論我國公司國籍制度的改革

張磊

內(nèi)容摘要：積極摸索負(fù)面清單的管理模式是上海自貿(mào)區(qū)的改革重點(diǎn)。負(fù)面清單能夠真正發(fā)揮作用的前提是完善的外商認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這實(shí)際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。這既不符合當(dāng)今時(shí)代的潮流，也不能滿足的現(xiàn)實(shí)需求，尤其是無法幫助《負(fù)面清單》有效預(yù)防和制止外國的規(guī)避和滲透行為。因此，全國人大可以考慮在必要的時(shí)候授權(quán)上海自貿(mào)區(qū)暫停實(shí)施《公司法》第192條。上海自貿(mào)區(qū)可以在此基礎(chǔ)上摸索和積累對(duì)傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改良的成功經(jīng)驗(yàn)。我國可以將該經(jīng)驗(yàn)應(yīng)用于國內(nèi)立法與相關(guān)國際條約的調(diào)整中，并循序漸進(jìn)地建立“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合的國籍制度。

關(guān)鍵詞：上海自貿(mào)區(qū) 負(fù)面清單 《公司法》 公司國籍制度

一、問題的提出

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）的改革重點(diǎn)在于制度創(chuàng)新。國務(wù)院批復(fù)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》一開始就明確實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式。于是，上海自貿(mào)區(qū)正在積極探索負(fù)面清單的制度創(chuàng)新。然而，在上海自貿(mào)區(qū)《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施》（以下簡稱《負(fù)面清單》）2013年版公布后，社會(huì)評(píng)價(jià)褒貶不一，存在較大的完善空間。

根據(jù)2013年版《負(fù)面清單》，在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，對(duì)該清單所列明的外商投資項(xiàng)目和外商投資企業(yè)采取與國民待遇不符的準(zhǔn)入措施。同時(shí)，對(duì)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制，將外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。這意味著盡管上海自貿(mào)區(qū)在積極探索準(zhǔn)入前國民待遇，但是國民待遇的范圍并非是沒有限制的。國家可以根據(jù)自身安全、利益以及發(fā)展的需要，劃定不適用國民待遇的“保留領(lǐng)域”。這就是負(fù)面清單產(chǎn)生的根本原因，也是世界各國比較通行的做法。

不過，盡管我國劃定了“保留領(lǐng)域”，但是外國仍然存在規(guī)避《負(fù)面清單》，并對(duì)相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行滲透的動(dòng)機(jī)與可能。我們相信，未來不斷完善以后的《負(fù)面清單》所涉及的領(lǐng)域?qū)⒅饕杏谏婕皣野踩蜕鐣?huì)安全的項(xiàng)目。鑒于中國目前所處復(fù)雜的國際局勢(shì)，預(yù)防和制止外國對(duì)《負(fù)面清單》的規(guī)避對(duì)我國國家安全和社會(huì)安全的重要性將日益凸顯，也是應(yīng)對(duì)部分國家對(duì)中國企業(yè)海外投資濫用國家安全審查的重要反制手段。

當(dāng)然，制定負(fù)面清單具有相當(dāng)大的難度，而產(chǎn)生這種難度的重要原因之一就在于我國對(duì)外商的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重僵化。所謂外商認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是公司國籍制度，因?yàn)闊o論是國際法還是各國國內(nèi)法，都是按照國籍來判斷公司是內(nèi)資還是外資。我國目前采取的公司國籍制度已經(jīng)嚴(yán)重僵化，顯然無法幫助《負(fù)面清單》完成外資識(shí)別任務(wù)，也就無法有效地預(yù)防和制止相關(guān)的規(guī)避行為。

二、我國公司國籍制度總體上采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)

（一）我國對(duì)公司國籍的相關(guān)法制與外交立場

1.中國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定

我國《公司法》第192條規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司?！边@個(gè)法律規(guī)定為我國國籍制度奠定了基調(diào)，即采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。因此，其他有關(guān)公司的國內(nèi)立法也基本采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。例如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例（2001年修訂）》第2條規(guī)定：“依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國的法人，受中國法律的管轄和保護(hù)。”《中外合作經(jīng)營企業(yè)法（2000年修訂）》第2條規(guī)定和《外資企業(yè)法（2000年修訂）》第2條規(guī)定都體現(xiàn)了這一立法原則。

2.中國締結(jié)或參加國際條約的相關(guān)規(guī)定

在國際條約方面，我國對(duì)公司國籍的立場首先體現(xiàn)在對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定中，更確切地講，體現(xiàn)在雙邊投資協(xié)定對(duì)所謂“投資者”的定義條款中。在1983年之前，我國簽訂的雙邊投資協(xié)定對(duì)于“投資者”的定義范圍比較狹窄，對(duì)公司法人的國籍采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。之后，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，我國在雙邊投資協(xié)定中對(duì)“投資者”的定義范圍逐漸放寬，在認(rèn)定公司國籍的標(biāo)準(zhǔn)上并非毫無例外地都采取成立地標(biāo)準(zhǔn)，即在一些個(gè)別條約中，我國也采取了資本控制標(biāo)準(zhǔn)，即不僅承認(rèn)由締約他方國民控制的公司是適格的外國投資者，而且也把由中國自然人或經(jīng)濟(jì)組織控制的企業(yè)看作是適格的中國投資者?！? 〕

