáng)制這一敏感領(lǐng)域，立法決策理應(yīng)謹(jǐn)慎。尤其是現(xiàn)如今學(xué)界和實(shí)務(wù)界對于該法案名稱、適用對象與適用程序等方面都存在明顯的分歧，立法更不能盲目冒進(jìn)。有學(xué)者指出，在違法行為教育矯治制度的立法過程中，凸顯出以下問題：一是違法行為教育矯治法的目的是將現(xiàn)行制度收容的有人身危險(xiǎn)性人員進(jìn)行有效調(diào)控，但具有人身危險(xiǎn)性的人員未納入犯罪圈各有其原因，僅用一部違法行為教育矯治法能否能夠有效調(diào)控；二是《中華人民共和國禁毒法》已于 2008年 6月頒布實(shí)施，因吸毒而被勞動教養(yǎng)的措施已被禁毒法中的強(qiáng)制隔離戒毒措施所取代，勞動教養(yǎng)功能被分解后是否還有存在乃至于立法的必要；三是現(xiàn)在進(jìn)行的違法行為教育矯治立法中，對教育矯治的定位、收容教育及工讀教育等人身強(qiáng)制措施是否納入、如何微調(diào)犯罪圈等問題尚未有結(jié)論性判斷。[5]從上面的問題來看，違法行為教育矯治制度的立法仍需進(jìn)一步的調(diào)研和論證，切不可一蹴而就。

第三，違法行為教養(yǎng)矯治制度尚不具備充分的群眾基礎(chǔ)。“理解變遷過程的關(guān)鍵在于促動制度變遷的參與者的意向性以及他們對問題的理解；人們所持的信念決定了他們的選擇，而這些選擇反過來又構(gòu)造了人類處境的變化?！盵6]在勞教制度的斑斑劣行下，人們對于類似勞教制度的制度，具有天然的抵觸感，擔(dān)心新的制度不過是“換湯不換藥”。事實(shí)上，人們的這種擔(dān)憂也不是多余的，根據(jù)最高人民法院等十部委關(guān)于 《印發(fā)違法行為教育矯治委員會試點(diǎn)工作方案的通知》，我國已在甘肅、山東、江蘇、河南的四個(gè)城市啟動勞教改革試點(diǎn)。從公布的情況看，試點(diǎn)工作雖由各地“違法行為矯治委員會”負(fù)責(zé)，但具體辦事機(jī)構(gòu)和地點(diǎn)仍設(shè)在公安機(jī)關(guān)，不免讓人產(chǎn)生“新瓶裝舊酒”的詰難。[7]

3.外部重構(gòu)型方案評析

公法的強(qiáng)制性整體變遷，在路徑選擇上具有低成本和低風(fēng)險(xiǎn)的偏好性。[8]在以新的制度代替勞教制度時(shí)，必須考慮新制度運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)和成本。其風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)為新制度運(yùn)行可能產(chǎn)生的副作用，其成本主要體現(xiàn)為新制度運(yùn)行所需的配套制度和設(shè)施。而根據(jù)上面的分析，無論是保安處分制度還是違法行為教育矯治制度，由于缺乏實(shí)踐的檢驗(yàn)，在如何防止實(shí)踐中像勞動教養(yǎng)制度一樣被濫用的問題上存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，在具體操作方面存在著巨大的法律成本和社會成本。因此，相比內(nèi)部吸收型方案，外部重構(gòu)性方案往往不具有可行性。

（二）內(nèi)部吸收型方案

由于勞動教養(yǎng)制度屬于混合性公法，在構(gòu)造上與現(xiàn)行《刑法》和《治安管理處罰法》具有結(jié)構(gòu)上的同源性。因此內(nèi)部吸收型的方案主要有三種：其一，行政化處理，即將原來勞動教養(yǎng)的內(nèi)容納入《治安管理處罰法》的范圍之內(nèi)；其二，刑事化處理，即將勞動教養(yǎng)的內(nèi)容全部納入《刑法》的范圍之內(nèi)；其三，行政化和刑事化雙重處理，即對勞動教養(yǎng)內(nèi)容進(jìn)行分流，分別納入到刑法和行政法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

