上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立與變法模式思考

傅蔚岡+蔣紅珍

內(nèi)容摘要：以全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院決定在上海自貿(mào)區(qū)“暫停法律實施”的方式存在合法性質(zhì)疑。從授權(quán)主體看，全國人大常委會既沒有該項授權(quán)的法律依據(jù)；同時，自身已有的立法權(quán)限，也不具備“暫停法律實施”的解釋空間。從被授權(quán)主體看，國務(wù)院能否在法律已經(jīng)制定的前提下，創(chuàng)設(shè)屬于“法律保留事項”的權(quán)限，存在疑問；從上海自貿(mào)區(qū)批準(zhǔn)成立主體的角度看，也缺乏創(chuàng)設(shè)針對特定區(qū)域就現(xiàn)行法律“豁免適用”的正當(dāng)性依據(jù)。在國務(wù)院與上海自貿(mào)區(qū)之間的次級授權(quán)關(guān)系看，“暫停法律實施”的預(yù)設(shè)觸及禁止性規(guī)范，存在行政僭越法律的風(fēng)險；現(xiàn)行“負(fù)面清單”制度的實施，也顯見在決定主體、排除事項和程度上的不確定性。從變法模式角度思考，未來自貿(mào)區(qū)的合法性基礎(chǔ)需要進(jìn)一步的改進(jìn)。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū) 變法模式 授權(quán) 負(fù)面清單

一、問題的提出

近半年來，“中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)”（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）的概念，可謂響徹全國，成為承載了啟動中國新一輪改革開放的引擎和航標(biāo)。迄今為止，關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)主體資格設(shè)立和權(quán)限批準(zhǔn)程序，主要涉及三個環(huán)節(jié)：一是，《中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過；第二，國務(wù)院向全國人大常委會提交《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)等國務(wù)院決定的試驗區(qū)內(nèi)暫時停止實施有關(guān)法律規(guī)定的決定（草案）》；第三，十二屆全國人大常委會第四次會議作出《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》（以下簡稱《授權(quán)決定》），授權(quán)國務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批；繼而，上海自貿(mào)區(qū)正式掛牌開張。由此，就上海自貿(mào)區(qū)目前的法律地位而言，第一，它的批準(zhǔn)設(shè)立主體是國務(wù)院；第二，其權(quán)限受到全國人大常委會的授權(quán)，準(zhǔn)予“暫時停止”或“暫時調(diào)整”法律實施。這樣，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)涉及到一系列關(guān)于金融、海關(guān)、稅收、外貿(mào)等相關(guān)政策和措施，享有對現(xiàn)行有效的法律規(guī)定“豁免適用”的特權(quán)。

雖然從全國人大常委會授權(quán)決定的表述看，將原來國務(wù)院提交審議文件中的“暫時停止實施有關(guān)法律規(guī)定”的用詞，改為更為抽象的“暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定”，但就實質(zhì)而言，兩者并沒有顯著區(qū)別。國務(wù)院議案“暫時停止實施有關(guān)法律規(guī)定”，是為了“自貿(mào)區(qū)內(nèi)取消部分外商投資企業(yè)設(shè)立變更審批、允許外商投資拍賣企業(yè)從事文物拍賣業(yè)務(wù)等12項開放措施……故按照法律程序，提請全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)等國務(wù)院決定的自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫停實施有關(guān)法律規(guī)定，時間為3年?！?〔1 〕而全國人大常委會通過的授權(quán)決定，則清晰指出“上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定”?！? 〕

可見，全國人大常委會就國務(wù)院提交的“暫停有關(guān)法律實施”的授權(quán)申請，實際上全盤保留涉及對《外資企業(yè)法》、〔3 〕《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、〔4 〕《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》 〔5 〕這三部法律關(guān)于11項審批事項的暫停實施；唯一沒有授權(quán)的是對涉及《文物保護(hù)法》禁止設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資的經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)的規(guī)定?！? 〕這樣，實際上圍繞著“暫停法律實施”為前提開展行政審批制度的改革，成為上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的重心。然而，在這樣一項涉及重大國家戰(zhàn)略調(diào)整的改革舉措，已然在上海落地生根、并極有可能朝向全國進(jìn)行制度復(fù)制的前提下，有必要認(rèn)真思考全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院決定在上海自貿(mào)區(qū)“暫停法律實施”的做法本身是否具有合法性。這可能構(gòu)成未來制度完善的基礎(chǔ)。