在雙邊投資協(xié)定之外，我國參與的多邊投資條約非常少，其中最重要的當(dāng)屬據(jù)以建立國際投資爭端解決中心（以下簡稱ICSID）的1965年《華盛頓公約》。從《華盛頓公約》本身來看，判斷公司國籍的規(guī)定主要體現(xiàn)在該公約對(duì)“另一締約國國民”的理解。對(duì)于一個(gè)公司是否屬于另一締約國國民，《華盛頓公約》第25條第2款（b）項(xiàng)和ICSID的仲裁實(shí)踐確立了以下兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：第一，具有該爭端當(dāng)事國以外的締約國國籍的法人。第二，雖具有爭端當(dāng)事國國籍，但由于“外來控制”的原因，經(jīng)爭端當(dāng)事人“同意”視為“另一締約國國民”的法人。由于《華盛頓公約》對(duì)第25條第2款（b）項(xiàng)中的“外來控制”這一用語未作解釋，而且對(duì)當(dāng)事雙方在此情況下為該公約目的而將具有爭端當(dāng)事國一方國籍的法人視為另一締約國國民的“同意”形式也未作規(guī)定，因此，ICSID仲裁庭所作裁決的重要性就凸現(xiàn)出來。扼要地講，通過考察埃默科公司訴印度尼西亞案（Amco Company v. Indonesia）、西非工業(yè)混凝土公司訴塞內(nèi)加爾案（Societe Ouest Aficaine des Betons Industriel v. Senegal）以及假日酒店訴摩洛哥案（Holiday Inns v. Morocco）等重要案例，可以看出ICSID對(duì)“外來控制”和“同意”的解釋呈現(xiàn)逐漸寬泛的趨勢(shì)。這就意味著在公司國籍問題上，《華盛頓公約》也在日益突破傳統(tǒng)的成立地標(biāo)準(zhǔn)，而且采取更加靈活的做法。中國于1990年簽署了《華盛頓公約》，并于1993年正式批準(zhǔn)。既然我國簽署了《華盛頓公約》，那么我國就應(yīng)當(dāng)接受《華盛頓公約》第25條第2款（b）項(xiàng)和ICSID相關(guān)實(shí)踐的約束。

（3）我國在外交聲明中的相關(guān)立場

我國政府在國際場合對(duì)公司國籍問題的表態(tài)集中在外交保護(hù)領(lǐng)域。公司擁有保護(hù)國的國籍是國家對(duì)本國公司海外利益實(shí)施外交保護(hù)的前提條件之一。因此，判斷公司國籍成為外交保護(hù)的重要議題。在這樣的背景下，我國代表劉振民大使于2003年在聯(lián)合國大會(huì)框架內(nèi)就該議題作出如下聲明：“一個(gè)公司在某國依其法律成立，實(shí)際上已可以滿足公司與該國間存在實(shí)際聯(lián)系的要求。如果投資者出于某種經(jīng)濟(jì)考慮選擇在一個(gè)對(duì)公司成立未規(guī)定嚴(yán)格條件的國家設(shè)立公司，由此帶來的因公司與其國籍國缺乏實(shí)際聯(lián)系使其可能得不到外交保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)只能由其自行承擔(dān)。因此，以公司成立地和注冊(cè)辦事機(jī)構(gòu)所在國作為公司國籍國是可行的，而不必直接采用諸如‘實(shí)際聯(lián)系或‘適當(dāng)聯(lián)系等其他標(biāo)準(zhǔn)?！?〔2 〕很顯然，我國的政府聲明仍然在堅(jiān)持在絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。

綜合以上三個(gè)方面的考察，可以歸納出以下兩點(diǎn)結(jié)論：第一，盡管在國際條約中有所松動(dòng)，但總體而言，中國在公司國籍問題上仍然堅(jiān)持絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)；第二，我國國內(nèi)法和外交表態(tài)與我國簽訂的部分雙邊投資協(xié)定和《華盛頓公約》的晚近實(shí)踐存在矛盾之處。

三、絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)世界發(fā)展的潮流

（一）成立地標(biāo)準(zhǔn)的歷史合理性

國際投資的歷史可以追溯到19世紀(jì)。在那個(gè)時(shí)代，大量的國際投資很難辨別國家歸屬。存在大量模棱兩可現(xiàn)象的原因在于那是一個(gè)大規(guī)模移民的時(shí)代——伴隨自然人流動(dòng)的是資本的遷移。很多投資機(jī)構(gòu)是由外來移民設(shè)立的。這使當(dāng)時(shí)的跨國公司往往具有混合體的特征。于是，有的學(xué)者提出當(dāng)時(shí)的商業(yè)和金融活動(dòng)被世界性資產(chǎn)階級(jí)所控制?！? 〕因此，跨國公司的國籍在早期經(jīng)歷了一個(gè)相對(duì)模糊的階段。