第一種方案，其優(yōu)點(diǎn)是不需要擴(kuò)張犯罪圈，且在立法改革上比較簡便快捷，即只要加重行政處罰力度。但這種方案主要面臨著兩個(gè)問題：一是國際普遍的人權(quán)原則認(rèn)為對人身自由的限制、剝奪只能由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決，延長治安拘留期限的觀點(diǎn)無疑是違背了現(xiàn)代法治的基本精神和國際潮流。二是在《治安管理處罰法》中如果過多地規(guī)定限制人身自由的處罰措施，很難解決處罰程序正當(dāng)性問題，在實(shí)踐中仍然同勞動教養(yǎng)一樣容易被公權(quán)力所濫用。

第二種方案主張建立中國的輕罪制度，支持該方案的學(xué)者提出，應(yīng)對我國刑法結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，廢除勞動教養(yǎng)制度，制定《輕犯罪法》，將《治安管理處罰法》和勞動教養(yǎng)法規(guī)中所規(guī)定的各種危害行為，納入《輕犯罪法》中。[9]這無疑具有理論引導(dǎo)作用，但具體落實(shí)起來必然困難重重。一方面，在人們的觀念中，“犯罪”是一個(gè)極具道義評價(jià)性的概念，法院如若將一個(gè)公民定為“犯罪人”，則意味著國家對一個(gè)人的行為甚至這個(gè)人作出了消極和否定性的道德評價(jià)，必然會使一個(gè)人的名譽(yù)和前途受到一系列的負(fù)面影響。因此，輕罪化所帶來的犯罪圈擴(kuò)張必然受到種種阻礙；另一方面，建構(gòu)輕罪制度必然涉及犯罪概念的修改，犯罪的分類、犯罪的構(gòu)成要件和刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整等眾多理論問題和技術(shù)性問題，這些問題需要對現(xiàn)行刑法以及有關(guān)法律進(jìn)行大規(guī)模修改，無論采取納入到刑法中還是單獨(dú)立法，均涉及相關(guān)法律體系的完善與協(xié)調(diào)，是相當(dāng)復(fù)雜的。因此，在缺乏周密論證的情況下，短期內(nèi)不宜打破治安處罰和刑罰的二級制裁體系。

鑒于勞動教養(yǎng)對象繁雜、性質(zhì)不一，將其進(jìn)行分流，分別納入到《治安管理處罰法》和《刑法》之中，應(yīng)該說是比較合適的。通過適當(dāng)降低犯罪門檻，將部分勞動教養(yǎng)對象納入刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，能夠有效填補(bǔ)勞教廢除后的空白，同時(shí)不會導(dǎo)致犯罪圈的急劇擴(kuò)張，無疑更具有合理性和可行性。

第一，勞教制度得以立足的原因決定了應(yīng)將其部分地納入刑法范圍之內(nèi)。我國定性又定量的立法模式?jīng)Q定了入罪的門檻相對較高，很多嚴(yán)重違法行為無法納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。在此情況下，又由于治安處罰手段的有限性，很多本應(yīng)由刑法規(guī)制的行為便納入到勞教的范圍之內(nèi)，勞教制度事實(shí)上彌補(bǔ)了刑法的結(jié)構(gòu)性缺損。也正因?yàn)槿绱耍姸鄬W(xué)者認(rèn)為我國存在治安處罰——勞動教養(yǎng)——刑罰三級制裁體制。而現(xiàn)如今既然勞動教養(yǎng)制度已經(jīng)被廢除，上述嚴(yán)重違法行為理應(yīng)“回歸”到刑法的范圍之內(nèi)。

第二，人權(quán)保障的呼聲決定了應(yīng)將其部分地納入刑法范圍之內(nèi)。勞動教養(yǎng)制度之所以備受詬病乃至被廢除，其主要原因是勞教制度的適用有侵害人權(quán)之弊病。為此，在尋找勞教的替代制度時(shí)，必須能克服勞教制度的種種弊端，避免有侵害人們合法權(quán)益之嫌。而從現(xiàn)有制度來看，通過獨(dú)立的司法程序保障公民的合法權(quán)益不受公權(quán)力的侵害，無疑是最佳選擇。而刑事訴訟程序是諸程序中對事實(shí)認(rèn)定和價(jià)值判斷最為嚴(yán)格、對證據(jù)和證明程度要求最高，最能體現(xiàn)和貫徹公平公正價(jià)值，對行為人人權(quán)保護(hù)也最充分的程序。因此，從保障人權(quán)的角度來看，應(yīng)將部分勞教對象納入到刑法的范圍之內(nèi)。

