自反性現代化的刑法意義
——風險刑法研究的宏觀知識路徑探索

焦旭鵬

（中國社會科學院法學研究所，北京100732）

自反性現代化的刑法意義
——風險刑法研究的宏觀知識路徑探索

焦旭鵬

（中國社會科學院法學研究所，北京100732）

自反性現代化理論揭示了風險社會的發(fā)生機理。自反性現代化這一社會變遷進程置換了刑法的社會基礎，使其發(fā)生了從工業(yè)社會向風險社會的轉變；它改變了刑法的基本任務，使之不再是保護法益或維護規(guī)范的有效性，而是依循風險刑法的規(guī)范邏輯去抗制風險；它還重新定位了刑法的價值取向，使之不再僅包括自由與秩序，而是在秩序價值的基礎上追求自由與安全的平衡。深入闡釋自反性現代化的刑法意義是發(fā)展風險刑法理論的必由之路，從宏觀社會學到理論刑法學的知識路徑是發(fā)展風險刑法理論的優(yōu)先選擇。

自反性現代化；風險社會；風險刑法；知識路徑

隨著近年來一系列公共風險事件進入大眾視野和政治決策議程，應對現代風險已不再是一個待決的社會議題，而是一種正在進行的國家行動。在我國，包括刑法（含修正案八）在內的有關立法實踐向刑法學者們提出了兩個基本問題：對于已經調整的有關刑法規(guī)定如何用正確的理論去解釋？如何建構一種妥當的刑法理論以對今后類似的立法進行評判或指導？立法上的及時性和理論上的滯后性似乎名正言順地合力催生了風險刑法理論。不過，當下中國刑法學界關于風險刑法的一般性研究的熱度似乎已經有所下降，這應當被看作是一個好現象——我們早該靜下心來考慮一個被忽略的根本問題：究竟應當依循什么樣的知識路徑展開研究才能正確地發(fā)展風險刑法理論？筆者認為，深入闡釋自反性現代化的刑法意義是發(fā)展風險刑法理論的必由之路。有學者指出：“當前有關風險刑法的研究表面看來熱鬧非凡，但基本上流于意氣之爭，爭論雙方都過于關注自身立場的表白，急于給爭論的對手貼標簽，而忽視了風險社會的語境給刑法理論的根基帶來的影響與挑戰(zhàn)?！雹賱跂|燕：《刑法學知識論的發(fā)展走向與基本問題》，《法學研究》2013年第1期。盡管已經有學者開始認識到既有的風險刑法理論“最根本的謬誤在于，未全面了解貝克的反思性現代化理論”，②參見南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，《法學研究》2012年第4期。但對于自反性現代化的刑法意義的探討仍有必要繼續(xù)深入。

本文擬對風險社會理論的首創(chuàng)者、德國社會學家烏爾里希·貝克的自反性現代化理論的構造邏輯進行闡釋，進而展示自反性現代化對于現代刑法在社會基礎、基本任務、價值取向上所具有的重要意義，試作風險刑法研究之宏觀知識路徑的一個探索。

一、自反性現代化理論的構造邏輯

（一）自反性現代化的概念及理論地位

“自反性現代化（reflexivemodernization）”是貝克社會學理論中的基石性概念，在中國學術界也有譯為“反思性現代化”，但從其理論整體語境及貝克本人解釋來說，譯為“自反性現代化”更準確。貝克強調：“‘自反性現代化’的概念可以與一種根本性的誤解區(qū)分開來。這個概念并不是（如其形容詞‘reflexive’所暗示的那樣）指反思（reflection），而是（首先）指自我對抗（self-confrontation）?！雹踇德]烏爾里?！へ惪?、[英]安東尼·吉登斯、[英]斯科特·拉什：《自反性現代化——現代社會秩序中的政治、傳統(tǒng)與美學》，趙文書譯，商務印書館2001年版，第9-10頁。

在貝克那里，自反性現代化理論對于風險社會理論的提出具有基礎性意義。貝克在《風險社會》一書的序言中宣稱：“這本書所探討的就是有關工業(yè)社會的‘反思性現代化’?！雹躘德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第6頁。但自反性現代化理論的基礎性意義不限于風險社會理論，貝克指出：“一般來說，反思的現代化理論可以分解為三個層面：風險社會理論、加速個體化理論和多維度全球化的理論。”⑤[德]烏爾里?！へ惪恕５录印じ裉m德：《世界主義的歐洲：第二次現代性的社會與政治》，章國鋒譯，華東師范大學出版社2008年版，第38頁。自反性現代化理論揭示了風險社會、加速個體化與多維度全球化共同的發(fā)生機理。

