齊佩利烏斯的權(quán)限規(guī)范思想研究

胡橋

內(nèi)容摘要：齊佩利烏斯是當(dāng)代德國著名的法哲學(xué)家、公法學(xué)家。他認(rèn)為，權(quán)限規(guī)范是一種對自我規(guī)范的規(guī)范。權(quán)限規(guī)范主要有三種：（1）平行權(quán)限規(guī)范與垂直權(quán)限規(guī)范；（2）中央權(quán)限規(guī)范與地方權(quán)限規(guī)范；（3）國家權(quán)限規(guī)范與超國家權(quán)限規(guī)范。權(quán)限規(guī)范的背后是組織正義或者憲法正義。權(quán)限規(guī)范不是一個個支離破碎的規(guī)范或法條的總稱，而是相互聯(lián)系、相互作用的規(guī)范有機(jī)體或規(guī)范體系。權(quán)限規(guī)范體系不僅對于分權(quán)有重要意義，而且還是建構(gòu)一個合理法秩序的支柱。齊氏把規(guī)則和正義、事實有機(jī)地結(jié)合起來。這是對凱爾森純粹的、極端的形式主義規(guī)范思想的超越，也是對拉德布魯赫相對主義法律思想的繼承和發(fā)展。

關(guān)鍵詞：齊佩利烏斯 權(quán)限規(guī)范 法律規(guī)制權(quán)

毫無疑問，在德國乃至整個西方法律思想史上，拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878-1949）是一座思想豐碑。但是，高大的豐碑往往會擋住人們的視野，以至于大家看到的只是已經(jīng)故去的、歷史中的拉德布魯赫，而忘記了當(dāng)下還有成千上萬個正在思想的拉德布魯赫的學(xué)生。當(dāng)代德國法學(xué)家，公法學(xué)說的代表人物之一，萊因荷德·齊佩利烏斯（Reinhold Zippelius）就是其中之一。在齊佩利烏斯公法思想的背后，我們會隱隱看到拉德布魯赫的相對主義法律思想的身影。齊佩利烏斯的公法思想堪稱博大精深，尤以其權(quán)限規(guī)范思想較為特別，較能反觀我國公權(quán)濫用的癥結(jié)，而且其思想之深刻，其理論之精細(xì)，最值得中國法律學(xué)者深入思考。

一、齊佩利烏斯的經(jīng)歷及學(xué)術(shù)地位

（一）學(xué)術(shù)經(jīng)歷

齊佩里烏斯，德國法學(xué)家，1928年5月19日出生于德國巴伐利亞州中弗蘭肯行政區(qū)的首府安斯巴赫。1951年畢業(yè)于路德維希-馬克西米利安大學(xué)（慕尼黑），獲法學(xué)博士學(xué)位。之后曾在巴伐利亞州政府工作。1961年，曾與著名法學(xué)家卡爾·恩吉施（Karl Engisch，1899-1990）一起任教于慕尼黑大學(xué)，后來，長期在埃爾朗根-紐倫堡大學(xué)，執(zhí)掌法哲學(xué)與公法學(xué)教席，1995年退休，現(xiàn)為名譽(yù)教授。2002年11月，因其在法律科學(xué)與法律理論方面的突出成就，被授予雅典大學(xué)科學(xué)理論與科學(xué)史系榮譽(yù)博士頭銜。此外，他還是美茵茲科學(xué)學(xué)會的正式會員（院士）。他的學(xué)術(shù)領(lǐng)域主要在憲法、行政法、政治理論、法哲學(xué)和法學(xué)方法。

（二）學(xué)術(shù)地位

齊佩利烏斯著述頗豐，其內(nèi)容涵蓋法哲學(xué)、國家學(xué) 〔1 〕與公法理論等多個領(lǐng)域。他把波普爾 〔2 〕的哲學(xué)思想用在了法學(xué)研究上，提出人類的歷史永遠(yuǎn)處于試驗性的學(xué)習(xí)過程，即永遠(yuǎn)應(yīng)在一種“試錯”的過程中前行的基本構(gòu)想。也即，人類所有的世界觀構(gòu)想都只是期望對世界予以把握的簡單嘗試。據(jù)此，不應(yīng)有任何機(jī)構(gòu)想宣稱，只有它才是唯一可能和唯一正確的?！? 〕人們可能會質(zhì)疑正義，但實際上，正義是一個進(jìn)行嘗試“試錯”的開放過程。

1.法哲學(xué)家

齊氏是一位當(dāng)代德國著名的法哲學(xué)家。他在法哲學(xué)與基礎(chǔ)理論方面，出版了《可罪化的不法：基于對象與屬性》、《現(xiàn)代不法理論的建構(gòu)》、《基本法體系中的價值問題》、《法的本質(zhì)：法哲學(xué)導(dǎo)論》、《法學(xué)導(dǎo)論》、《法學(xué)方法論》、《社會與法律》、《法哲學(xué)》、《核心文化特質(zhì)理念對于國家與法律建構(gòu)的意義》、《論平等的原理》、《法社會學(xué)與國家社會學(xué)的基本概念》、《開放社會中的法與正義》、《正義的迷宮》、《政治與經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)調(diào)整》、《通往正義的正道與歧途》、《經(jīng)由法與核心文化理念的行為控制》等著作。

2.公法學(xué)家

齊氏在公法及國家學(xué)方面造詣頗深。因此，他同時也是一位著名的公法學(xué)家?！? 〕他在此領(lǐng)域的主要著作有《一般國家理論》、《教會法論文集》、《國家思想史》、《德國國家學(xué)》、《德國國家法》、《肖爾兄妹紀(jì)念講座———關(guān)于反抗納粹德國的故事》、《為民主的多數(shù)原則而辯》、《簡明德國憲法史》、《國家與教會》等。其中，《德國國家學(xué)》一書是德國當(dāng)代法學(xué)與政治學(xué)名著，迄今為止已再版17次，足見其在學(xué)界的影響力。