二、授權(quán)主體：全國人大常委會獲取授權(quán)主體資格的合法性

全國人大常委會自身是否具有授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)區(qū)“暫停法律實施”的權(quán)限？這一問題首先涉及授權(quán)主體的合法性問題。一般而言，授權(quán)主體是否具有授權(quán)權(quán)限，有兩種解釋路徑。

（一）就特定授權(quán)本身存在明確的法律依據(jù)。在民主主義和規(guī)則主義的基礎(chǔ)上，獲得任何主體特定職權(quán)最直接而有效的合法性依據(jù)，是存在代議制立法的“授權(quán)”?！? 〕換言之，如果法律明確賦予特定主體可以實施某類行為，而該行為正是“授權(quán)有關(guān)主體暫停法律實施”時，那么該授權(quán)權(quán)限就獲得合法性基礎(chǔ)。在自貿(mào)區(qū)的設(shè)立程序中，如果現(xiàn)有法律已經(jīng)明確賦予全國人大常委會自身具有授權(quán)國務(wù)院“暫停法律實施”的權(quán)限，那么，從形式主義角度看，授權(quán)的合法性就獲得滿足。但是，查閱現(xiàn)行《憲法》、《全國人民代表大會組織法》、《立法法》等法律，都沒有授權(quán)全國人大常委會具有“授權(quán)國務(wù)院暫停法律實施”的相關(guān)權(quán)限。

（二）授權(quán)主體自身具有被授權(quán)事項的權(quán)限。在沒有明確法律依據(jù)的前提下，從學(xué)理角度看，如果特定主體自身具有某項權(quán)能，那就存在將該特定權(quán)能授權(quán)其它主體實施的可能性?！? 〕換句話說，全國人大常委會自身是否具有“暫停法律實施”的權(quán)限呢？如果有，才有進(jìn)一步探討該權(quán)限是否可以授權(quán)其它主體行使，以及在授權(quán)程序、被授權(quán)主體選擇等層面問題的可能性。那么，全國人大常委會是否具有暫停法律實施的法定權(quán)限呢？

“暫停法律實施”，當(dāng)屬廣義的“立法權(quán)”。由于《立法法》的管轄范圍明確涉及“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止”，〔9 〕因此，“暫停法律實施”符合《立法法》調(diào)整范圍。但縱觀《立法法》，并未就“暫停法律實施”這一特殊的立法權(quán)運(yùn)作形式作明確規(guī)定，而只是在第7條第3款中授予全國人大常委會“制定和修改其他法律”、以及在全國人大閉會期間對全國人大立法進(jìn)行“部分補(bǔ)充和修改”的權(quán)力。

那么是不是《立法法》對于全國人大常委會立法職能的規(guī)定存在缺陷，至少是未能全面落實憲法所授予的立法權(quán)限呢？《憲法》第67條第1至第4款詳細(xì)列明全國人大常委會有關(guān)制定法律方面的職權(quán)：第1款賦予其“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”；第2款賦予其“制定和修改其他法律”、第3款授權(quán)“對基本法律的補(bǔ)充和修改”；第4款則是寬泛的“解釋法律”的權(quán)力。嚴(yán)格說來，憲法也沒有授予其“暫停某部法律在某些區(qū)域?qū)嵤钡穆殭?quán)。既然沒有明確的權(quán)限規(guī)定，是否可以將“暫停法律實施”的權(quán)限在已有的立法框架內(nèi)作擴(kuò)張解釋？

1.可否將“暫停實施”解釋為“修改”？

暫停某項法律在某個區(qū)域?qū)嵤?，是不是可以理解為全國人大常委會對具體法律的修改？按照學(xué)理通說和實踐慣例，狹義的“修改”指的是對部分規(guī)范提供替代性內(nèi)容，從而使被修改內(nèi)容自此喪失效力的方式。那么，上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立中“暫停法律實施”是否產(chǎn)生了“替代性立法內(nèi)容使被修改內(nèi)容喪失效力”的法律效果呢？顯然不是。首先，被暫停實施的規(guī)范內(nèi)容依然享有在全國適用的法律效力；其次，即使在上海自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)，根據(jù)全國人大常委會的《授權(quán)決定》，“上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定”。換句話說，三年以后，“被暫停實施的法律”在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)效力待定：有可能被修改取代，有可能恢復(fù)施行。此外，不管這些法律未來在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)是被恢復(fù)執(zhí)行還是永久失效，它們能否改變在原有管轄范圍內(nèi)的效力，依然是未知數(shù)。