貝克提出了一種社會形態(tài)的獨有劃分，他以現代化發(fā)生方式的不同區(qū)分出了前現代社會、（古典的）工業(yè)社會與風險社會。貝克把從前現代社會到工業(yè)社會的社會變遷過程稱為古典現代化，而把從工業(yè)社會到風險社會的社會變遷過程稱為自反現代化。貝克解釋道：“正如現代化消解了19世紀封建社會的結構并產生了工業(yè)社會一樣，今天的現代化正在消解工業(yè)社會，而另一種現代性正在形成之中?！雹尥白ⅱ?，烏爾里?！へ惪藭?，第3頁。前者是第一現代性，后者被稱為第二現代性。

自反性現代化理論對個體化理論具有基礎性意義。貝克指出：“個體化理論是自反性現代化理論的一部分，或者說，是有關第二現代性的理論的一部分?！雹遊德]烏爾里?！へ惪恕⒁聋惿住へ惪?格恩斯海姆：《個體化》，李榮山等譯，北京大學出版社2011年版，中文版序，第5頁。由于自反性現代化這一進程的發(fā)生，歐洲社會逐漸進入第二現代社會。新自由主義經濟學那種自給自足的人的形象被消解了，代之以制度化個體主義意義上的個體化。貝克解釋道：“……與以往相去甚遠，個體如今必須部分地為自身提供規(guī)范或指導方針，通過自身的行動把它們引入自己的人生中來。”⑧同上注，烏爾里希·貝克、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆書，第3頁。這種自主人生總要面臨或隱或顯的危險狀態(tài)，是一種“有危險的人生”⑨參見上注，烏爾里?！へ惪?、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆書，第3頁。。在貝克看來，“個體化正在變成第二現代社會自身的社會結構”。⑩同上注，烏爾里希·貝克、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆書，作者自序，第31頁。

自反性現代化理論對全球化理論的提出也具有基礎性意義。第一現代社會經過自反性現代化的過程所進入的是第二現代社會（即風險社會）?！皬目傮w上考慮，風險社會指的世界風險社會?！雹賉德]烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第2 4頁。世界風險社會是一個全球化社會，它包含了風險的全球化及風險應對的全球化。貝克曾把世界風險社會理解為“作為被動政治化的生態(tài)全球化”。由于生態(tài)危機開始被人們意識到，“……人們可能第一次感受到人類的共同命運，由于所形成的威脅在無限地擴大，人類世界主義的日常生活意識被喚醒，甚至人類、動物和植物之間的界限可能被取消：風險造就社會；全球風險造就全球社會；這一切都表明了世界風險社會觀點的正確性”。②[德]烏爾里?！へ惪耍骸妒裁词侨蚧?？》，常和芳譯，吳志成校，華東師范大學出版社2 0 0 8年版，第4 3頁。由此人類迎來了風險社會的“世界主義時刻”——這個概念意味著，在描述的意義上，“作為世界風險社會的驅動機制的不可消除的多樣性之現實，而不管這種現實是否被忽略、被妖魔化、被接受或者被轉化為有效的全球政策”；或者在規(guī)范的意義上，“有關哪一種世界主義思想是可能的或者能夠、應當被實現的提示與原則變得可見了”。③SeeUl r ichBeck,Wor ldatRisk,Translated by Ciaran Cronin,Polity Press,2009,p.57.

（二）自反性現代化的核心意旨

自反性現代化的核心意旨主要體現在從工業(yè)社會到風險社會的社會變遷機理上。古典的工業(yè)社會處于這樣一種社會神話的籠罩之下：“這種神話斷言，發(fā)達的工業(yè)社會，連同它的工作和生活方式，它的生產部門，它的立足經濟增長的思想范疇，它對科學和技術的理解與它的民主模式，是一個徹底現代的社會，是現代性的頂峰——甚至設想超越它的可能性也是沒有意義的?！雹芡白ⅱ?，烏爾里?！へ惪藭?頁。但是，這樣一種現代化并不是因為其失敗——恰是因為其成功——而走上了顛覆自身的道路。在工業(yè)社會的現代化規(guī)劃中所蘊含的危險，最初被合法化為“潛在的副作用”，但工業(yè)社會越是成功，這種危險就隨之越是增大，終于再也無法被掩蓋下去?！爱斔鼈內找嫒蚧⒊蔀楣娕泻涂茖W審查的主題時，可以說，它們就從默默無聞的小角落中走了出來，在社會和政治辯論中獲得了核心的重要性。”⑤同上注，烏爾里?！へ惪藭?，第7頁?！罢紦行奈枧_的是現代化的風險和后果，它們表現為對于植物、動物和人類生命的不可抗拒的威脅?！雹尥献?，烏爾里?！へ惪藭?，第7頁。

工業(yè)社會的危險越是被忽視和掩蓋，它就成長發(fā)展得越快——因為缺少社會性的阻礙措施，形成風險的社會爆發(fā)在所難免?！皩τ陲L險來說，再也沒有比否認它們更好的腐殖土了?！雹咄白?，烏爾里希·貝克書，第1 8 2頁。比如，人們?yōu)榱顺鲂泻瓦\輸的方便發(fā)明汽車，隨著科技的進一步發(fā)展，更為快捷的火車、飛機也被發(fā)明出來；較低速度的交通工具無疑也包含著危險，卻被通過不斷提高的最高安全時速合法地容忍下來——或者說制度化地容忍下來，但是當列車傾覆、飛機失事頻頻發(fā)生，技術風險就無從遁形而實現社會爆發(fā)。