（三）中國的研究現(xiàn)狀

齊佩利烏斯的著作頗豐，目前翻譯成中文的有四本：（1）《法哲學(xué)》（第六版），金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013年版（這是齊氏最新中文譯著）；（2）《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版；（3）《法學(xué)導(dǎo)論》（原書第四版），金振豹譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版：（4）《德國國家學(xué)》，趙宏譯，法律出版社2011年版。其中（1）最為系統(tǒng)地表達(dá)了齊氏的權(quán)限規(guī)范思想，但因剛剛在中國出版，尚未引起學(xué)界關(guān)注。（2）和（3）基本屬于小冊子，而（1）和（4）則為大部頭專著。在（2）和（3）中，《法學(xué)方法論》一書多有人關(guān)注，而《法學(xué)導(dǎo)論》似乎并未引起注意。至于后一部著作如其“國家學(xué)”的名稱一樣，更是鮮為人知。

對公權(quán)力的約束和控制，是公法學(xué)的核心命題。而權(quán)限又是憲法與行政法的核心，可以說，所有憲法與行政法都是權(quán)限的展開和深化。因此，對于中國憲法與行政法的理論與實踐來說，齊佩利烏斯的權(quán)限規(guī)范思想是一座有待挖掘的學(xué)術(shù)富礦。

二、權(quán)限規(guī)范的概念及類型

（一）相關(guān)概念

1.權(quán)限

在德文中，權(quán)限一詞有“權(quán)限、能力、資格、具備某種權(quán)限、能力或資格的機(jī)構(gòu)、組織及其他實體”的意思。所以中文一般多譯為“權(quán)限”，有時也譯作“權(quán)屬”，即指擁有某種權(quán)限的實體?！? 〕還經(jīng)常翻譯成“權(quán)能”、“管轄權(quán)”。在英文中，較為準(zhǔn)確表達(dá)權(quán)限屬性的詞匯應(yīng)該是“Competence”?！恫既R克法律大詞典》中，“Competence”一詞的主要意思也是能力（ability， capacity）、資格（qealification）?！? 〕因此，權(quán)限的核心意思是容納某事的能力，做某事的能力或資格。

齊佩利烏斯對于權(quán)限的理解與我國憲法學(xué)、行政法學(xué)的一般觀點稍有差異。齊氏所說的權(quán)限是指權(quán)力的總和，即特定的國家機(jī)關(guān)的權(quán)力或職權(quán)的總和。而我國當(dāng)下一般把權(quán)限界定為職權(quán)范圍。〔7 〕在此，可以把我國對于權(quán)限的定義稱為“范圍說”，把齊氏的定義稱為“總和說”。其實，在實行權(quán)力分立的國家中，“總和說”是一種主導(dǎo)觀點。當(dāng)然正如考夫曼所說，一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，以明確完整要素構(gòu)成概念的法律定義，就這些最后提到的概念而言，是不可能存在的。人們只能夠大略精確地說明，什么是我們所理解的法律，而且在此，這也全然取決于人們觀察法律的觀點。〔8 〕

按照齊氏的觀點，權(quán)限是一種支配力和限度的總稱。說到底，它是自由與規(guī)則、行動與限制的統(tǒng)一體。這意味著權(quán)限的性質(zhì)必然是一種法權(quán)，即經(jīng)過法律規(guī)制的權(quán)力。具體說，在法治國家，任何權(quán)力或權(quán)利都不是為所欲為或無法無天，而是有邊界的。不僅公權(quán)力應(yīng)該有邊界，齊氏把私權(quán)利也看作是一種權(quán)限。他說，權(quán)利，蘊(yùn)含著一種采取有約束力之貫徹措施的權(quán)限，也即一種采取某種法律行動的權(quán)限?！? 〕可見，權(quán)限是貫穿于整個法律的普遍性概念。

2.權(quán)限規(guī)范

齊氏把法律規(guī)范分為命令規(guī)范或義務(wù)規(guī)范與授權(quán)規(guī)范或權(quán)限規(guī)范。齊佩利烏斯所謂的權(quán)限規(guī)范是一種對自我規(guī)范的規(guī)范（對自我引導(dǎo)的引導(dǎo)），即通過一方面保障自我決定的空間，另一方面又在授權(quán)的每個層級和環(huán)節(jié)中，逐步地納入導(dǎo)引性因素。權(quán)限規(guī)則使理性秩序與生動的多樣性并存于政治構(gòu)造中，而法律的統(tǒng)一功能的發(fā)揮也借此得到保障?！?0 〕他說，在法律規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)，我們首先要區(qū)分規(guī)定了特定的作為或不作為義務(wù)的行為命令規(guī)范，與權(quán)能規(guī)范。后者確定了規(guī)范的權(quán)限（“權(quán)能”）與規(guī)范的程序；也就是說，它們確定了誰——一般情況下或在具體個案中——能夠規(guī)定（公民的）行為義務(wù)，以及在此過程中必須遵守的程序。例如，它授予了議會通過某種確定的程序，制定具有普遍約束力的法律規(guī)范的權(quán)能；又或者賦予了警察機(jī)關(guān)規(guī)范道路交通，即通過發(fā)布指示，對交通行為的參與者施加具體的行為義務(wù)（例如停止行進(jìn)的義務(wù)）的權(quán)能?！?1 〕由此可知，權(quán)限規(guī)范是對權(quán)力主體的一種約束和保障。

作為一種對自我規(guī)范的規(guī)范，權(quán)限規(guī)范的背后是組織正義或者憲法正義的體現(xiàn)。齊氏認(rèn)為，正義不只包括交往正義、校正正義、分配正義、程序正義，還包括組織正義和刑罰正義?！?2 〕而憲法正義則是要解決在一個國家，或者在其他組織共同體當(dāng)中應(yīng)如何合法建立和適當(dāng)分配權(quán)力，以及如何對權(quán)力設(shè)定界限和加以控制的問題?！?3 〕

3.權(quán)限規(guī)范體系

權(quán)限規(guī)范不是一個個支離破碎的規(guī)范或法條的總稱，而是相互聯(lián)系、相互作用的規(guī)范有機(jī)體或規(guī)范體系。一句話，權(quán)限規(guī)范是一個復(fù)雜的規(guī)范體系。這種“體系觀”是齊佩利烏斯關(guān)于權(quán)限規(guī)范思想的基本立場。權(quán)限規(guī)范體系的觀點，顯然是對權(quán)限規(guī)范進(jìn)行“體系”解釋的結(jié)果。在此，體系與系統(tǒng)同義。齊氏說，“體系”解釋要將個別的法律觀念放在整個法律秩序的框架當(dāng)中，或者如薩維尼所說，在“將所有法律制度和法律規(guī)范連接成為一個大統(tǒng)一體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)”當(dāng)中來考察?！?4 〕可見，權(quán)限規(guī)范體系是整個公法體系或系統(tǒng)的一個有機(jī)構(gòu)成部分。