19世紀(jì)末到20世紀(jì)中葉，世界性資產(chǎn)階級(jí)開始逐漸衰落，主要原因是民族主義的興起和世界大戰(zhàn)的爆發(fā)。20世紀(jì)初，隨著民族主義的日益抬頭，跨國公司不得不通過一切可能的辦法來改變、加強(qiáng)或掩蓋它們的國籍，即盡可能地成為當(dāng)?shù)毓?，以便能夠在這樣惡劣的環(huán)境中生存下去。隨著第二次世界大戰(zhàn)世界大戰(zhàn)的爆發(fā)，這種現(xiàn)象被推向了極致。為了避免被沒收的厄運(yùn)，跨國公司不得不采取更加謹(jǐn)慎的國籍策略。于是，本土化潮流成為維持國際投資的必然選擇。

到了第二次世界大戰(zhàn)后的二三十年里，跨國公司海外分支機(jī)構(gòu)的本土化趨勢(shì)更為迅猛，海外分支機(jī)構(gòu)與他們的母公司之間的聯(lián)系進(jìn)一步疏遠(yuǎn)。他們之間的生產(chǎn)性內(nèi)部交易非常少?？鐕镜慕M織結(jié)構(gòu)開始從以往圍繞母公司的“單一中心”向海外分支機(jī)構(gòu)各自為陣的“多個(gè)中心”的模式發(fā)展。這種現(xiàn)象的主要原因是第二次世界大戰(zhàn)后各國驚人的貿(mào)易壁壘和嚴(yán)苛的外匯管制迫使跨國公司的分支機(jī)構(gòu)不得不通過本土化經(jīng)營來尋求出路。

在這樣的歷史背景下，我們就不難理解以下兩個(gè)現(xiàn)象：第一，公司的國籍現(xiàn)象是不斷變化發(fā)展的。鑒于20世紀(jì)末全球化浪潮又使公司國籍出現(xiàn)模糊化，所以公司國籍實(shí)際上經(jīng)歷了從模糊到明確再到模糊的發(fā)展過程。因此，國家的國籍立法也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)不同階段的發(fā)展要求，進(jìn)行適時(shí)調(diào)整；第二，20世紀(jì)70年代以前，成立地標(biāo)準(zhǔn)成為判斷公司國籍的權(quán)威理論是有歷史合理性的。這是因?yàn)橛捎诜N種原因，當(dāng)時(shí)的跨國公司不得不采取本土化的經(jīng)營策略。這就使公司的成立地與它的法律關(guān)系的重心地往往是相同的。同時(shí)，相比考察復(fù)雜的實(shí)際聯(lián)系因素，成立地標(biāo)準(zhǔn)既簡單又明確。因此，它受到世界各國的青睞，以至于受此影響，聯(lián)合國國際法院在1970年的巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案（Barcelona Traction， Light and Power Company Case）中也采取成立地標(biāo)準(zhǔn)。

（二）成立地標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)今的時(shí)代潮流

當(dāng)時(shí)間進(jìn)入在20世紀(jì)70年代，跨國公司海外分支機(jī)構(gòu)的本土化趨勢(shì)開始得到遏制。一些美國公司率先整合他們?cè)诒泵篮蜌W洲的業(yè)務(wù)。之后，越來越多跨國公司采用全球化戰(zhàn)略終結(jié)了海外分支機(jī)構(gòu)的本土化時(shí)代。到20世紀(jì)80年代以后，零部件生產(chǎn)和技術(shù)創(chuàng)新等核心功能的國際化分布，加上一些跨國公司在國外市場雇傭更多的員工并能銷售更多的產(chǎn)品和服務(wù)，這些事實(shí)都推動(dòng)了跨國公司全球化的進(jìn)程。鑒于關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）以及后來的世界貿(mào)易組織（WTO）對(duì)國際貿(mào)易環(huán)境的不斷改善和發(fā)展中國家自70年代以來開始推行的開放政策，跨國公司得到了“松綁”，它不再需要通過與成立地保持聯(lián)系才能得到發(fā)展。相反，采取靈活多變的國籍成為跨國公司新的經(jīng)營策略。于是，隨著全球化步伐的加快，各方面因素促使公司的國籍又變得模糊起來。

既然時(shí)代條件發(fā)生了根本性的變化，所以成立地標(biāo)準(zhǔn)的歷史合理性也就不存在了。他顯然已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)今的時(shí)代潮流。于是，世界各國都開始了自己的國籍改革，以期能夠更加準(zhǔn)確地考察公司與國家之間的實(shí)際聯(lián)系。從兩大法系主要國家的立法實(shí)踐來看，強(qiáng)調(diào)實(shí)際聯(lián)系因素是一個(gè)總的趨勢(shì)。大陸法系采取住所地標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)對(duì)管理中心或者“真實(shí)本座”的考察。這實(shí)際上是考察實(shí)際聯(lián)系因素的一種表現(xiàn)形式。大陸法系在此基礎(chǔ)上開始強(qiáng)調(diào)更加復(fù)雜的考察手段。即使是創(chuàng)制成立地標(biāo)準(zhǔn)的英美法系也開始對(duì)傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改良，融入對(duì)實(shí)際聯(lián)系因素的更多要求。事實(shí)上，在英美法系國家，其立法和司法中都對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置了諸多例外。