風險的社會爆發(fā)是工業(yè)社會轉變?yōu)轱L險社會的一個外部表征，但內部肇因則是工業(yè)社會單向度地追求永遠“進步”思維與其現代化規(guī)劃的僵化及局限之間的深層矛盾。一種容易發(fā)生的誤解是把技術風險造成的大規(guī)模人員死傷理解為是其變得眾所矚目的原因所在，而在貝克看來，“不是死亡和受傷的數量，而是死亡和受傷的一個社會特征，其工業(yè)的自生性（self-generation）導致宏觀技術災難成為一個政治問題”。⑧同上注，烏爾里?！へ惪藭?，第6 8頁。一種可能的誤解傾向于把風險社會單純理解為是反思性的，但“反思性”顯然對各種社會都可以成立，貝克就此曾明確解釋道：“反思現代化包含兩個要素：通過進一步的成功現代化（它對危險惘然不知）而對工業(yè)社會本身的基礎造成的如反射般的威脅，以及認識的增長和對這種情景的反思。”⑨同上注，烏爾里希·貝克書，第1 0 6頁。另

（三）自反性現代化的理論響應

貝克的自反性現代化理論在英國社會學家吉登斯（Anthony Giddens）那里得到響應與發(fā)展，但吉登斯更注重在“社會反思性”的意義上來解釋自己的理論。吉登斯把我們現在生活的世界稱之為一個“失去控制的世界”，由于人的行為所致的“人為不確定”成為當下的重要社會特征?！叭藶轱L險是人類對社會生活條件和自然干預的結果。它帶來的不確定（以及機會）在很大程度上是全新的。無法用舊的方法來解決這些問題，同時它們也不符合啟蒙運動開列的知識越多、控制越強的藥方?！雹鈁英]安東尼·吉登斯：《超越左與右——激進政治的未來》，李惠斌、楊雪冬譯，社會科學文獻出版社2009年版，第3頁。在這一認識基礎上，吉登斯把當代社會的三大基本發(fā)展歸結為全球化的影響在不斷增強、后傳統(tǒng)的社會秩序出現以及社會反思性的擴展。①參見上注，安東尼·吉登斯書，第3-6頁。吉登斯指明了社會反思性擴展的重要性，他說：“社會反思性的增加是推動知識與控制分離的主要原因，也是人為不確定性出現的主要原因”；“社會反思性的發(fā)展是幾乎沒有任何共性的多種變化出現的關鍵因素?！雹趨⒁娚献?，安東尼·吉登斯書，第5頁。吉登斯的主張無疑是對貝克自反性現代化理論的積極聲援，與貝克更多地在生態(tài)危機等技術風險語境來討論風險社會不同，吉登斯更注重探討的是制度風險，他深刻展示了制度自反性的內在機理。③吉登斯的有關制度自反性的主張在后文還會著重分析，此處不再贅述。

斯科特·拉什（Scott Lash）則從三個方面發(fā)展了自反現代化理論，他主張在該語境下，衰落的社會結構正在廣泛地被信息和溝通結構所替代；他開拓了自反性之審美維度的觀察，這不僅關涉高雅藝術，還囊括大眾文化和日常生活的美學；他還把審美的自反性這個概念擴展到更具解釋性的方向上去，嘗試著闡明在晚期現代性之共同體中重現的個體化現象的本體論基礎轉換。④SeeRef lexiveModernizat ion,Ul r ichBeck,AnthonyGiddensandScot t Lash,Pol i tyPress1994,p.110-111.拉什提出的風險文化理論豐富了對風險社會的認識，開辟了不同于貝克、吉登斯之制度主義理論進路的新視野。⑤參見[英]芭芭拉·亞當、[德]烏爾里?！へ惪恕英]約斯特·房·龍編著：《風險社會及其超越——社會理論的關鍵議題》，趙延東、馬纓等譯，北京出版社出版集團、北京出版社2005年版，第68頁以下。

二、自反性現代化與刑法的社會基礎

風險刑法與現代刑法最大的區(qū)別是什么？筆者認為，首先在于二者社會基礎不同。風險刑法的社會基礎是風險社會，現代刑法的社會基礎是（古典的）工業(yè)社會，而進行這種區(qū)分的必要性是由自反性現代化理論所揭示的。正是由于自反性現代化這一非意圖的、含蓄但最終走向前臺的社會變遷過程的不可逆轉的展開，自啟蒙運動以來形成的那種作為封建社會之歷史反撥的工業(yè)社會之刑法社會基礎被悄悄置換為風險社會。

（一）自反性現代化與現代刑法社會基礎之關聯(lián)