（二）權(quán)限規(guī)范的類型

在權(quán)力系統(tǒng)中，一般的權(quán)力只是一個抽象或總稱，而在現(xiàn)實政治和法律中，權(quán)力是具體的、特定的，它總是與某種機(jī)構(gòu)或職位、利益、榮譽(yù)聯(lián)系在一起。一個整體權(quán)力必須經(jīng)由分工，明確其范圍、對象、時間、空間、層級等后，才能發(fā)揮其實際效力。比如，人類不可能把所有食物不加分類、處理，就生吞活剝。人只有把食物經(jīng)過仔細(xì)加工，一口飯、一口菜地吃下去，然后才能有助于消化?？梢?，權(quán)限規(guī)范具有一定的技術(shù)性，這種技術(shù)性使其可以橫跨疆域和政治的阻隔。因此，權(quán)限規(guī)范的分類要做的就是把形形色色的權(quán)力形態(tài)表現(xiàn)出來。

分類的首要條件是要把權(quán)限規(guī)范置于一個系統(tǒng)之下，在此系統(tǒng)中，梳理復(fù)雜的關(guān)系脈絡(luò)。這樣，從不同的角度出發(fā)就可劃分出不同的類型或類別。齊佩利烏斯從社會系統(tǒng)入手，他說，社會系統(tǒng)可劃分為子系統(tǒng)，正如聯(lián)邦國家會劃分為各州，而各州又會劃分為不同層級的地域性組織。政治系統(tǒng)的上述結(jié)構(gòu)在法律上可通過權(quán)限規(guī)則進(jìn)行把握：規(guī)范共同體生活的權(quán)限或者由中央統(tǒng)一掌控，或者被廣泛地劃歸各個子系統(tǒng)行使。規(guī)范自身事務(wù)的權(quán)限，在何種范圍內(nèi)被交由各政治層級行使的問題，在構(gòu)成權(quán)限秩序的所有層級都會涉及：超國家機(jī)構(gòu)與其成員國之間的權(quán)限劃分、聯(lián)邦國家中聯(lián)邦機(jī)關(guān)與州機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分；在各州內(nèi)部，也存在著擁有自行政權(quán)的區(qū)域組織與其他自行政機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限劃分。而處于權(quán)限規(guī)則最末端的，但卻非常重要的就是私人自治的空間，而這一空間的衡量標(biāo)準(zhǔn)則在于公民對其法律關(guān)系進(jìn)行自我創(chuàng)設(shè)的權(quán)利的多寡?！?5 〕

權(quán)限規(guī)范劃分的目的在于，首先應(yīng)對權(quán)限進(jìn)行制度化的劃分和協(xié)調(diào)，以確立一個權(quán)力控制的體系：不同的權(quán)力要素應(yīng)該相互約束、影響和平衡，以使這樣一個體系中權(quán)力的行使能夠以適當(dāng)和有控制的方式進(jìn)行?！?6 〕因此，齊氏從權(quán)限規(guī)范的不同調(diào)整對象、地域、關(guān)系、層級等角度出發(fā)，把權(quán)限規(guī)范主要分為以下三種：

1.平行權(quán)限規(guī)范與垂直權(quán)限規(guī)范

在權(quán)限規(guī)范系統(tǒng)中，以權(quán)限運作的方向不同，權(quán)限規(guī)范可以分為平行或橫向權(quán)限規(guī)范與垂直或?qū)蛹墮?quán)限規(guī)范。平行權(quán)限規(guī)范是對于處于同一層級的組織或機(jī)構(gòu)而言，權(quán)力如何分配和使用，使用到何種范圍的規(guī)范。而垂直權(quán)限規(guī)范是對于上下級之間權(quán)限的分配規(guī)范。齊佩利烏斯說，非集權(quán)化和垂直分權(quán)的意義和目的在于將規(guī)制任務(wù)分為幾個明晰的領(lǐng)域，以使得對具體情況根據(jù)其特點和需要進(jìn)行切合實際的處理成為可能?！?7 〕這種權(quán)限的層級劃分為自我負(fù)責(zé)的行為留存了充分的裁量空間。也正通過這種方式，政治系統(tǒng)的生命力，尤其是創(chuàng)造力得以加強(qiáng)。因為要在共同體所能承受的范圍內(nèi)，最大程度地激發(fā)政治系統(tǒng)的創(chuàng)造力，就必須盡可能廣泛地允許其作出自我負(fù)責(zé)的行為。如果賦予子系統(tǒng)廣泛的、須自我決定的權(quán)限和處理事項，人們就會運用其能力和創(chuàng)造力，自己解決所遭遇的問題?！?8 〕垂直權(quán)限規(guī)范體現(xiàn)了不平等性或服從性，而平行權(quán)限規(guī)范反映了協(xié)作或合作的精神。

2.中央權(quán)限規(guī)范與地方權(quán)限規(guī)范

按照分權(quán)和民主原則，權(quán)限規(guī)范可分為中央權(quán)限規(guī)范與地方權(quán)限規(guī)范。齊佩利烏斯說，國家與其他法律共同體（例如鄉(xiāng)鎮(zhèn)或是協(xié)會）的區(qū)別，也恰恰在于它所承擔(dān)的權(quán)能的不同。博丹即從這一角度出發(fā)，發(fā)現(xiàn)國家最重要的特征就是對法律狀態(tài)的處置擁有最高的權(quán)能。用齊佩利烏斯的話說，就是國家具有“權(quán)能高權(quán)”?！?9 〕的確，誰也無法否認(rèn)，一個強(qiáng)有力的中央權(quán)限的重要性。因為，不僅僅是在立法方面，在經(jīng)濟(jì)、交通和國防政策以及打擊有組織犯罪等方面在很大程度上都需要由中央機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一行使權(quán)限。〔20 〕但是，需要規(guī)制的生活關(guān)系所展示的無法預(yù)見的多樣性，已經(jīng)決定單一的中央層級根本無法發(fā)布所有的行為規(guī)范條款。規(guī)范權(quán)力的劃分同樣也服務(wù)于權(quán)力分立與權(quán)力控制，以及阻卻權(quán)力過大的中央層級的出現(xiàn)?！?1 〕這表明，地方權(quán)限同樣不可缺少，甚至更為重要。