第三，刑法的謙抑性和勞教對象的復(fù)雜性決定了不應(yīng)將其全部納入到刑法范圍之內(nèi)。謙抑性是刑法應(yīng)當(dāng)具備的一個(gè)重要屬性，“刑法謙抑主張刑法應(yīng)當(dāng)謙卑退讓，體現(xiàn)限縮與寬容，這對于防止刑法的任意擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)犯罪圏劃界合理具有重要的意義和價(jià)值?！盵10]刑罰的嚴(yán)厲性決定了刑罰必須具有克制性，只有其他制裁手段無法有效規(guī)制時(shí)，才能發(fā)動刑罰。而現(xiàn)行勞動教養(yǎng)對象繁雜，性質(zhì)不一，成為一個(gè)處理治安問題的“大籮筐”，公安機(jī)關(guān)將任何棘手的治安問題將納入勞教的范圍之內(nèi)。但很多行為本不該納入勞教的范圍之內(nèi)，其危害程度也沒達(dá)到勞動教養(yǎng)的必要。正如學(xué)者所言，勞教對象應(yīng)主要限于違反治安管理，屢教不改，但又不能予以刑罰處罰的人。因此，在現(xiàn)行勞教對象中，應(yīng)去除初次實(shí)施違法行為的人、去除所謂“無理取鬧、擾亂秩序，且拒絕、阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)”的人，去除賭博、賣淫、嫖娼的人，去除吸食、注射毒品的人，去除“危害國家安全情節(jié)顯著輕微”的人。[11]由此推之，眾多的勞教對象并無納入《刑法》的必要，現(xiàn)行的《治安管理處罰法》便能有效規(guī)制。因此，從刑法的謙抑性和勞教對象的復(fù)雜性來看，不宜將勞教對象全部納入刑法范圍之內(nèi)。

二、勞教廢除后刑法介入的尺度把握

根據(jù)上文的分析，將勞教規(guī)制的嚴(yán)重違法行為分流處置，分別納入到《刑法》和《治安管理處罰法》的范圍之內(nèi)，具有合理性和可行性，是勞教廢除之后的最佳選擇。但是，哪些勞教行為須納入刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，哪些勞教行為須納入到 《治安管理處罰法》的范圍之內(nèi)，仍然是個(gè)問題。

相比其他制裁手段，刑罰意味著對犯罪人的基本人權(quán)的限制和剝奪，具有其他制裁手段無可比擬的嚴(yán)重性。因此，刑罰并不能輕易發(fā)動，更不可任由解決社會問題的迫切功利心態(tài)演繹為一種不加制約的“刑罰沖動”，從而導(dǎo)致公權(quán)力過多介入市民社會的生活空間。[12]“只有在某種嚴(yán)重危害社會的行為已經(jīng)不能為其他部門法律所有效規(guī)制，并且如果不用《刑法》調(diào)整，其他可能保障公民基本人權(quán)的法律制度就可能崩潰的情況下，國家才具備發(fā)動刑罰權(quán)的正當(dāng)性?！盵12]因此，從刑法的謙抑性角度考慮，只有《治安管理處罰法》無法規(guī)制或者無法有效規(guī)制的行為，才能納入到《刑法》的規(guī)制范圍之內(nèi)。具體來講，主要有以下兩種行為：

（一）《治安管理處罰法》無法規(guī)制的行為

我國2005年頒布的《治安管理處罰法》主要規(guī)制的行為包括擾亂公共秩序行為、妨害公共安全行為、侵犯人身權(quán)利行為、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利行為和妨害社會管理行為。從該法規(guī)制的對象來看，并不包括危害國家安全行為和綁架殺人等嚴(yán)重違法行為。這兩類行為是治安處罰規(guī)則的真空地帶，因此勞動教養(yǎng)制度廢除后，該部分行為只能納入到《刑法》的規(guī)制范圍之內(nèi)。