（三）我國不宜堅(jiān)持絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)

在上述背景下，顯而易見的是，我國堅(jiān)持絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不合時(shí)宜了。一方面，該標(biāo)準(zhǔn)的歷史合理性已經(jīng)不復(fù)存在；另一方面，世界各國對(duì)公司國籍制度的改革也已反襯出我國的滯后。除此之外，我們還可以從“引進(jìn)來”和“走出去”兩個(gè)角度來理解這個(gè)問題。

眾所周知，公司具有非常強(qiáng)的逐利性。它從成立之初就在效忠國家與追求利潤之間搖擺。隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的發(fā)展，國籍選擇越來越多地成為公司的經(jīng)營策略，其法律規(guī)避能力也不斷增強(qiáng)。具體到來華投資的公司，這一點(diǎn)就體現(xiàn)得更加淋漓盡致。曾經(jīng)有數(shù)據(jù)顯示，資本返程投資的“假外資”約占中國每年引資額的三分之一。〔4 〕2008年發(fā)生的匯源果汁事件、2009年發(fā)生的施恩奶粉事件等一系列重大事件都在敦促我們重新認(rèn)識(shí)公司國籍的重要性。隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的上升與對(duì)外開放程度的加深，滲透我國國民經(jīng)濟(jì)“保留領(lǐng)域”的“假中資”必然會(huì)產(chǎn)生。上海自貿(mào)區(qū)的《負(fù)面清單》就存在這個(gè)問題。因此，堅(jiān)持絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)并不一定符合我國的國家利益。值得強(qiáng)調(diào)的是，這實(shí)際上并不僅僅涉及所謂的“三資企業(yè)”，而且還涉及整個(gè)公司國籍制度，因?yàn)橥鈬梢岳@開“三資企業(yè)”的形式，采取名義上“內(nèi)資公司”進(jìn)行實(shí)際上外國投資。

在“引進(jìn)來”的基礎(chǔ)上，我們還要看到“走出去”。近年來，我國公司在海外遭受不法侵害的事件迅速增多，例如2004年在西班牙發(fā)生“燒鞋事件”、2009年在俄羅斯發(fā)生“大市場”風(fēng)波等等。此外，華為、中興以及三一重工等還遭到歐美以所謂“國家安全審查”為借口的侵害。當(dāng)今的我國已經(jīng)邁入資本輸出國的行列。當(dāng)公司走出國門之后，國籍問題就凸現(xiàn)出來，風(fēng)險(xiǎn)也隨之而來。當(dāng)我國公司在海外遭到東道國國際不法行為的侵害后，它們必然會(huì)尋求祖國的救濟(jì)，而外交保護(hù)是我國能夠?qū)嵤┚葷?jì)的最重要的法律途徑之一。國家要對(duì)公司實(shí)施外交保護(hù)首先要證明該公司具有本國國籍。但在國際法庭或仲裁庭上，國籍歸屬不僅僅取決于國家的國內(nèi)法，還要依據(jù)國際法。我國公司走出國門之后，由于經(jīng)營形態(tài)、利潤來源、股份構(gòu)成等方方面面的重大變化，當(dāng)發(fā)生國際爭端時(shí)，一些公司可能被國際法庭判定已經(jīng)具有了他國國籍，我國就會(huì)因此喪失外交保護(hù)權(quán)。類似情況在國際法院或仲裁庭所審理的有關(guān)其他國家的先例中不勝枚舉。因此，我們應(yīng)當(dāng)按照國際法改變自身的國籍制度，從而減少我國公司走出去之后的國籍風(fēng)險(xiǎn)。

四、以上海自貿(mào)區(qū)為起點(diǎn)循序漸進(jìn)地改革公司國籍制度

（一）《負(fù)面清單》本身無法有效地解決問題

《負(fù)面清單》所要規(guī)制的對(duì)象主要分為兩類：第一，外商投資項(xiàng)目；第二，外商投資企業(yè)。然而，《負(fù)面清單》并沒有對(duì)“外商”的概念進(jìn)行界定。一般理解，所謂“外商”應(yīng)該是指外國公司。根據(jù)《公司法》第192條，所謂“外國公司”是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司。