3.國家權(quán)限規(guī)范與超國家權(quán)限規(guī)范

根據(jù)權(quán)限規(guī)范適用的地域范圍的不同，權(quán)限規(guī)范可分為國家權(quán)限規(guī)范與超國家權(quán)限規(guī)范。國家權(quán)限規(guī)范顧名思義就是一個國家所擁有的權(quán)限規(guī)范。對此，因眾所周知，無須作過多解釋。齊氏的關(guān)注重點在超國家權(quán)限規(guī)范之上。他說，制定具有約束力的、跨地區(qū)的規(guī)范的需求在今天已經(jīng)超出了單一國家的范疇，并因此促成了擁有超國家權(quán)限的國際組織的產(chǎn)生。此類組織將其成員國納入一種“對自我引導(dǎo)進(jìn)行引導(dǎo)的”超國家的系統(tǒng)構(gòu)造?！?2 〕各成員國和超國家組織各自的權(quán)限應(yīng)按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行分配和協(xié)調(diào)，以便在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生沒有沖突的行為秩序?！?3 〕可見，由于歐盟及各成員國共同遵循權(quán)限規(guī)范，一個有條不紊的超國家法秩序才得以健康地運轉(zhuǎn)。

此外，齊氏也注意到，在劃分權(quán)限時應(yīng)首先區(qū)分權(quán)限的劃分領(lǐng)域。也就是說，并不是所有的國家領(lǐng)域都需要進(jìn)行權(quán)限劃分，起碼私權(quán)領(lǐng)域不需要公權(quán)力的介入，這些領(lǐng)域交由私人自治管理。他說，在共同體中盡可能廣泛地實現(xiàn)能夠為共同體所承受的自治的要求，不僅符合分層民主的模式，更符合個人自治。因為這些利益規(guī)則同樣賦予了公民在共同體所能承受的范圍內(nèi)，進(jìn)行自我管理的權(quán)限?！?4 〕

三、權(quán)限規(guī)范的結(jié)構(gòu)、效力與實效

（一）權(quán)限規(guī)范的結(jié)構(gòu)

按照齊佩利烏斯的觀點，權(quán)限規(guī)范不是零散的規(guī)范堆積，而是一個統(tǒng)一的體系。這一體系的核心是所謂“權(quán)屬位階結(jié)構(gòu)”。具體說，這種規(guī)范體系的位階結(jié)構(gòu)首先表現(xiàn)為立法權(quán)的位階結(jié)構(gòu)：下位規(guī)則的效力必須以上位規(guī)則的授權(quán)為基礎(chǔ)?！?5 〕

齊佩利烏斯進(jìn)一步解釋道，“法律的內(nèi)在統(tǒng)一”首先是通過規(guī)范權(quán)能的“層級構(gòu)造”來保障的。〔26 〕具體說，規(guī)范層級須與權(quán)限層級相符，規(guī)范必須基于權(quán)限的效力層級作出。同樣，行政行為與民事法律行為也應(yīng)在內(nèi)容上與法律規(guī)范的層級相符。〔27 〕一言以蔽之，只要存在不同級別的國家部門均可頒布法律的情形，即須預(yù)防法律之間抵觸的出現(xiàn)。這種法律的統(tǒng)一是通過“規(guī)則體系的位階結(jié)構(gòu)”來保證的。〔28 〕也就是說，規(guī)制權(quán)（權(quán)屬）的位階體系本身即有助于維護(hù)“法的統(tǒng)一性”。為使各項規(guī)整權(quán)彼此之間在功能上沒有抵觸地互相“嚙合”，在垂直體制的國家內(nèi)部都存在權(quán)屬的等級制度，或者說“位階結(jié)構(gòu)”：法律只能在憲法的基礎(chǔ)上，并且在憲法所界定的范圍內(nèi)有效地制定，而行政法規(guī)只能在法律的基礎(chǔ)上，并且在法律所界定的范圍內(nèi)有效地制定。〔29 〕因此，“權(quán)限位階結(jié)構(gòu)”的建立，最終使法律規(guī)范系統(tǒng)實現(xiàn)了“內(nèi)在統(tǒng)一”。

（二）權(quán)限規(guī)范的效力

齊佩利烏斯認(rèn)為，權(quán)限規(guī)范的效力大小是由“規(guī)范的層級結(jié)構(gòu)”決定的。他承認(rèn)這種“規(guī)范效力”理論直接取自凱爾森。他說，“一項規(guī)范的效力（Geltung）基礎(chǔ)”——即人們之所以遵守該項規(guī)范的根據(jù)——只能是，如凱爾森（Kelsen）所說的，“一項其他規(guī)范的效力”。由此人們把高位階作為低位階的效力基礎(chǔ)。〔30 〕也即，與憲法相抵觸的法律，以及與法律或憲法相抵觸的行政法規(guī)或者章程都是無效的?！?1 〕具體來看，權(quán)屬的等級次序與這些權(quán)屬所制定的法律規(guī)定的等級次序一致：一項規(guī)則，如果與高位階的法律（即由高位階的立法權(quán)所頒布）相抵觸，即為無效。〔32 〕例如，在一個國家內(nèi)部，憲法確立了法律制定者的權(quán)限；法律確立了行政法規(guī)制定者的權(quán)限?！?3 〕另外，權(quán)限規(guī)范的層級也直接決定著權(quán)限的大小。齊氏說，小的聯(lián)合體擁有的權(quán)限越多，就意味著個體參與共同體意志形成的可能和份額越大。相反，如果上層級的共同體的權(quán)限過大，這種親民的民主的自我確定權(quán)就會被僭越?！?4 〕