（二）《治安管理處罰法》無法有效規(guī)制的行為

在定性又定量的立法模式下，治安處罰一定程度上彌補(bǔ)了刑罰適用范圍上的不足。但是由于制裁手段的嚴(yán)厲性不足，治安處罰對于“大錯(cuò)不犯、小錯(cuò)不斷”的行為人威懾力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，行為人往往屢教不改，頑固不化，而這無疑是不利于社會秩序和公共利益的維護(hù)。因此，為了有效規(guī)制這類常習(xí)違法行為，應(yīng)該將其納入到刑法的范圍之內(nèi)。

根據(jù)2002年公安部頒布的 《公安機(jī)關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》，具體如下表：

序號公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的16歲以上人實(shí)施的違法行為可被被勞動教養(yǎng)的情形停止勞動教養(yǎng)后的建議處罰形式1 危害國家安全，情節(jié)顯著輕微，尚不夠刑事處罰的；刑事處罰2 結(jié)伙殺人、搶劫、強(qiáng)奸、放火、綁架、爆炸或者拐賣婦女、兒童的犯罪團(tuán)伙中，尚不夠刑事處罰的 刑事處罰3有強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童，聚眾淫亂，引誘未成年人聚眾淫亂，非法拘禁，盜竊，詐騙，偽造、倒賣發(fā)票，倒賣車票、船票；偽造有價(jià)票證，倒賣偽造的有價(jià)票證，搶奪，聚眾哄搶，敲詐勒索，招搖撞騙，偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章，以及窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物的違法犯罪行為，被依法判處刑罰執(zhí)行期滿后五年內(nèi)又實(shí)施前述行為之一，或者被公安機(jī)關(guān)依法予以罰款、行政拘留、收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)執(zhí)行期滿后三年內(nèi)又實(shí)施前述行為之一，尚不夠刑事處罰的；刑事處罰4制造恐怖氣氛、造成公眾心理恐慌、危害公共安全，組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞國家法律實(shí)施，聚眾斗毆，尋釁滋事，煽動鬧事，強(qiáng)買強(qiáng)賣、欺行霸市，或者稱霸一方、為非作惡、欺壓群眾、惡習(xí)較深、擾亂社會治安秩序，尚不夠刑事處罰的；行政處罰5無理取鬧，擾亂生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序或者生活秩序，且拒絕、阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，未使用暴力、威脅方法的；行政處罰6 教唆他人違法犯罪，尚不夠刑事處罰的； 行政處罰7行政處罰介紹、容留他人賣淫、嫖娼，引誘他人賣淫，賭博或者為賭博提供條件，制作、復(fù)制、出售、出租或者傳播淫穢物品，情節(jié)較重，尚不夠刑事處罰的；8 因賣淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)依法予以警告、罰款或者行政拘留后又賣淫、嫖娼的；收容教育（行政處罰）9 吸食、注射毒品成癮，經(jīng)過強(qiáng)制戒除后又吸食、注射毒品的；10 有法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)勞動教養(yǎng)情形的 取消強(qiáng)制戒毒（行政處罰）

根據(jù)上表，可以看出，有3個(gè)類別的行為被歸并到刑事處罰之中。其中第一和第二類別行為之所以納入到《刑法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，主要是我國現(xiàn)行的《治安管理處罰法》的規(guī)制對象并未包括上述兩種行為；第三類別行為之所以納入到《刑法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，則主要是因?yàn)楝F(xiàn)行治安處罰無法對常習(xí)違法行為進(jìn)行有效規(guī)制。除了上述3個(gè)類別，另有六個(gè)類別歸入到治安處罰的規(guī)制范圍之內(nèi)，主要原因現(xiàn)行的制度能有效規(guī)制這六類行為，沒有動用刑罰的必要。另外，取消“其他應(yīng)當(dāng)勞動教養(yǎng)的行為”的處罰，將各種處罰嚴(yán)格限制在法律規(guī)定的法定類別中，防止重蹈勞教被濫用的覆轍。從上表來看，只有少數(shù)違法行為納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，因此犯罪門檻的適度下調(diào)并不會因此導(dǎo)致犯罪人數(shù)的急劇增加。