盡管全國人大授權(quán)在上海自貿(mào)區(qū)暫停實(shí)施“三資企業(yè)法”，但是《公司法》仍然繼續(xù)適用于上海自貿(mào)區(qū)。于是，《負(fù)面清單》仍然要執(zhí)行《公司法》第192條有關(guān)“外國公司”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。然而，倘若如此，那么《負(fù)面清單》實(shí)際上形同虛設(shè)，因?yàn)橥鈬匀豢梢酝ㄟ^設(shè)立名義上的“內(nèi)資公司”進(jìn)行規(guī)避。無論是從外商投資項(xiàng)目的角度，還是從外商投資企業(yè)的角度，《負(fù)面清單》都無法預(yù)防和制止相關(guān)規(guī)避與滲透行為。

《負(fù)面清單》的制定主體是上海市人民政府，而地方政府沒有權(quán)力修改或暫停實(shí)施《公司法》。因此，《負(fù)面清單》本身無法有效地解決問題。很顯然，問題就在于調(diào)整《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）暫停實(shí)施和修改《公司法》第192條

由于“外商”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是《負(fù)面清單》的核心問題之一，所以全國人大可以在負(fù)面清單管理模式摸索到一定程度時(shí)，授權(quán)上海自貿(mào)區(qū)暫停實(shí)施《公司法》第192條。等上海自貿(mào)區(qū)總結(jié)出比較成熟的公司國籍制度之后，再對(duì)《公司法》第192條以及其他法律法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)的修改。

那么在《公司法》第192條暫停實(shí)施后，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)采取怎樣的公司國籍制度呢？正如前文所述，跨國公司的國籍從模糊到明確，再到模糊，經(jīng)歷了一個(gè)嬗變的過程。然而，有一點(diǎn)始終沒有發(fā)生變化——無論是國內(nèi)法，還是國際法，都將公司與國家之間的實(shí)際聯(lián)系作為判斷公司國籍的關(guān)鍵線索。在此基礎(chǔ)上，世界各國的國內(nèi)法、國際條約以及國際組織的實(shí)踐都提出了各種不同的改革方案。學(xué)術(shù)界提出的新方案更是不勝枚舉。然而，筆者認(rèn)為我國首先要做出選擇的問題是“對(duì)成立地標(biāo)準(zhǔn)是進(jìn)行改良，還是進(jìn)行顛覆？”

所謂改良，就是在堅(jiān)持成立地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，通過增設(shè)例外情況來實(shí)現(xiàn)一定程度的靈活性，即將絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為相對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)；所謂顛覆，就是將各種實(shí)際聯(lián)系因素按照一定序列組合成一個(gè)全新的公司國籍標(biāo)準(zhǔn)，而成立地可能只是其中一個(gè)因素，但并不具有基礎(chǔ)性地位。筆者認(rèn)為，上海自貿(mào)區(qū)在摸索初期還是采取改良的手段比較穩(wěn)妥。這主要是因?yàn)殛P(guān)于實(shí)際聯(lián)系因素的范疇與排序至今沒有權(quán)威的結(jié)論，以至于改良傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)成為較為可行的方案。

對(duì)于公司國籍應(yīng)當(dāng)考察哪些實(shí)際聯(lián)系因素以及這些因素之間如何進(jìn)行排序，一個(gè)多世紀(jì)以來，學(xué)者們爭論不休，各種學(xué)說也層出不窮，似乎誰也說服不了誰，始終沒有公認(rèn)的新標(biāo)準(zhǔn)能夠徹底地取代傳統(tǒng)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。這種尷尬的局面在聯(lián)合國國際法委員會(huì)編纂《外交保護(hù)條款草案》的過程中得到了充分的體現(xiàn)。

特別報(bào)告員約翰·達(dá)甘德（John Dugard）在向聯(lián)合國國際法委員會(huì)提交的《關(guān)于外交保護(hù)的第四次報(bào)告》中提出了7種方案。他將公司國籍國劃分為7種可能，分別是：第一，成立地國；第二，成立地國和有真正聯(lián)系的國家；第三，公司主要機(jī)構(gòu)所在地國或公司住所地國；第四，經(jīng)濟(jì)控制所在國；第五，成立地國和經(jīng)濟(jì)控制所在國；第六，成立地國，其次再是經(jīng)濟(jì)控制所在國；第七，所有股東的不同的國籍國。從改良成立地標(biāo)準(zhǔn)的角度看，這7種方案實(shí)際上可以被看作是向“成立地國”這一傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)注入新內(nèi)容的改良過程。這種改良明顯地表現(xiàn)為三步：第一步，提出將“成立地國”拓展為“成立地國和有真正聯(lián)系的國家”；第二步，將“有真正聯(lián)系的國家”進(jìn)一步詮釋為三類——“經(jīng)濟(jì)控制所在國”、“公司主要機(jī)構(gòu)所在地國或公司住所地國”以及“所有股東的不同的國籍國”——并擇其一，更進(jìn)一步形成“成立地國和經(jīng)濟(jì)控制所在國”；第三步，將“并列式”最終調(diào)整為“階梯式”，即形成“成立地國，其次再是經(jīng)濟(jì)控制所在國”。（詳見下圖）