總之，各權(quán)屬的位序與這些權(quán)屬所確立的規(guī)范之間的位序是相對應(yīng)的。這就避免了各項行為規(guī)范之間出現(xiàn)無法解決的沖突：如果一項行為規(guī)范與更高位階的法相抵觸，即為無效；而如果同位階的規(guī)范之間互相抵觸，則它們彼此之間不生效力?！?5 〕

（三）權(quán)限規(guī)范的實效

齊佩利烏斯不僅重視權(quán)限的位階結(jié)構(gòu)，而且更加注重權(quán)限規(guī)范的實際效用。他強(qiáng)調(diào)，法律應(yīng)當(dāng)是一個協(xié)調(diào)和有效的規(guī)則體系?！?6 〕法的基本任務(wù)是要引致對問題的合乎正義的解決?！?7 〕也即，為了法律能夠?qū)崿F(xiàn)我們對其所期望的保障秩序與和平的功能，僅有各行為規(guī)則之間的“協(xié)調(diào)”是不夠的。必須還記得有這樣的手段，使得法律社會中的成員能夠真正地按照這些行為規(guī)則來行事。也就是說，這種法律行為秩序必須是有效的?！?8 〕歸根結(jié)底，無論權(quán)限規(guī)范的形式和結(jié)構(gòu)有多么完美，最終都要落在實效問題上。否則，權(quán)限規(guī)范將形同虛設(shè)。

然而，齊氏對于權(quán)限規(guī)范的效力和實效問題并沒有停留在理論或靜態(tài)的分析之上，他還進(jìn)一步考慮到如何實現(xiàn)權(quán)限規(guī)范的效力和實效的保障措施問題。他說，法律規(guī)則只有在確保其被遵守的情況下才能實現(xiàn)其秩序功能?！?9 〕也就是說，要實現(xiàn)權(quán)限規(guī)范的實效，必須使權(quán)限規(guī)范被普遍遵守。但是，權(quán)限規(guī)范不可能被自動遵守，還需要國家強(qiáng)制力作為后盾。具體講，法需要一種位于爭議各方之上的暴力。只有當(dāng)法在有組織的（國家）暴力保障之下能夠被可靠地實施的情況下，法才能夠真正成為有保護(hù)能力的和平秩序，成為“有保障”的正義?！?0 〕

由以上可知，權(quán)限規(guī)范思想不再是凱爾森那種純粹的、極端的形式主義規(guī)范思想，而是一個融合了規(guī)則與正義、實效和目的整體或系統(tǒng)的法律規(guī)范思想。這是對凱爾森規(guī)范理論的超越。

四、權(quán)限規(guī)范的功能

在整個法律規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)，權(quán)限規(guī)范與其他規(guī)范之間相互依賴、相互作用，為整個法律規(guī)范系統(tǒng)的生命運動作出了特有的貢獻(xiàn)。這些特有的貢獻(xiàn)就是其內(nèi)在的功能，主要有規(guī)制、平衡、授權(quán)、支柱功能。其具體是：

（一）規(guī)制功能

齊氏從法哲學(xué)的角度出發(fā)，認(rèn)為“法是可實現(xiàn)的行為規(guī)整”?！?1 〕法律規(guī)范并不服務(wù)于對世界的認(rèn)識，而是服務(wù)于對行為的調(diào)整。也就是說，法的最終目標(biāo)是提供實踐性的準(zhǔn)則，即行為規(guī)范?；诳档聦?yīng)然和實然命題的區(qū)分，法哲學(xué)，尤其是新康德法哲學(xué)，把法看成是一個命令與禁令的體系，即一個應(yīng)然規(guī)范的體系。法不是對事實的描述，而是對行為的規(guī)定，是“規(guī)定性”的命題?！?2 〕具體說，規(guī)范性的控制手段則以命令的形式指示人們作為或不作為，并以此對人的意志決定過程施加影響。〔43 〕

作為一種法律規(guī)范，權(quán)限規(guī)范具有規(guī)整功能，即分配權(quán)限，并保障各種權(quán)限作出獨立負(fù)責(zé)之決定的空間?！?4 〕齊氏把這種規(guī)制功能又看作為一種法律規(guī)制權(quán)。他說，在國家組織內(nèi)部最重要的是法律規(guī)制權(quán)，也即作出法律授權(quán)、確立行為準(zhǔn)則和決定個人義務(wù)的權(quán)限劃分問題?！?5 〕可見，權(quán)限規(guī)范的規(guī)制功能的特點在于，其規(guī)制對象主要是國家機(jī)關(guān)，規(guī)制的方式是對權(quán)力依法進(jìn)行合理分配并為權(quán)力的行使劃定范圍和邊界。最終，通過權(quán)限規(guī)范的規(guī)制功能，實現(xiàn)對國家權(quán)力限制或控制的目的。

（二）平衡功能

權(quán)限規(guī)范具有平衡各種權(quán)力的功能。齊佩利烏斯說，一個有秩序的法律社會的前提是，各項行為規(guī)范之間不能互相沖突，并且彼此協(xié)調(diào)?！?6 〕具體說，國家的“各個部門所擁有的權(quán)限必須彼此協(xié)調(diào)，以避免出現(xiàn)相互抵觸的規(guī)則和判決，并使不同的政府功能能夠彼此補(bǔ)充和相互協(xié)調(diào)”?！?7 〕以行政組織的內(nèi)部權(quán)限為例，通過設(shè)定行政權(quán)限規(guī)范，使作為整體的執(zhí)行權(quán)被劃分成縱向權(quán)限與橫向權(quán)限之間，中央權(quán)限與地方權(quán)限、內(nèi)部權(quán)限與外部權(quán)限、羈束權(quán)限與裁量權(quán)限等職權(quán)區(qū)域。這樣，使組織內(nèi)部的權(quán)力實現(xiàn)了結(jié)構(gòu)上的平衡。進(jìn)而言之，權(quán)限規(guī)則不僅應(yīng)對規(guī)范權(quán)限進(jìn)行劃分，同樣應(yīng)對其進(jìn)行引導(dǎo)和協(xié)調(diào)；它必須對不同的規(guī)范功能進(jìn)行相互限定，并對它們進(jìn)行合目的的約束，由此規(guī)范和決定之間的沖突才能得到彌合?！?8 〕這樣，法秩序便形成了一個“互相嚙合”的規(guī)整體系，這一體系中的各種要素，就像一件針織物上的各個針腳一樣，互相支撐，互相維系?！?9 〕