另外，犯罪門檻的適當(dāng)降低后，需要考慮逐步解決犯罪的標(biāo)簽對犯罪人的負(fù)面影響問題。犯罪門檻的適當(dāng)降低不可避免地導(dǎo)致更多的人打上犯罪的烙印，貼上犯罪的標(biāo)簽，這意味著更多的個(gè)人未來的生活和工作前途受到影響。因此，在逐步降低犯罪門檻的同時(shí)，應(yīng)盡快統(tǒng)籌創(chuàng)立前科消滅制度，對于輕微犯罪人員在服刑后可采取有條件的消滅犯罪前科制度，以消除犯罪前科對于個(gè)人生活和就業(yè)等方面的負(fù)面影響。

三、勞教廢除后刑法介入方式的思考

由于勞教行為本身屬于違反《治安管理處罰法》的行為，因此將部分的勞教行為納入《治安管理處罰法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，并不存在任何障礙。但勞教行為本身并不構(gòu)成犯罪，將部分勞教行為納入刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，則需要降低犯罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)犯罪化過程。

一般認(rèn)為，犯罪化有兩種選擇：一種是立法上的犯罪化；一種是司法上的犯罪化。立法上的犯罪化是通過修改、修訂重新制定刑法實(shí)行犯罪化，如《刑法修正案（八）》將危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行犯罪化。但是立法的民主化與科學(xué)化，決定了立法上的犯罪化需要很長的過程，且頻繁的修改立法也有礙刑法的穩(wěn)定性。司法上的犯罪化是利用政策杠桿促使最高人民法院重新調(diào)整相關(guān)司法解釋，適度降低犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)。這種方式的犯罪化無疑難度較小且效果明顯。如上所述，我國采取定性又定量的立法模式，但刑法第13條之但書規(guī)定僅為一種定量宣言，其對司法的應(yīng)用價(jià)值是間接性的，而最終落腳點(diǎn)應(yīng)位于刑法分則中的規(guī)范化的構(gòu)成要件。[13]而刑法分則對“量”的規(guī)定是具有伸縮性的抽象性、一般性規(guī)定，具體的“量”的多少一般都交與司法機(jī)關(guān)自行裁決。這不僅使司法上的犯罪化完全成為可能，而且能夠使司法上的犯罪化沒有超過刑法的抽象性、一般性概念的約束。[14]

由于刑法中關(guān)于第一種情形、第二種情形和第三種情形所涉及的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，聚眾淫亂罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪，非法拘禁罪，非法銷售發(fā)票罪，招搖撞騙罪，偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的規(guī)定并沒有具體的“定量”的要求，因此，刑法將第一、第二種情形的行為和第三種情形的常習(xí)行為納入規(guī)制范圍并沒有任何障礙，司法機(jī)關(guān)只要在刑法條文規(guī)定的范圍內(nèi)從嚴(yán)處理即可。存在障礙的是，刑法中關(guān)于盜竊罪，詐騙罪，敲詐勒索罪、倒賣車船票罪和偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪的規(guī)定，增加了“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”的定量因素。那么，沒有達(dá)到“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”的常習(xí)違法行為如何處理，便成了一個(gè)難題。

事實(shí)上，在勞動教養(yǎng)廢除之前，我國已經(jīng)通過司法解釋的方式降低了犯罪的門檻，將勞動教養(yǎng)規(guī)制的部分常習(xí)違法行為為納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。如“兩高”2013年4月2日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定:（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的……”。①類似規(guī)定也可見于敲詐勒索罪、搶奪罪相關(guān)司法解釋。如“兩高”2013年4月23日《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“敲詐勒索公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：(一)曾因敲詐勒索受過刑事處罰的；(二)一年內(nèi)曾因敲詐勒索受過行政處罰的……”?！皟筛摺?013年11月11日《關(guān)于關(guān)理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定“搶奪公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：(一)曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受到刑事處罰的；(二)一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰……”。

以往，行為人的盜竊等行為沒有達(dá)到法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，只能給予勞動教養(yǎng)。問題是，在勞動教養(yǎng)制度廢除之后，對于兩次以上實(shí)施盜竊等行為，卻又沒有達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)如何處理？上述司法解釋對于這種情形選擇了針對部分行為人降低 “數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的路徑，可謂是有效地將常習(xí)違法行為納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。但也有學(xué)者質(zhì)疑，認(rèn)為上述司法解釋是基于行為人具有特殊預(yù)防的必要性，而將其視為犯罪的。[15]換言之，上述司法解釋將人身危險(xiǎn)性內(nèi)容納入到定罪范圍之內(nèi)，這突破了以行為為中心的客觀主義刑法。