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約翰·達(dá)甘德在仔細(xì)分析后，認(rèn)為方案6（成立地國，其次再是經(jīng)濟(jì)控制所在國）最為妥當(dāng)。聯(lián)合國國際法委員會(huì)最終二讀通過的《外交保護(hù)條款草案》也基本采納了方案6。很顯然，方案3、4、7都試圖徹底擺脫成立地標(biāo)準(zhǔn)，并完全依靠實(shí)際聯(lián)系因素來判斷公司國籍。不過，這些方案都沒有得到認(rèn)可，因?yàn)樗麄兌紝?dǎo)致了巨大的分歧與不確定性，以至于皆不具有足夠的說服力。有鑒于此，約翰·達(dá)甘德和聯(lián)合國國際法委員會(huì)選擇對(duì)傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改良。上述結(jié)論同樣適用于我國公司國籍的改革問題，即上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)借鑒上述經(jīng)驗(yàn)，即在肯定成立地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，以經(jīng)濟(jì)控制作為例外情況的考察依據(jù)。

至于如何考察“經(jīng)濟(jì)控制”，無論是各國國內(nèi)法，還是國際法，都已經(jīng)有很多值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在回答這個(gè)問題為時(shí)尚早。這正是上海自貿(mào)區(qū)在未來幾年里需要摸索的改革議題。同時(shí)，筆者相信，上海自貿(mào)區(qū)對(duì)這個(gè)問題的回答與實(shí)踐必將對(duì)修改《公司法》第192條產(chǎn)生非常重要的影響。

（三）調(diào)整相關(guān)國際條約中的投資者定義

正如前文所述，我國國內(nèi)法和外交表態(tài)與我國簽訂的部分雙邊投資協(xié)定和《華盛頓公約》的晚近實(shí)踐存在矛盾之處。

筆者認(rèn)為，以下兩個(gè)問題相對(duì)容易解決：第一，外交表態(tài)的問題。我國可以在其他場合逐漸改變政府立場。轉(zhuǎn)變外交表態(tài)的關(guān)鍵取決于我國國內(nèi)法與所參加國際條約的轉(zhuǎn)變。因此，等到國內(nèi)法與國際條約調(diào)整完畢，這個(gè)問題其實(shí)就會(huì)迎刃而解；第二，《華盛頓公約》的晚近實(shí)踐。我國在1993年正式批準(zhǔn)該條約時(shí)曾提出保留，即僅考慮把由征收和國有化產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幾h提交ICSID管轄。因此，ICSID中有關(guān)中國的案例鳳毛麟角。我國完全可以在未來可能涉及中國的爭端實(shí)際發(fā)生后再改變相關(guān)立場也不遲。

問題的關(guān)鍵是我國應(yīng)當(dāng)逐漸調(diào)整在大量雙邊投資協(xié)定中的投資者定義。眾所周知，我國是《維也納條約法公約》的締約國。該公約第26條規(guī)定：“凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行?！逼涞?7條進(jìn)一步明確：“當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約?！边@就意味著，即使我國國內(nèi)法對(duì)公司國籍制度進(jìn)行了改良，但假使我國所簽訂雙邊投資協(xié)定中的投資者定義照舊不變的話，那么我國在大多數(shù)情況下仍然應(yīng)當(dāng)按照絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)對(duì)外履行國際法義務(wù)，而這可能對(duì)我國較為不利。此外，盡管我國《憲法》對(duì)條約適用問題未作明確規(guī)定，但《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”此外，其他法律也作出類似規(guī)定。例如《海商法》第268條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是中華人民共和國聲明保留的條款除外。”可見，雙邊投資協(xié)定如果不及時(shí)改進(jìn)，那么也會(huì)影響國內(nèi)法的改革成果。

正如前文所述，我國目前簽訂的大多數(shù)雙邊投資協(xié)定在投資者定義中仍然采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)來判斷公司國籍。盡管在個(gè)別協(xié)定中有所松動(dòng)，但這些個(gè)別協(xié)定中所采取的資本控制標(biāo)準(zhǔn)仍然不夠完善和先進(jìn)。所以，上海自貿(mào)區(qū)在公司國籍方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不但應(yīng)當(dāng)反映在修改國內(nèi)立法上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在國際條約的修訂中。值得強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)國際條約的修訂應(yīng)當(dāng)充分考慮“走出去”的時(shí)代背景。如前文所言，我們不但要考慮“引進(jìn)來”，而且要考慮減少中國公司走出去之后的國籍風(fēng)險(xiǎn)。換言之，無論是國內(nèi)立法，還是對(duì)外簽訂的國際條約，再完全以“資本輸入國”的角色來考慮問題可能已經(jīng)不符合當(dāng)代中國的國家利益。簡言之，我們要循序漸進(jìn)地建立“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合的國籍制度。