權(quán)限規(guī)范的平衡功能不僅體現(xiàn)在國家組織內(nèi)部的權(quán)力之間，社會權(quán)力和媒體權(quán)力也同樣需要平衡。也就是說，除組織內(nèi)部，在各組織之間，尤其是在各種社會權(quán)力之間，也必須存在權(quán)力的平衡機(jī)制。否則在全社會范圍內(nèi)的利益平衡即有被破壞的危險；并且大眾傳媒領(lǐng)域可能會被某些觀點所占據(jù)，從而導(dǎo)致公共輿論被操縱。所以，一個多元化的工業(yè)社會應(yīng)特別注意經(jīng)濟(jì)權(quán)力和媒體權(quán)力的平衡，比如可以通過反托拉斯法和卡特爾法確保在一個經(jīng)濟(jì)部門內(nèi)部，以及在大眾媒體領(lǐng)域不會形成壟斷，而是存在足夠的競爭?！?0 〕

（三）授權(quán)功能

權(quán)限規(guī)范的功能不只在于規(guī)制或限制，它還具有一種授權(quán)或賦權(quán)功能。齊氏說，權(quán)限規(guī)則中包含著重要的理性引導(dǎo)要素：對被授權(quán)者及其行使授權(quán)的程序規(guī)則的確定，以及對授權(quán)范圍和內(nèi)容的限定。〔51 〕具體說，在制定法中，法律義務(wù)產(chǎn)生和變更的各種重要條件則包含在有關(guān)規(guī)整權(quán)限（如有關(guān)授權(quán)[Erm？觟chtigung]和權(quán)屬[kompetenzen]的規(guī)范）和規(guī)整程序的規(guī)范當(dāng)中：這些規(guī)范決定誰能夠發(fā)布一般性的命令或設(shè)定和變更個別義務(wù)，以及在這方面應(yīng)遵守哪些程序。因此，授權(quán)不僅可以設(shè)定、變更或廢除一般性命令，還可以設(shè)定、變更或廢除個別法律義務(wù)。〔52 〕尤其在權(quán)力的層級結(jié)構(gòu)中，授權(quán)功能發(fā)揮著重要作用：作為授權(quán)，各種權(quán)限的關(guān)鍵點就在于，它為被授權(quán)者留存了作出自我負(fù)責(zé)的決定的空間，而這也構(gòu)成了國家和超國家的理性秩序結(jié)構(gòu)的核心?！?3 〕同樣在一個國家法律秩序內(nèi)部（即受到國家法律保障）的具體義務(wù)也只能在法律授權(quán)的基礎(chǔ)上確立或修改：尤其是確立義務(wù)的管理行為（比如交通警察要求某種特定駕車行為的命令）也只能在法律的基礎(chǔ)上產(chǎn)生（所謂法律保留原則[Vorbehalt des Gesetzes]）?！?4 〕

（四）支柱功能

齊佩利烏斯認(rèn)為，權(quán)限體系是合理建構(gòu)法秩序的支柱。在一個有組織的（國家的或超國家的）法律共同體中，作為具有法律約束力的行為規(guī)整之基礎(chǔ)的各種授權(quán)共同構(gòu)成了一個有層次的權(quán)屬體系。這一權(quán)屬體系不僅對于分權(quán)有重要意義，它同樣是建構(gòu)一個合理的法秩序的支柱。這一法秩序中的不同權(quán)屬之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)年P(guān)系，以使在其基礎(chǔ)上產(chǎn)生的各項規(guī)范和決定能夠構(gòu)成一個無沖突且有效的秩序體系?！?5 〕具體是，法律需以憲法為基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)命令需以法律為基礎(chǔ)，而對自行政事務(wù)進(jìn)行規(guī)范的自治規(guī)章也需以授權(quán)為基礎(chǔ)。同樣，具體義務(wù)在國家法律秩序的范圍內(nèi)（即在有國家法律保障的前提下），也只能基于法律授權(quán)而設(shè)定或調(diào)整，尤其是設(shè)定義務(wù)的行政行為和民事法律行為也需有法律基礎(chǔ)。〔56 〕因此，權(quán)限規(guī)范以其金字塔式的層級結(jié)構(gòu)體系支撐起了整個法秩序大廈。

五、權(quán)限規(guī)范思想的產(chǎn)生及其根基

（一）作為政治技術(shù)的實證主義思想

齊佩利烏斯從歷史出發(fā)梳理了權(quán)限思想的脈絡(luò)。他認(rèn)為權(quán)力或權(quán)限問題始于“政治技術(shù)”思想的確立。換言之，當(dāng)人們把權(quán)力或權(quán)限視為一種現(xiàn)實的“政治技術(shù)”問題的時候，也即一個權(quán)力實證主義思想產(chǎn)生之后，權(quán)限思想便隨之產(chǎn)生了。

齊氏說，自古以來，對于政治權(quán)力來說，宗教機(jī)構(gòu)成了不可逾越的限制?！?7 〕言下之意，在中世紀(jì)，政治技術(shù)一向與“宗教、倫理尤其是自然法”混為一體。這并不是說，權(quán)力從來都不受制約，而是說，權(quán)力的底線不是實在法，而是宗教、倫理。只是在馬基雅弗利（Niccolò Machiavelli， 1469-1527）那里，政治技術(shù)才開始從宗教、倫理中分離出來。