啟蒙運動以來的歐洲社會，是貝克提出自反性現代化理論的一個重要歷史參照背景。在貝克對社會變遷的理論解釋里，可區(qū)分出三種類型的社會形態(tài)：前現代社會、工業(yè)社會、風險社會。前現代社會主要是指大致處于19世紀早期以前的歐洲封建社會，工業(yè)社會主要指19世紀早期到20世紀中葉左右的古典（或簡單）現代社會，風險社會則是指20世紀中葉以后逐漸成型的自反（或激進）現代社會。對這種歷史分期略作觀察不難發(fā)現，從前現代刑法到現代刑法的觀念與制度變革期，與從前現代社會到工業(yè)社會這一古典現代化進程大體一致。經由啟蒙運動洗禮所形成的刑法觀念與制度，到19世紀早期以后才隨著資產階級革命在歐洲各國的成功而得到鞏固，并逐漸成為此后世界刑法的重要發(fā)展取向。⑥出于中國當下刑法更接近于大陸法系刑法傳統(tǒng)的考慮，這里暫不述及英美刑法及伊斯蘭世界的刑法。

盡管歐陸各個國家的這段歷史各有其特殊性，但貝克有關的社會變遷理論仍具有解釋上的適用性，因為貝克的理論正是在對歐洲歷史的一種社會學意義上宏觀觀察的基礎上提出的。貝克對19世紀早期以來至21世紀門檻上的歐洲社會做出了“望遠鏡式”的宏觀考察，其研究方式“不是沿著社會研究的經驗路線進行的”，但提出的仍是“包含了一些立足于經驗的、投射性的社會理論”，并試圖實現這樣一種理論抱負：“在仍舊占據優(yōu)勢的過去面前，改變正開始成形的未來”。⑦參見前注④，烏爾里?！へ惪藭?頁。貝克的自反性現代化理論之提出，既立足于對過去的考察（古典現代化），又著眼于對現在的品鑒和對未來的省思（自反現代化），提供了一種對現代性的獨特診斷。它揭示了當現代化走向成功時卻顛覆自身的隱秘機制，宣告了“第二現代性”社會即風險社會的到來。

現代刑法的社會基礎是工業(yè)社會。貝克闡釋了工業(yè)社會的主要特征及其與前現代社會（封建社會）之間某種意義上的歷史關聯(lián)。大致說來，工業(yè)社會是作為前現代社會的一種歷史反撥而出現的，這一過程被稱為“古典現代化”。前現代社會所具有的蒙昧、專制、不平等、社會生產力水平低下等封建特征成了工業(yè)社會得以存在并力圖克服的對立面?！啊I(yè)社會’或‘階級社會’這樣的概念，是圍繞著社會生產的財富是如何通過社會中不平等的然而又是‘合法的’方式實行分配這樣的問題進行思考的。”⑧同上注，烏爾里希·貝克書，第16頁。工業(yè)社會關心的是“利用自然或者將人類從傳統(tǒng)束縛中解放出來的問題”。⑨同上注，烏爾里希·貝克書，第16頁。工業(yè)社會的個人“自足的個體”以階級、核心家庭、專業(yè)工作等方式被編制進社會功能分化與跟工廠相聯(lián)系的大規(guī)模生產之中?？茖W、民主、進步成為普遍接受的觀念或制度。財富與權力成為時代的特征。

（二）作為風險刑法社會基礎的風險社會

風險刑法的社會基礎是風險社會，它是作為對工業(yè)社會的歷史反撥而出現的，這一過程被稱為“自反現代化”。工業(yè)社會的基礎和特征成為風險社會賴以存在并即將瓦解（或者毋寧說是其本身的自我瓦解）的對立面。風險社會思考“在發(fā)達的現代性中系統(tǒng)地產生的風險和威脅，如何能夠避免、減弱、改造或者疏導”，風險社會關心的是“技術——經濟發(fā)展本身產生的問題”。⑩參見上注，烏爾里希·貝克書，第16頁。風險社會的個人則被迫成為“不完善的個體”①關于“自足的個體”與“不完善的個體”之理論區(qū)分，參見[德]烏爾里?！へ惪?、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆：《制度化的個體主義》（作者自序），載烏爾里?！へ惪恕⒁聋惿住へ惪?格恩斯海姆：《個體化》，李榮山等譯，北京大學出版社2011年版，第30頁。而從階級、核心家庭、專業(yè)工作等環(huán)節(jié)“不再重新嵌入地抽離”，“個體在歷史上首次成為社會再生產的基本單元”。②參見上注，烏爾里?！へ惪?、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆書，第3 1頁。科學、民主、進步均被“解神秘化”而重新理解。風險與不確定性成為時代的特征。