2.可否將“暫停實施”解釋為“部分補(bǔ)充”？

《憲法》和《立法法》都規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”的立法權(quán)限。那么，只是在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)“暫停實施””相關(guān)法律是否可以理解為是“部分補(bǔ)充”？這里需解決兩方面的疑問。首先，“部分補(bǔ)充”僅僅涉及對全國人大所制定的法律而言，但《外資企業(yè)法》本身就由全國人大常委會制定，并不存在“部分補(bǔ)充”問題；其次，根據(jù)學(xué)理和慣常做法，“部分補(bǔ)充”是指把補(bǔ)充內(nèi)容列入相關(guān)法律規(guī)范之中，從而使被補(bǔ)充內(nèi)容自此獲得法律效力的方式。而上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立過程中的“暫停實施法律”明顯與此不符，它不是使補(bǔ)充內(nèi)容自此獲得效力，而恰恰是使部分規(guī)范被“凍結(jié)效力”。

這樣看來，全國人大常委會自身是否具有“暫停法律實施”的權(quán)限，在法律解釋上也存在疑問。對于一項連自身都不具有的職權(quán)，通過一攬子授權(quán)決定，授予其它主體（例如國務(wù)院）來暫停全國人大制定的法律，更是存在合法性上的疑問。

三、被授權(quán)主體：國務(wù)院能否作為“暫停法律實施”的被授權(quán)主體？

即使全國人大常委會“暫停法律實施”的自身職權(quán)（授權(quán)主體資格）能被證成，從被授權(quán)主體角度看，它是否能把這項權(quán)力授予國務(wù)院呢？從法理和法體系看，上海自貿(mào)區(qū)由國務(wù)院決定暫停部分法律實施來落實相關(guān)制度，可能面臨兩方面問題。

（一）是否符合《立法法》關(guān)于“法律保留”的規(guī)定？

《立法法》第8條確立了“法律保留”制度，確定十方面的事項只能制定法律，其中包括“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”?！?0 〕從上海自貿(mào)區(qū)已然運(yùn)行的操作實踐看，它涉及金融、外貿(mào)、稅收等由《立法法》明確列舉的法律保留事項。

1.法律制定之后“授權(quán)立法”的可能性

盡管屬于法律保留事項，但是考慮到代議制立法機(jī)構(gòu)可能的立法不足，《立法法》不僅基于保留的嚴(yán)格性標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分出“一般保留事項”和“特殊保留事項”；〔11 〕繼而，在“一般保留事項”中，也確立起可以由國務(wù)院就部分事項先行規(guī)定的制度，作為對“代議制機(jī)構(gòu)專屬立法權(quán)”的妥協(xié)?！?2 〕根據(jù)《立法法》第9條，當(dāng)一般法律保留事項“尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)”。這一般被認(rèn)為是我國“授權(quán)立法”的規(guī)范根據(jù)。但是，《立法法》所確立的授權(quán)立法制度，建立在一般法律保留事項“尚未制定法律”的前提之下；換句話說，如果一旦法律已經(jīng)制定，那么全國人大常委會就不能授權(quán)國務(wù)院暫停實施相關(guān)法律。而從上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立看，是被暫停適用的法律已經(jīng)存在；然后由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院對本來應(yīng)當(dāng)遵守法律保留的事項予以決定。這就違背了我國形式意義上的授權(quán)立法要求。

2.國務(wù)院先行決定所需的規(guī)范位階

退一步說，縱使相關(guān)領(lǐng)域可以由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院予以先行決定，那么國務(wù)院該以怎樣的規(guī)范形式來表現(xiàn)相關(guān)決定？現(xiàn)行《立法法》第9條非常明確規(guī)定：“尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)?！睋Q言之，一般保留事項的授權(quán)立法，本身對被授權(quán)主體決定的規(guī)范位階有所要求——并非所有形式的國務(wù)院文件可以實現(xiàn)授權(quán)立法，而必須采用“行政法規(guī)”的形式?？v然《憲法》第89條第1項規(guī)定國務(wù)院可以行使“規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”的職權(quán)，但是這些規(guī)范種屬在位階上依然存在差異?！?3 〕從上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立看，國務(wù)院常務(wù)會議討論通過的《總體方案》，不管定性于何種規(guī)范類型，但肯定不構(gòu)成行政法規(guī)。