在馬基雅弗利的著作中，〔58 〕可以發(fā)現(xiàn)其試圖探求侯爵獲取權(quán)力或者維持權(quán)力的方式與手段——這些方式更接近于技術(shù)條件。馬基雅弗利的“獨創(chuàng)性在于這種現(xiàn)實化思考模式的直接性”?！?9 〕從此，權(quán)力或權(quán)限問題完成了從天上到人間的重大轉(zhuǎn)機(jī)，即從虛幻的教會神權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵶C的國家權(quán)力。當(dāng)代德國法學(xué)家科殷（Helmut Coing， 1912-2000）在論述“主權(quán)和國家至上主義”時首先提到的也是馬基雅弗利，他說：“馬基雅弗利把國家的種種難題與法的學(xué)說的種種難題分解開來；他只觀察統(tǒng)治者的權(quán)力本身，研究采取何種手段能夠贏得政權(quán)和保住政權(quán)?！?〔60 〕可見，齊氏的觀點并不是孤立的，對王公大臣的權(quán)力進(jìn)行限制的思考是從馬基雅弗利開始的。因此，可以說，馬基雅弗利是權(quán)限思想的創(chuàng)立者之一。直到19世紀(jì)末，經(jīng)孔德明確的“實證主義”的洗禮，權(quán)力或權(quán)限問題遂成為“國家學(xué)”及法學(xué)的基本命題。所以，法律與道德分離的實證主義是權(quán)限規(guī)范思想產(chǎn)生的歷史根源。

（二）保障個人基本權(quán)利的自由主義思想

齊佩利烏斯認(rèn)為，設(shè)定權(quán)限的目的在于，保障個人的基本權(quán)利或自由。他說，世界上的憲政國家普遍同意，權(quán)力應(yīng)通過民主的方式建立并應(yīng)分配給不同的機(jī)構(gòu)，以使各機(jī)構(gòu)之間能夠有所制衡；權(quán)力應(yīng)有界限，以使個人的尊嚴(yán)及其更為具體的各項基本權(quán)利和自由不受國家權(quán)力的侵犯?！?1 〕他強(qiáng)調(diào)，一個自由主義政體的目標(biāo)在于最大限度地使每個人獲得發(fā)展自由。〔62 〕于是，齊氏追溯了個人自由思想的發(fā)展歷史。他說，國家權(quán)力不得超出個人基本權(quán)利所設(shè)定的界限這一思想，起源于歷史上諸多思想源流：等級特權(quán)的“市民化”、宗教上的尊重要求的個人化以及近現(xiàn)代早期興起的個人主義思潮?！?3 〕

基于這種自由主義的立場，他堅決反對極權(quán)主義。這是因為，極權(quán)主義對個人基本權(quán)利或自由構(gòu)成最直接和最大的侵害。在反對極權(quán)主義的問題上，波普爾可謂是哈耶克最親密的戰(zhàn)友。兩人同時看到了人性中守舊、懶惰、貪圖安逸等傾向，對于能夠為他們提供安全和庇護(hù)的權(quán)威所具有的本能好感，以及國家以“提供生存照顧”為由全方位侵入公民生活領(lǐng)域的危險，因此都堅決地捍衛(wèi)自由，盡管這種自由以犧牲人們的安全感、以個人必須對其自由選擇的后果承擔(dān)全部責(zé)任為代價。對齊氏而言，要防御極權(quán)主義，首先應(yīng)堅守國家的輔助性角色，即倡導(dǎo)個體的自我確定和自我負(fù)責(zé)，“國家規(guī)范或是給付應(yīng)當(dāng)僅保留在那些團(tuán)體或私人的自我規(guī)范與照顧無法很好地、或者更好地的發(fā)揮功能的情形下”?！?4 〕也就是說，國家不能以“生存照顧”為名侵入所有個人空間。因此，在一個政治社會中，應(yīng)該賦予個人和團(tuán)體自主處理自己事務(wù)的空間，即應(yīng)賦予他們盡可能多的自治權(quán)?！?5 〕

然而，公權(quán)力總是趨于被濫用。如果人們要阻止這種對權(quán)力的濫用，就必須對權(quán)力加以分割和控制，即使各項權(quán)力彼此對立和相互制衡。〔66 〕因此，為了確保個人的基本權(quán)利不被國家公權(quán)力侵犯，一方面，應(yīng)通過權(quán)限的劃分來限制或控制國家或政府的權(quán)力。這是因為，政府權(quán)限的劃分有助于權(quán)力分配和權(quán)力控制并阻止過分強(qiáng)大的中央權(quán)力的產(chǎn)生；〔67 〕另一方面，還要通過權(quán)限規(guī)范來賦予或保障下層公民的自治權(quán)利。這樣，權(quán)限規(guī)范的等級次序以分級的方式實現(xiàn)了對自治的治理?！?8 〕例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、大學(xué)、工商業(yè)行會以及其他團(tuán)體應(yīng)享有自我管理權(quán)。上級團(tuán)體應(yīng)當(dāng)只承擔(dān)那些下級團(tuán)體或個人無法同樣好或更好地完成的任務(wù)。〔69 〕因此，保障個人權(quán)利的自由主義思想是權(quán)限規(guī)范思想產(chǎn)生的外在根源。

（三）法治主義思想

若只從法律規(guī)范角度看，權(quán)限規(guī)范的產(chǎn)生是法治原則的必然結(jié)果。在齊氏看來，合法性、安定性、比例、禁止過度和基本權(quán)利保障等法治原則，分別從不同角度規(guī)定了權(quán)限的依據(jù)、形式、范圍和任務(wù)。其中，合法性原則要求所有國家權(quán)力都必須受到憲法和法律的約束，也即權(quán)力必須要有合法的來源。而法律安定性原則“要求為國家行為和私人行為提供普遍的、可預(yù)見的和可靠的規(guī)范基礎(chǔ)”?！?0 〕合法性與法律安定性原則決定了政治權(quán)力必須經(jīng)過法律的調(diào)整或規(guī)制，也即在一個法治國家，權(quán)力必須以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來。換言之，根據(jù)國家權(quán)力的分配原則，國家的規(guī)制功能需要通過權(quán)限的授予、劃界和限制加以區(qū)分和協(xié)調(diào)?！?1 〕因為，人類社會的形成，不只是以自然規(guī)律，或純粹的心理機(jī)制為基礎(chǔ)，而是通過這樣一種方式，即個人依照規(guī)范性行為準(zhǔn)則使其行為得以相互協(xié)調(diào)的方式實現(xiàn)的。〔72 〕一句話，法治主義思想決定了國家必須通過權(quán)限規(guī)范來防止公權(quán)力的濫用和國家的恣意行為，這成為權(quán)限規(guī)范思想產(chǎn)生的直接原因。