結(jié) 語

《負(fù)面清單》能夠真正發(fā)揮作用的前提是完善的外商認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而這實(shí)際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)既不符合當(dāng)今時(shí)代的潮流，也不能滿足我國“引進(jìn)來”與“走出去”的現(xiàn)實(shí)需求，尤其是無法幫助《負(fù)面清單》有效預(yù)防和制止外國的規(guī)避和滲透行為。因此，全國人大可以在負(fù)面清單管理模式摸索到一定程度時(shí)，授權(quán)上海自貿(mào)區(qū)暫停實(shí)施《公司法》第192條。在暫停實(shí)施后，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，在肯定成立地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，以經(jīng)濟(jì)控制作為例外情況的考察依據(jù)，即進(jìn)行所謂的改良，而非顛覆。實(shí)踐的重點(diǎn)在于回答如何考察“經(jīng)濟(jì)控制”這一關(guān)鍵的改革議題。在此基礎(chǔ)上，上海自貿(mào)區(qū)在公司國籍方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不但應(yīng)當(dāng)反映在修改國內(nèi)立法上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在國際條約的修訂中，促進(jìn)我國循序漸進(jìn)地建立“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合的國籍制度。

（三）調(diào)整相關(guān)國際條約中的投資者定義

正如前文所述，我國國內(nèi)法和外交表態(tài)與我國簽訂的部分雙邊投資協(xié)定和《華盛頓公約》的晚近實(shí)踐存在矛盾之處。

筆者認(rèn)為，以下兩個(gè)問題相對(duì)容易解決：第一，外交表態(tài)的問題。我國可以在其他場合逐漸改變政府立場。轉(zhuǎn)變外交表態(tài)的關(guān)鍵取決于我國國內(nèi)法與所參加國際條約的轉(zhuǎn)變。因此，等到國內(nèi)法與國際條約調(diào)整完畢，這個(gè)問題其實(shí)就會(huì)迎刃而解；第二，《華盛頓公約》的晚近實(shí)踐。我國在1993年正式批準(zhǔn)該條約時(shí)曾提出保留，即僅考慮把由征收和國有化產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幾h提交ICSID管轄。因此，ICSID中有關(guān)中國的案例鳳毛麟角。我國完全可以在未來可能涉及中國的爭端實(shí)際發(fā)生后再改變相關(guān)立場也不遲。

問題的關(guān)鍵是我國應(yīng)當(dāng)逐漸調(diào)整在大量雙邊投資協(xié)定中的投資者定義。眾所周知，我國是《維也納條約法公約》的締約國。該公約第26條規(guī)定：“凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”其第27條進(jìn)一步明確：“當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約?！边@就意味著，即使我國國內(nèi)法對(duì)公司國籍制度進(jìn)行了改良，但假使我國所簽訂雙邊投資協(xié)定中的投資者定義照舊不變的話，那么我國在大多數(shù)情況下仍然應(yīng)當(dāng)按照絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)對(duì)外履行國際法義務(wù)，而這可能對(duì)我國較為不利。此外，盡管我國《憲法》對(duì)條約適用問題未作明確規(guī)定，但《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”此外，其他法律也作出類似規(guī)定。例如《海商法》第268條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是中華人民共和國聲明保留的條款除外?！笨梢姡p邊投資協(xié)定如果不及時(shí)改進(jìn)，那么也會(huì)影響國內(nèi)法的改革成果。

正如前文所述，我國目前簽訂的大多數(shù)雙邊投資協(xié)定在投資者定義中仍然采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)來判斷公司國籍。盡管在個(gè)別協(xié)定中有所松動(dòng)，但這些個(gè)別協(xié)定中所采取的資本控制標(biāo)準(zhǔn)仍然不夠完善和先進(jìn)。所以，上海自貿(mào)區(qū)在公司國籍方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不但應(yīng)當(dāng)反映在修改國內(nèi)立法上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在國際條約的修訂中。值得強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)國際條約的修訂應(yīng)當(dāng)充分考慮“走出去”的時(shí)代背景。如前文所言，我們不但要考慮“引進(jìn)來”，而且要考慮減少中國公司走出去之后的國籍風(fēng)險(xiǎn)。換言之，無論是國內(nèi)立法，還是對(duì)外簽訂的國際條約，再完全以“資本輸入國”的角色來考慮問題可能已經(jīng)不符合當(dāng)代中國的國家利益。簡言之，我們要循序漸進(jìn)地建立“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合的國籍制度。

結(jié) 語

《負(fù)面清單》能夠真正發(fā)揮作用的前提是完善的外商認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而這實(shí)際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)既不符合當(dāng)今時(shí)代的潮流，也不能滿足我國“引進(jìn)來”與“走出去”的現(xiàn)實(shí)需求，尤其是無法幫助《負(fù)面清單》有效預(yù)防和制止外國的規(guī)避和滲透行為。因此，全國人大可以在負(fù)面清單管理模式摸索到一定程度時(shí)，授權(quán)上海自貿(mào)區(qū)暫停實(shí)施《公司法》第192條。在暫停實(shí)施后，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，在肯定成立地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，以經(jīng)濟(jì)控制作為例外情況的考察依據(jù)，即進(jìn)行所謂的改良，而非顛覆。實(shí)踐的重點(diǎn)在于回答如何考察“經(jīng)濟(jì)控制”這一關(guān)鍵的改革議題。在此基礎(chǔ)上，上海自貿(mào)區(qū)在公司國籍方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不但應(yīng)當(dāng)反映在修改國內(nèi)立法上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在國際條約的修訂中，促進(jìn)我國循序漸進(jìn)地建立“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合的國籍制度。