（二）從“被授權(quán)主體”到“批準(zhǔn)設(shè)立主體”

討論國務(wù)院是否能夠成為經(jīng)全國人大常委會授權(quán)而獲得“在特定區(qū)域暫停法律實施”的權(quán)力，實際上也涉及上海自貿(mào)區(qū)的批準(zhǔn)設(shè)立主體。這也就決定著被批準(zhǔn)設(shè)立主體自身的法律地位問題，同時，還觸及到上海自貿(mào)區(qū)乃至未來更多自由貿(mào)易區(qū)的合法性問題。

眾所周知，在現(xiàn)有法律框架下，一經(jīng)制定被公布實施的法律，產(chǎn)生屬地范圍內(nèi)的普遍拘束力。通過“在特定地區(qū)暫時停止法律實施”的方式建立自由貿(mào)易區(qū)，就意味著這個地區(qū)獲得和其它地區(qū)不同的法律待遇。所謂的平等原則，并不僅僅適用于自然人之間，也包含著各個行政區(qū)域具有平等的法律地位。換言之，若非法律特別規(guī)定，任何地區(qū)都不得具有超越法律的特權(quán)。

不過，確實存在著有些地區(qū)實行特殊的經(jīng)濟(jì)制度，并且也沒有產(chǎn)生違反法律普遍性原則的先例。比如《立法法》第65條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施?！蓖瑫r在第81條第2款還規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。”此外，《立法法》對授權(quán)立法的一般性規(guī)定，也適用于經(jīng)濟(jì)特區(qū)授權(quán)立法，如“根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”，“根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機(jī)關(guān)備案”。為什么經(jīng)濟(jì)特區(qū)可以對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)作變通規(guī)定，而上海自由貿(mào)易區(qū)就不可以？從形式來看，上海自由貿(mào)易區(qū)由國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立，而經(jīng)濟(jì)特區(qū)是由全國人大及其常委會設(shè)立；形式背后則反映出權(quán)力來源的區(qū)別，而立法權(quán)讓渡只屬于全國人大及其常委會，國務(wù)院則不存在這樣的主體正當(dāng)性。

三、國務(wù)院就“暫停法律實施”的次級授權(quán)機(jī)制設(shè)計

縱使全國人大常委會和國務(wù)院均能獲得“授權(quán)主體”和“被授權(quán)主體”的合法資格，并且授權(quán)決定也符合要求。還需注意的是，上海自貿(mào)區(qū)運(yùn)行本身還涉及到第二層次的授權(quán)問題：即國務(wù)院對于上海自貿(mào)區(qū)的權(quán)限到底決定到哪個層次。這里主要有兩個方面的考慮：第一，從規(guī)范類型看國務(wù)院“暫停法律實施”的限度；第二，從具體的負(fù)面清單制度看“暫停法律實施”的力度。

1.被“暫停實施”的規(guī)范類型及其正當(dāng)性要求

廣義上說，法律規(guī)范類型存在四種情形，附隨之上的效力等級有所區(qū)別：第一、禁止性規(guī)范。在立法技術(shù)上它往往采取直接排除，并附有違背禁止性義務(wù)的法律責(zé)任，具有最強(qiáng)的拘束效果?！?4 〕其實它隱含著普遍性的“不作為義務(wù)”，任何形式的違反、排除適用、變通和修改，都需要更為嚴(yán)格的正當(dāng)性基礎(chǔ)。第二，設(shè)置“作為義務(wù)”的羈束性規(guī)范。這種條款類型對法律主體設(shè)置的是積極的作為義務(wù)，并且不給予裁量的余地。因此，任何形式的違反、排除適用、變通和修改，也需要較為嚴(yán)格的正當(dāng)性基礎(chǔ)。第三，裁量性規(guī)范。這類規(guī)范在立法目的和技術(shù)上都保留給法律主體加入自由意志和判斷的空間，尤其是在裁量范圍之內(nèi)的變更和補(bǔ)充，承擔(dān)較輕的證成義務(wù)。第四，法律尚未規(guī)定的情形。