值得注意的是，作為一個制度主義論者，貝克所揭示的從工業(yè)社會到風險社會的變遷，是由整個工業(yè)社會單向度的線性進步觀，以科學技術為支撐的大規(guī)模工廠生產以及階級、民主模式、職業(yè)生涯、親密關系等各個方面的根本性改變所構成的。如果從“風險社會”這一概念的字面含義而非貝克理論語境出發(fā)去理解風險社會，很容易陷入對某種特定技術風險有關災難后果的表面認識，從而取消從社會的整體變化上去觀察問題的視角和可能。

盡管貝克的風險社會理論是風險刑法論者可資借鑒的重要理論資源，但仍要從正反兩面不偏執(zhí)地去認識它。貝克于1986年發(fā)表《風險社會》一書以來，他的理論引發(fā)了廣泛的關注和肯定，但同時也遭遇種種學術批評。國外有社會學者認為：“他們（筆者注：這里指貝克與吉登斯）對風險之結構與政治特征的洞見，在前現代、早期現代及后現代時期風險意義的變化，以及風險之于主體性與社會關系的當下思想勾連，都富有價值和啟發(fā)性?！雹跠eborah Lupton,Risk,Rout ledge 1999,p.82-83.還有社會學者指出：“貝克是今天受到最廣泛閱讀的社會思想家之一，其風險社會學的地位與影響是沒有爭議的?！雹躂akob Arnoldi,Risk,AnInt roduction,Polity Press2009,p.52.但也有學者批評貝克的理論“沒有充分認識到具體風險情境的復雜性”，“把當前關注風險的狀態(tài)作為歷史邏輯不可避免的結果是危險的”，或是“對風險過分悲觀”；⑤參見[英]大衛(wèi)·丹尼，《風險與社會》，馬纓、王嵩、陸群峰譯，北京出版集團公司、北京出版社2009年版，第3 1頁以下。有學者認為貝克關于風險的論述“有近乎于夸張的傾向”，“沒有真正質問專家和知識的意義”，“存在著風險民主問題”。⑥參見薛曉源、周戰(zhàn)超主編：《全球化與風險社會》，社會科學文獻出版社2005年版，第2 8頁以下。

應當承認每一種理論都存在自身的局限性，而對一種理論的批判如同對它的贊賞一樣，也都包含著誤解的可能。中國學者指出，貝克的理論“主要貢獻就是讓我們利用其有關風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論。烏爾里?！へ惪穗m然沒有完成整個工程，但其風險社會理論卻提出了現實的針對性問題”。⑦同前注⑥，薛曉源、周戰(zhàn)超主編書，第3 0頁實際上，由貝克等人在自反性現代化理論基礎上所提出的風險社會理論在國際范圍內引起了廣泛反響，不僅深刻改變了我們認識自身所處時代及社會結構的理論省思方式，而且對公共政策的制定等實踐產生巨大影響?！柏惪说乃枷胗绊懥恕隆恼温肪€的理論基礎的發(fā)展，尤其在有關風險和‘第三條道路’方面?！雹嗤白ⅱ?，大衛(wèi)·丹尼書，第3 1頁。

需特別注意的是，現代刑法的社會基礎發(fā)生了從工業(yè)社會到風險社會的根本性改變，但這種改變的整體性意義尚未被刑法學界廣泛認識。對于實踐中發(fā)生的具體刑法問題，人們會提出新的刑法理論或制度技術加以應對，但并不把這種理論策略與規(guī)范調適視作與社會基礎的整體變化相關，而習慣于在原來的思維模式中來考慮問題，并出現了兩種應對方式。

其一，把原有的理論進行拓展以在更大范圍的事項上具有解釋力，從而把新問題涵蓋進去。對于作為現代刑法核心內容之一的法益理論，德國學者斯特拉滕韋特建議“應當超越與人類中心思想緊密相連的法益保護觀念，并且——例如，在環(huán)境或者遺傳技術的問題上——‘把生命關系作為這樣一種利益來保護，否則這種要求就能夠轉化為任何參與者的真正利益’。他要在不撤回‘個人利益’的條件下，使用刑法保護與未來有關的行為規(guī)范”。⑨參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第2 0頁。羅克辛教授對此評價道：“……當我們有時不得不超越具體法益的保護，通過‘與未來有關的行為規(guī)范’在刑法上保護‘生命關系’的時候，也應當在這個范圍適用輔助原則。盡管在這里表現出一種發(fā)展趨勢，在21世紀的刑法中很可能具有重大意義，但是，這種發(fā)展最多只能導致一定程度的局限性，而不是對法益思想的背離。”⑩同上注，克勞斯·羅克辛書，第2 1頁。