（三）調(diào)整相關(guān)國際條約中的投資者定義

正如前文所述，我國國內(nèi)法和外交表態(tài)與我國簽訂的部分雙邊投資協(xié)定和《華盛頓公約》的晚近實(shí)踐存在矛盾之處。

筆者認(rèn)為，以下兩個(gè)問題相對(duì)容易解決：第一，外交表態(tài)的問題。我國可以在其他場合逐漸改變政府立場。轉(zhuǎn)變外交表態(tài)的關(guān)鍵取決于我國國內(nèi)法與所參加國際條約的轉(zhuǎn)變。因此，等到國內(nèi)法與國際條約調(diào)整完畢，這個(gè)問題其實(shí)就會(huì)迎刃而解；第二，《華盛頓公約》的晚近實(shí)踐。我國在1993年正式批準(zhǔn)該條約時(shí)曾提出保留，即僅考慮把由征收和國有化產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幾h提交ICSID管轄。因此，ICSID中有關(guān)中國的案例鳳毛麟角。我國完全可以在未來可能涉及中國的爭端實(shí)際發(fā)生后再改變相關(guān)立場也不遲。

問題的關(guān)鍵是我國應(yīng)當(dāng)逐漸調(diào)整在大量雙邊投資協(xié)定中的投資者定義。眾所周知，我國是《維也納條約法公約》的締約國。該公約第26條規(guī)定：“凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事國有拘束力，必須由各該國善意履行。”其第27條進(jìn)一步明確：“當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約。”這就意味著，即使我國國內(nèi)法對(duì)公司國籍制度進(jìn)行了改良，但假使我國所簽訂雙邊投資協(xié)定中的投資者定義照舊不變的話，那么我國在大多數(shù)情況下仍然應(yīng)當(dāng)按照絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)對(duì)外履行國際法義務(wù)，而這可能對(duì)我國較為不利。此外，盡管我國《憲法》對(duì)條約適用問題未作明確規(guī)定，但《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！贝送?，其他法律也作出類似規(guī)定。例如《海商法》第268條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是中華人民共和國聲明保留的條款除外?！笨梢姡p邊投資協(xié)定如果不及時(shí)改進(jìn)，那么也會(huì)影響國內(nèi)法的改革成果。

正如前文所述，我國目前簽訂的大多數(shù)雙邊投資協(xié)定在投資者定義中仍然采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)來判斷公司國籍。盡管在個(gè)別協(xié)定中有所松動(dòng)，但這些個(gè)別協(xié)定中所采取的資本控制標(biāo)準(zhǔn)仍然不夠完善和先進(jìn)。所以，上海自貿(mào)區(qū)在公司國籍方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不但應(yīng)當(dāng)反映在修改國內(nèi)立法上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在國際條約的修訂中。值得強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)國際條約的修訂應(yīng)當(dāng)充分考慮“走出去”的時(shí)代背景。如前文所言，我們不但要考慮“引進(jìn)來”，而且要考慮減少中國公司走出去之后的國籍風(fēng)險(xiǎn)。換言之，無論是國內(nèi)立法，還是對(duì)外簽訂的國際條約，再完全以“資本輸入國”的角色來考慮問題可能已經(jīng)不符合當(dāng)代中國的國家利益。簡言之，我們要循序漸進(jìn)地建立“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合的國籍制度。

結(jié) 語

《負(fù)面清單》能夠真正發(fā)揮作用的前提是完善的外商認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而這實(shí)際上就是公司國籍制度。目前，我國公司國籍制度總體上采取絕對(duì)的成立地標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)既不符合當(dāng)今時(shí)代的潮流，也不能滿足我國“引進(jìn)來”與“走出去”的現(xiàn)實(shí)需求，尤其是無法幫助《負(fù)面清單》有效預(yù)防和制止外國的規(guī)避和滲透行為。因此，全國人大可以在負(fù)面清單管理模式摸索到一定程度時(shí)，授權(quán)上海自貿(mào)區(qū)暫停實(shí)施《公司法》第192條。在暫停實(shí)施后，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，在肯定成立地標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，以經(jīng)濟(jì)控制作為例外情況的考察依據(jù)，即進(jìn)行所謂的改良，而非顛覆。實(shí)踐的重點(diǎn)在于回答如何考察“經(jīng)濟(jì)控制”這一關(guān)鍵的改革議題。在此基礎(chǔ)上，上海自貿(mào)區(qū)在公司國籍方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不但應(yīng)當(dāng)反映在修改國內(nèi)立法上，而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在國際條約的修訂中，促進(jìn)我國循序漸進(jìn)地建立“引進(jìn)來”與“走出去”相結(jié)合的國籍制度。