在國務(wù)院決定設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)和賦予其特殊的法律排除適用的設(shè)置中，提請全國人大常委會審議的暫停法律實施目標(biāo)，主要包含有上述第一和第二類型的規(guī)范。比如《文物保護(hù)法》明確設(shè)置了禁止設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資的經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)的規(guī)定。排除此類規(guī)范適用；而針對《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》所涉及的11項審批事項，則均為“強(qiáng)制性作為義務(wù)”的羈束性規(guī)范?！?5 〕

考慮到未來極有可能設(shè)立新的自貿(mào)區(qū)，那么國務(wù)院批準(zhǔn)自貿(mào)區(qū)設(shè)立和授權(quán)的時候就需要區(qū)分不同規(guī)范類型的“暫?！被蛘摺罢{(diào)整”實施形態(tài)。從全國人大常委會對上海自貿(mào)區(qū)的《決定》看，禁止性規(guī)范的暫停被否決，設(shè)置“作為義務(wù)”的羈束性規(guī)范被認(rèn)可，而其它形式的裁量性規(guī)范和空白規(guī)范則沒有提及?！?6 〕這應(yīng)當(dāng)成為未來自貿(mào)區(qū)設(shè)置對于“暫停法律實施”所包含的規(guī)范形態(tài)的準(zhǔn)繩。

2.“暫停法律實施”的例外：負(fù)面清單模式

根據(jù)國務(wù)院《總體方案》，自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”管理試點(diǎn)，全國人大常委會在《授權(quán)決定》中也明確指出，上海自貿(mào)區(qū)對“國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資”，暫時調(diào)整有關(guān)行政審批。這意味著，即使在上海自貿(mào)區(qū)施行“暫停法律實施”（即暫停11項大類行政審批類型），但如果納入“負(fù)面清單”內(nèi)的事項，也被排除出“暫停法律實施”的范圍。從這個角度看，負(fù)面清單的內(nèi)容可以被視為此次自貿(mào)區(qū)管理體制改革的關(guān)鍵點(diǎn)，它也將決定著國務(wù)院就“暫停法律實施”決定的輻射范圍和根本效力。從全國人大常委會《授權(quán)決定》看，它對“負(fù)面清單”進(jìn)行了一攬子保留，籠統(tǒng)地將“國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資”作為“暫停法律實施”的例外。但是何謂“國家規(guī)定”則存在彈性。在由上海市政府公布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》中，含糊地使用“禁止”和“限制”清單，〔17 〕從而使得“暫停法律實施”的狀態(tài)也處于不明朗之中。從這個意義上說，誰應(yīng)當(dāng)成為負(fù)面清單的決定主體，進(jìn)而決定怎樣的排除事項和排除程度，都是可能影響到“暫停法律實施”的重要指標(biāo)。

四、自貿(mào)區(qū)變法模式之惑：兼及可能的改進(jìn)

上海自貿(mào)區(qū)所代表的變法模式，改變了傳統(tǒng)意義上要么通過法律修改的變法模式，要么通過全國人大立法來開辟“法律豁免特區(qū)”的模式，而是以行政審批制度改革為主軸，開拓出由國務(wù)院來統(tǒng)籌創(chuàng)設(shè)的變法路徑。但是從現(xiàn)有模式看，以“暫停法律實施”為核心的改革路徑存在一定的合法性困惑：

從第一層次由全國人大常委會向國務(wù)院的授權(quán)過程看，全國人大常委會既缺乏實定法意義上可以“授權(quán)國務(wù)院暫停實施法律”的權(quán)限依據(jù)；也無法從既有的法律框架推導(dǎo)出全國人大常委會自身具有決定“暫停法律實施”的權(quán)限。同時，國務(wù)院是否能作為被授權(quán)決定“暫停法律實施”的主體也值得推敲，這不僅是因為上海自貿(mào)區(qū)諸多政策涉及到由《立法法》明確的“法律保留事項”，國務(wù)院并不符合創(chuàng)設(shè)的主體資格；且事實上，作為上海自貿(mào)區(qū)實際上的設(shè)立主體，國務(wù)院獲取了選擇特定區(qū)域并賦予它們有效排除現(xiàn)行法律管轄的特權(quán)。