（四）從整體入手的系統(tǒng)論思想

齊佩利烏斯說，人們把由個別要素組成的這種無抵觸的，有序的關(guān)聯(lián)體稱為“系統(tǒng)”?！?3 〕從社會學(xué)角度看，“系統(tǒng)”與其組成部分之間是一個不斷互動的過程：社會系統(tǒng)的各組成部分以捍衛(wèi)和拓展其自身的功能自治范圍為追求目標(biāo)，反對在一個更大范圍的系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行的廣泛整合。而與此相反，系統(tǒng)本身（更準(zhǔn)確地說，是承載系統(tǒng)規(guī)制功能的系統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)）卻追求：盡可能廣泛地進(jìn)行系統(tǒng)整合，并對組成部分的自治性進(jìn)行限制。因此，系統(tǒng)的整合最終變成了一種“平衡行為”，一種在參與者之間進(jìn)行的持續(xù)變化的比較的結(jié)果；對于系統(tǒng)而言，新的關(guān)系模式應(yīng)該被不斷達(dá)成，在這種模式下，系統(tǒng)的一致性得以建構(gòu)，而（組成部分的）自治性也被清楚界定。〔74 〕也就是說，作為整體的系統(tǒng)本身在不斷地對系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行整合，對組成系統(tǒng)的部分進(jìn)行限制。作為系統(tǒng)的組成部分卻在不斷地進(jìn)行自治斗爭，在不斷拓展其生存空間。這樣便出現(xiàn)一對矛盾體，即整體與部分的限制與被限制、自治與反自治的斗爭，最終結(jié)果是雙方妥協(xié)。因此，權(quán)限規(guī)范是法律系統(tǒng)各個要素之間互動及妥協(xié)的結(jié)果。

各項法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)共同構(gòu)成一個行為規(guī)范的系統(tǒng)，一個能夠有效地規(guī)范人類共同生活的體系。〔75 〕權(quán)限規(guī)范也構(gòu)成一個獨立的系統(tǒng)或體系，權(quán)限規(guī)范系統(tǒng)與整個法律系統(tǒng)之間構(gòu)成了部分與整體的關(guān)系。在整個法律規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)，作為部分的權(quán)限規(guī)范系統(tǒng)必須在整體法律規(guī)范系統(tǒng)的容許范圍內(nèi)活動，不得超越整體的容忍底線。作為整體的法律規(guī)范系統(tǒng)也不能消滅作為部分的權(quán)限規(guī)范系統(tǒng)的自由生存空間，或者說，其必須容忍權(quán)限規(guī)范系統(tǒng)的自治或自由行動。在權(quán)限規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)部，整體與部分之間也存在相互依賴、相互作用以及相互限制的關(guān)系。否則，缺乏權(quán)限規(guī)范，一國的權(quán)力機(jī)器就無法正常運轉(zhuǎn)。因此，“系統(tǒng)論”思想是權(quán)限規(guī)范思想之所以產(chǎn)生的內(nèi)在根源。

六、結(jié) 語

綜上所述，齊佩利烏斯的權(quán)限規(guī)范思想的根基有兩個，政治上的自由主義和法律上的相對主義。他的權(quán)限規(guī)范思想反映了第二次世界大戰(zhàn)后德國法學(xué)思想的轉(zhuǎn)變，即從過去單純強(qiáng)調(diào)規(guī)則或秩序，而轉(zhuǎn)為從系統(tǒng)或整體角度去審視。他的權(quán)限規(guī)范思想，旨在通過建構(gòu)權(quán)限規(guī)范體系，使具有任意性的政治權(quán)力得以型塑為具有規(guī)范約束的法律權(quán)力；使概念法學(xué)與自然法學(xué)、社會法學(xué)得以整合?？偠灾?，齊氏已把規(guī)則和正義、事實有機(jī)地結(jié)合了起來。在這一點上，既可看作是對凱爾森、龐德的超越，也可看作是對拉德布魯赫相對主義法律思想的繼承和發(fā)展。

齊氏明確提出，要遵循辯證法思想，避免絕對的規(guī)范主義?！?6 〕在他看來，權(quán)限規(guī)范體系不只是一個封閉的規(guī)范體系，同時還是一個開放的規(guī)范體系。這是因為，法律的發(fā)展是通過一種“試驗性的思想過程”實現(xiàn)的。在這一過程中，人們不斷地嘗試為人類的共同生活問題尋求正義和有效的解決方法；而所找到的解決辦法，則必須經(jīng)受不斷的考驗和改進(jìn)?！?7 〕被人們在某一特定的歷史時期認(rèn)為是“當(dāng)前最好的解決方法”的政治體制，在歷史的進(jìn)程當(dāng)中可能又發(fā)生各種各樣的問題：政治過程沒有答案，它永遠(yuǎn)是一個試錯的過程，需要經(jīng)歷批評以及對更好辦法的謹(jǐn)慎探求?！?8 〕由此可見，權(quán)限規(guī)范的作用是相對的、有限的。對此，齊佩利烏斯保持了清醒的頭腦。他說，僅僅通過制度設(shè)計是無法一勞永逸地保障一個自由的國家秩序的；一個自由的國家秩序除了依賴制度之外，還取決于對政治過程同樣有重要作用，或者對其起監(jiān)控作用的理性和正義觀念?！?9 〕因此，權(quán)限規(guī)范不能只停留在規(guī)范形式之上，還必須關(guān)注正義。也就是說，權(quán)限規(guī)范必須隨著時代的發(fā)展，而不斷地糾錯、修正。

盡管，齊佩利烏斯的權(quán)限規(guī)范思想只是對歐洲或西方公法思想的一種反思和表達(dá)，但是他有諸多思想“亮點”，譬如，權(quán)限為一種“政治技術(shù)”、個人基本權(quán)利或自由是公法最高的追求、法律規(guī)范是一個具有正義且富有實效的系統(tǒng)、權(quán)限體系是合理建構(gòu)法秩序的支柱、法律或權(quán)限規(guī)范是一個開放的體系、任何制度建設(shè)是一個不斷尋求正義的“試錯”過程等。對于任何一個想要真心消除權(quán)力濫用、權(quán)力無度，想要真正確保人民的基本權(quán)利免受恣意公權(quán)力踐踏的國家來說，齊佩利烏斯的權(quán)限規(guī)范思想可資警醒和借鑒！