刑法學者既認識到由于某些新問題出現而使既有法益理論表現得捉襟見肘且有必要進行調整，又不肯承認突破了原來認識的新理論是對既有思想的背離，這是頗為吊詭的。實際上，當具體的、個人化的、物質化的、立足于過去與現在的法益觀被拓展成抽象的、整體化的、精神性的①考慮到風險具有建構的一面，環(huán)境或遺傳技術所具有的風險包含著人們精神性的利益訴求，這樣的法益勢必也具有不同以往的精神性的成分。、指向未來的法益觀，一種根本性的實質變化就已經發(fā)生了，但卻被人為地、一廂情愿地暫時作為針對“發(fā)展趨勢”而形成的“局限性”而理解或掩蓋。究其原因，乃在于一開始問題就被設定成“刑法在什么范圍內處于這樣一種境地，需要以其傳統(tǒng)法治國的自由的全部手段，其中也包括法益概念，來克服現代生活的風險（例如以核材料的、化學的、生物的或者遺傳技術方式造成的風險）”，②同前注⑨，克勞斯·羅克辛書，第1 9頁。這就意味著，既有法益理論的工業(yè)社會背景根本未整體作為檢視的對象，風險社會是否是一種具根本意義的整體變化之問題完全被省略了，而所有的思考變成了在既有刑法理論前提下的一個技術問題：生化核風險如何用刑法及其理論去應對。

其二，把為應對風險社會中的問題而出現的刑法制度技術調整理解為現代刑法的原則之例外，以此做到在捍衛(wèi)原則的同時又實現對新問題的應對與解釋。

有學者主張：“風險刑法首先須受刑事責任基本原則的規(guī)制”，“刑事責任基本原則對任何立法與司法決策都有直接約束力，背離原則而將某種狀態(tài)、意圖、不作為、危險犯、欠缺犯意的行為等予以犯罪化的做法,都需要提供特別的理由。”③參見勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。因此該學者在允許建構例外的同時設定了嚴格的條件。④參見上注，勞東燕文。

這種安排似乎能較好地維護現代刑法的原則，表面上看也對風險的應對提供了例外性機會，但該主張并沒有回答它是否足以發(fā)揮刑法的制度作用空間來應對風險社會的新問題；與此同時，該主張假定了例外和原則之間妥協(xié)條件的存在，但這些條件的現實性未被檢討；進而言之，當例外隨著風險發(fā)展的狀況而不斷被要求增加時，例外本身還可能因其內在的共性而開辟本質上不同的新的普遍性原則的空間。究其原因，該主張并沒有檢視風險社會之于現代刑法的社會基礎所具有整體性變遷意義，而只是將其作為工業(yè)社會發(fā)展中又出現的新側面來對待，從而取消了對現代刑法及其理論的社會語境進行反思的系統(tǒng)性，其作為評判依據的刑事責任基本原則原本并不產生于風險社會語境，而是工業(yè)社會語境的法治成果。

概而言之，盡管前述兩種應對方式所提出的主張不無裨益并可能具有一定的解釋力，但沒有（或沒有嚴格）依循自反性現代化邏輯來對風險刑法的社會基礎與現代刑法的社會基礎之整體差異進行宏觀考察，進而就無從觀察自反性現代化對現代刑法所帶來的實質性全局影響，因而均存在局限性。

三、自反性現代化與刑法的基本任務

自反性現代化將風險社會作為風險刑法的社會基礎呈現出來，而風險與不確定性是風險社會的時代主題，抗制風險似乎是刑法基本任務的應有之義。但是，理論上似有必要先澄清一個關鍵問題：風險社會與刑法能夠具體地關聯(lián)起來嗎？換言之，在應對風險這一時代議題上，從社會學到刑法學之間是確然存在實質性的邏輯關聯(lián)，還是可能面臨華而不實、似是而非的危險邏輯跳躍？這關涉到從風險社會語境出發(fā)去理解、確定刑法基本任務的可能性與正當性，也是學界爭議之焦點所在，理應先行加以研究，而后方可再行闡明刑法的基本任務。

（一）刑法基本任務的可能性與正當性

事實上，有學者質疑風險社會與刑法之間存在關聯(lián)，具代表性的有兩種觀點。

其一，認為風險范疇與刑法本質存在基本對立，風險刑法理論是建立在曲解“風險”范疇真實涵義的基礎上的，風險特征及刑法本質存在風險的全球性與刑法的國內性、風險的雙面性與刑法的單一性、風險的合法性與刑法的違法性、風險的反科學性與刑法的科學性之間的基本對立，主張刑法對于風險社會危機的化解無能為力。⑤參見南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，《法學研究》2012年第4期。筆者以為，該主張的論證依據較為豐富，但由于對貝克有關理論的品鑒不足或缺少批判性認知，造成了拘泥于字面含義的誤解，又把刑法僵化地在古典工業(yè)社會語境下進行理解，于是人為斬斷了風險社會與刑法之間的內在邏輯關聯(lián)。這種觀點主張風險的全球性與刑法國內性之間存在基本對立，其實正是曲解了風險的真實涵義，把宏觀社會學上對風險所做出的整體判斷，直接作為刑法所要處理的微觀層面的對象來對待了，而刑法在規(guī)范意義上所能處理的對象只能是具體的、類型化的風險誘致行為。比如，貝克把恐怖主義作為風險社會中的一種重要風險來對待——他曾就此在俄羅斯專門發(fā)表過演講，恐怖主義究其成因、效應而言，無疑是具有全球性的，但刑法介入具體、個別的恐怖主義行為之處理是完全可能的；對于關涉到全人類生存的生態(tài)問題也是如此，刑法介入環(huán)境犯罪也是完全可能的。與此同時，具全球性的風險也可能是國際社會共同抗制的風險，它可以通過國際條約或轉換為國內刑法規(guī)范上的承認而進行應對——通過國際刑法操作層面的困難性來反駁這一機制的存在可能及意義，其理由是牽強和脆弱的。