從第二層次由國務(wù)院向上海自貿(mào)區(qū)決定“暫行法律實施”的具體內(nèi)容看，首先國務(wù)院不僅將改革和創(chuàng)新的觸角伸向具有羈束性作為義務(wù)的規(guī)范形式，并且還試圖觸及已經(jīng)被法律所明文禁止的規(guī)范形式。這對于本身就不具有民主正當(dāng)性的行政系統(tǒng)而言，產(chǎn)生了代議制立法被行政僭越的風(fēng)險。此外，從自貿(mào)區(qū)核心建設(shè)的“負(fù)面清單”制度看，清理和頒布主體究竟是自貿(mào)區(qū)管委會，還是自貿(mào)區(qū)所在的上海市政府，還是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)歸到國務(wù)院，不甚明了。從2013年負(fù)面清單發(fā)布主體看，上海市政府有權(quán)決定負(fù)面清單內(nèi)容，這就意味著實際上“暫停法律實施”的決定主體既非全國人大常委會，也非國務(wù)院，而轉(zhuǎn)而成為地方政府。這使得上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立本身在授權(quán)主體合法性之上的質(zhì)疑，轉(zhuǎn)向更為棘手的合法性解釋困境。此外，負(fù)面清單在項目設(shè)計和排除程度的實踐困惑，也亟待解決。

當(dāng)然，承載著加快政府職能轉(zhuǎn)變、創(chuàng)新對外開放模式的目標(biāo)，自貿(mào)區(qū)制度無疑具有國家戰(zhàn)略層面的意義；但是，良好的戰(zhàn)略目標(biāo)需要匹配以妥當(dāng)?shù)氖侄危@其中，合法性基礎(chǔ)是實現(xiàn)法治國家背景下改革目標(biāo)能否成功的制度保障。從這個意義上說，需要回溯到合法性角度來回應(yīng)以“暫停法律實施”為基本路徑的上海自貿(mào)區(qū)設(shè)置程序?？赡芙鉀Q的路徑主要是以下幾個方面：

第一，解決設(shè)立主體的合法性問題。與經(jīng)濟(jì)特區(qū)由全國人大常委會批準(zhǔn)、進(jìn)而由《立法法》明確賦予法定主體資格相比較，作為經(jīng)濟(jì)制度更為自由的自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)選取更為穩(wěn)妥的主體設(shè)置程序，在未來《立法法》修改過程中，將自貿(mào)區(qū)作為與經(jīng)濟(jì)特區(qū)相似的獨(dú)立主體予以對待，獲取主體資格上的法律正當(dāng)性。

第二，獲取自貿(mào)區(qū)“暫停法律實施”可被解釋的授權(quán)依據(jù)。同樣與經(jīng)濟(jì)特區(qū)相比擬，在確立法定主體資格的前提下，對于自貿(mào)區(qū)“暫停法律實施”或者根據(jù)特定程序就既有法律作出“變通決定”給予法律依據(jù)。這樣，確保其在主體資格的基礎(chǔ)上還具有職權(quán)依據(jù)。

第三，如果無法實現(xiàn)對自貿(mào)區(qū)直接的主體授權(quán)或者職權(quán)依據(jù)，依然需要延續(xù)現(xiàn)行通過全國人大或者全國人大常委會授權(quán)的方式作出，那么就需要在全國人大及其常委會的廣義立法職權(quán)上，突破“修改”和“部分補(bǔ)充”的變法形態(tài)，增添可以解釋出“暫停法律實施”之內(nèi)容的職權(quán)形態(tài)，從而獲取授權(quán)主體的正當(dāng)性。

第四，在通過全國人大及其常委會授權(quán)的基礎(chǔ)上，被授權(quán)主體的國務(wù)院，需要在位階上調(diào)整對于自貿(mào)區(qū)設(shè)置的規(guī)范類型。比如是否能夠通過“行政法規(guī)”的形式，獲取《立法法》意義上的法源效力，增強(qiáng)自貿(mào)區(qū)經(jīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的合法性基礎(chǔ)。

第五，必須厘清國務(wù)院與上海市政府以及上海自貿(mào)區(qū)管委會之間的權(quán)力劃分界限。重要決定，尤其是實質(zhì)性地涉及“暫停法律實施”施行的事項，盡可能提高規(guī)范位階，由國務(wù)院頒發(fā)。這樣做的好處是：一則提高規(guī)范位階；二是實際上以負(fù)面清單為主的自貿(mào)區(qū)制度實施，必須結(jié)合政府職能轉(zhuǎn)變，尤其是放松審批制度的頂層設(shè)計，將《行政許可法》試圖確立起由中央推行的審批制度改革在近十年間的停滯，邁向新一輪由地方獲取原動力的改革契機(jī)。