但正如儲槐植教授所言，在勞動教養(yǎng)廢除之前，勞教制度彌補(bǔ)了刑法注重行為的客觀危害而忽視行為人的主觀惡習(xí)這一結(jié)構(gòu)性缺損。[16]那么，在勞動教養(yǎng)制度廢除之后，刑法就應(yīng)該自行修補(bǔ)自身的結(jié)構(gòu)性缺損，在客觀行為的基礎(chǔ)上，適當(dāng)考慮行為人的人格因素。雖然這必然會對客觀主義刑法有所突破，但這種突破是必要的和可行的。

考察刑法學(xué)的發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，古典刑事學(xué)派所詰難的僅僅是刑事實(shí)證學(xué)派過于側(cè)重于行為人之危險(xiǎn)性，不重視犯罪之定型，擔(dān)心其存在著侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。但是古典刑事學(xué)派自身過于重視客觀行為，忽視行為人主觀的危險(xiǎn)性，也是其不可回避的弱點(diǎn)。因此現(xiàn)今的刑法流派，無論是新古典客觀主義學(xué)派，還是人格刑法學(xué)派，都試圖將行為和行為人進(jìn)行有機(jī)糅合，調(diào)和刑事古典學(xué)派和刑事實(shí)證學(xué)派各執(zhí)一端的境況。新古典客觀主義代表人物畢克邁耶指出：“為確定有無責(zé)任起見，應(yīng)將行為者是否意欲犯罪，如何意欲犯罪，以及如何強(qiáng)度的意欲犯罪，即行為者犯罪之目的、動機(jī)、行為之特性以及累犯等視為問題。在上述情形中因系表現(xiàn)行為者危險(xiǎn)性、情操、人格、性格，故俱為深化責(zé)任之要素，而為責(zé)任評價(jià)之對象”。[17]顯然，畢克邁耶已經(jīng)看到單純的故意或過失已經(jīng)不能滿足責(zé)任評判的現(xiàn)實(shí)需要，因而主張應(yīng)該深入到行為人人格之中進(jìn)行仔細(xì)觀察。人格刑法學(xué)派學(xué)者亦主張 “應(yīng)當(dāng)以作為相對自由主體的行為人人格的表現(xiàn)的行為為核心來理解犯罪”。[18]由此可以看出，是否構(gòu)成犯罪不僅要看客觀的行為，也考慮主觀的人格，行為人的人格是定罪過程中必須考察的一個(gè)因素。而照此邏輯推論，以人格為實(shí)體要素的人身危險(xiǎn)性進(jìn)人定罪機(jī)制就是一個(gè)必然的結(jié)果。

事實(shí)上，我國刑法也并沒有徹底的貫徹客觀主義?！缎谭ā返?64條規(guī)定“多次盜竊”便可構(gòu)成盜竊罪，而對盜竊數(shù)額沒有要求，便主要是考慮到行為人的人身危險(xiǎn)性?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返?條第4款規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”，其實(shí)質(zhì)也是將行為人的人身危險(xiǎn)性納入到逃稅罪的定罪處罰中來。另外，有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定、關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定、關(guān)于假釋的規(guī)定，都體現(xiàn)了主觀主義思想的合理內(nèi)核。[19]

為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該拋棄固守行為主義刑法的僵化觀念，順應(yīng)刑法發(fā)展思潮，將行為刑法與行為人刑法進(jìn)行有機(jī)結(jié)合。以客觀行為為前提，以犯罪人格這一主觀性質(zhì)的事物為補(bǔ)充，形成客觀的危害社會行為+主觀的犯罪人格這樣一種二元的定罪量刑機(jī)制。[20]具體而言，應(yīng)借鑒盜竊罪的司法解釋規(guī)定模式，采取針對常習(xí)違法者降低 “數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的方式，繼續(xù)將多次倒賣車票、船票行為，多次偽造有價(jià)票證行為和多次倒賣偽造的有價(jià)票證的行為納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

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責(zé)任編輯：黃曉玲

D924.1

A

2095－2031（2014）04－0073－06

2014－05－21

劉鵬（1988-），男，江西東鄉(xiāng)人，華東政法大學(xué)2012級刑法學(xué)碩士研究生，從事刑法學(xué)研究。