這種對立論者援引了貝克關于風險也是市場機會等見解，以支持風險的雙面性與刑法單一性存在基本對立，但似乎忽略了對不同論說語境的理解，又發(fā)生了對不同語境下見解的人為剪接。雖然貝克的理論盟友吉登斯曾指出“積極地接受風險也是現代經濟中創(chuàng)造財富的經濟源泉”，⑥[英]安東尼·吉登斯：《失控的世界》，周紅云譯，江西人民出版社2001年版，第2 0頁。但在貝克那里，對風險消極面的強調是其理論底色，因為當風險驅使人在整體生存與經濟利益等所謂的積極面之間必須做出選擇時，答案只會是惟一的。正因如此，貝克才指出：“風險社會的烏托邦仍舊是特別消極的和防御性的?；旧希藗儾辉訇P心獲得‘好的’東西，而是關心如何防御更壞的東西；自我限制（se l f-l imi t a t i on）作為一種目標出現了?！雹咄白ⅱ埽瑸鯛柪锵！へ惪藭?，第5 6頁。

風險的合法性與刑法的違法性也被作為二者基本對立一個方面，但風險的合法性是在工業(yè)社會的語境下來討論的，正因為它作為現代化潛在的副作用被以各種方式合法化（包括被法律所允許），這種對風險的否認加速了風險的發(fā)展并導致其社會爆發(fā)，而社會爆發(fā)后的風險恰恰無法再被合法化下去，而可能被納入法律乃至刑法的視野被作為違法或犯罪來處理。中國刑法對風險標準的調適直觀反映出風險誘致行為被作為犯罪處理的實際境遇，比如《刑法修正案（八）》就第143條之生產、銷售不符合食品安全標準食品罪通過增設“其他嚴重情節(jié)”之構成要件、取消單處罰金刑、不再具體規(guī)定犯罪數額等手段加強了對犯罪的打擊力度，這種規(guī)范調適說明以往的刑法層面的風險標準無法再被社會接受——原來的被合法化的風險無法再繼續(xù)像以往那樣披著法律的外衣被掩蓋下去，曾被否認的部分風險業(yè)已納入刑法規(guī)制的范圍。

風險的反科學性與刑法的科學性之間被認為存在基本對立，而這也是一種理論依據上的不周全所致。貝克早已明確指出風險既具有科學理性的一面，也具有社會理性的一面。如若沒有風險的科學理性作為基礎，風險就與謠言沒有區(qū)別，那將失去其作為事實的品性。刑法既有科學性的一面，也有文化性的一面，刑法中廣泛存在的價值考量更不能用科學去評價或理解。風險與刑法完全可以相溝通。再者，該學者所言的刑法科學性，其實仍是對工業(yè)社會語境中的刑法特征的一個概括，而這原本就應在風險社會語境中接受檢討，卻被不加檢討地予以前提化了。

其二，有學者提出“風險刑法行為錯位論”，認為風險刑法存在行為內部結構的錯位，由此引發(fā)外部的不法行為、責任的錯位，并層層推進地延伸到責任、刑罰錯位，刑法規(guī)范、刑事政策錯位，刑法目標及社會基礎的錯位。⑧參見董澤史：《風險刑法錯位論》，《國家檢察官學院學報》2011年第6期。

該觀點忽略了刑法總會置身于一定的社會系統(tǒng)之中這一基本事實，這種由微觀前提推至宏觀結論的論證邏輯，正是對現代刑法的社會語境未加檢討即直接把微觀層面的刑法行為結構作為已被正當化的評價標準來對待的結果。

刑法行為結構在風險社會中面對新問題時，決非只能一成不變，而是完全有調整的可能。比如抽象危險犯這一制度技術，盡管在危害結果、因果關系、主觀過錯上可以不同于傳統(tǒng)刑法的理解，但由其應對的風險既有科學理性一面，又有社會理性一面，既有自發(fā)生成的屬性，又有人為建構的屬性，二者均是先于規(guī)范的實際存在事實，很難因此指責抽象危險犯存在所謂“行為內部結構的錯位”，而毋寧說是在遵循從事實定型到規(guī)范評價這一行為結構邏輯的前提下進行的因應性調適。

無論如何，從微觀層面考量風險刑法的行為結構是建構風險刑法理論的過程中不可或缺的重要一環(huán)。有學者指出：“國內理論研究初期知識支援的匱乏與迫在眉睫的秩序安定期待業(yè)已滋生出‘泛風險化’傾向，將風險背景化而非對象化的抽象理解，促成了風險研究刑事政策化的路徑?！雹岢處r：《風險社會中刑法規(guī)制對象的考察》，《刑事法評論》第2 9卷，北京大學出版社2011年版。筆者認為，在明確了風險刑法的社會基礎是風險社會之后再進一步考究風險刑法的行為結構，有助于使風險刑法研究實現從風險背景化到風險對象化的理論推進，擺脫風險刑法研究刑事政策化的理論缺陷，有助于在宏觀和微觀兩個層面實現從社會學到刑法學的理論銜接，為風險刑法理論的教義學化創(chuàng)造可能的空間。

風險作為“人為的不確定性”進入了社會學的理論視野，它雖然承載著某種價值蘊含，但本身并不具有規(guī)范質量，怎樣才能納入刑法調整的范圍便成為問題。有學者指出：“法所不容許風險概念的提出即代表了風險概念的規(guī)范化趨勢?！雹夂缕G兵：《風險刑法——以危險犯為中心的展開》，中國政法大學出版社2012年版，第1 1 4頁。但也有學者提出：“科學技術的發(fā)展與社會風險的增加，并不必然導致被允許的危險的法理……采取修正的舊過失論是我國當前的應然選擇……由被允許的危險的法理處理的事項完全能夠由其他成熟的理論處理，被允許的危險的概念及其法理并無存在的必要?！雹賲⒁姀埫骺骸墩摫辉试S的危險的法理》，《中國社會科學》2012年第1 1期。在筆者看來，反對被允許的危險理論是以結果犯為本位的現代刑法思維來思考問題，盡管其討論了科學技術的發(fā)展與社會風險的增加，但并沒有采用風險社會理論的觀察視野，并回避了譬如在環(huán)境犯罪等領域結果的發(fā)生可能高度不確定，甚至在時間上超越世代、在空間上超越國家等情況的存在，而這種情況既很難用修正的舊過失論去解釋，更無從貫徹該論者所堅持的結果無價值立場。這種主張是在現代刑法的工業(yè)社會語境中討論風險刑法問題，風險既沒有被語境化，也沒有被對象化，因而所得到的結論是難以成立的。

筆者認為，只要人之行為成為風險誘因體系中的一個環(huán)節(jié)，就為刑法介入的可能性提供了認識根據，而行為所誘致的風險不被法所容許，則把風險行為規(guī)范化，成為構成要件符合性判斷的一個關鍵性內容。比如我國臺灣地區(qū)2013年“刑法”第185條修訂時把酒醉駕駛罪入罪的標準確定為吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上或血液酒精濃度達0.05%以上；這一標準在2013年6月11日以前則是每公升零點五五毫克以上或血液酒精濃度達0.11%以上，而在1999年以前酒駕并未入罪②這一數據來源于2 0 1 3年8月1 3日我國臺灣地區(qū)高雄大學法學院院長張麗卿教授在中國社會科學院法學研究所發(fā)表的題為《臺灣酒醉駕車罪的刑法規(guī)范與實務觀察》之演講。——酒駕作為不被法所容許的風險由于社會輿論和立法推動被作為犯罪處理并且入罪門檻越來越低。這里把酒駕行為作為抽象危險犯來規(guī)定，是否超過法定標準顯然屬于構成要件符合性判斷的問題。由此可以看出，從微觀層面在風險與刑法之間建立規(guī)范性邏輯關聯(lián)完全可能。

筆者由此認為，風險社會與刑法之間能夠具體地關聯(lián)起來，從風險社會語境出發(fā)去理解、確定刑法的基本任務具有可能性和正當性。

（二）刑法基本任務的主要內容

與現代刑法在工業(yè)社會的基本任務不同，風險刑法在風險社會的基本任務既不是法益保護，也不是維護規(guī)范的有效性，而是依循風險刑法的規(guī)范邏輯去抗制風險。風險刑法要面向未來通過抗制風險為社會提供整體意義上的安全保障。當環(huán)境犯罪的危害結果之發(fā)生在時間上超越了世代，在空間上超越了國界，原有的那種主體明確的、具體的、物質化的、現在指向的法益概念就被包括尚未出生的主體的、抽象的、精神化的未來指向的風險所取代了；當實施自殺式恐怖襲擊的信念人在整體上拒絕一個法律體系，而非偶然地違反特定法律規(guī)范時，維護規(guī)范有效性的刑法任務解說就失敗了，而代之以把信念人作為風險源的非人格體（但仍然是人）來認識的風險控制觀念似乎更富有解釋力。

要進一步探討的是，學界目前的討論大體上是在風險社會向現代刑法提出挑戰(zhàn)這樣一種問題意識下展開思考的，而這種思考方式本身值得認真分析。在筆者看來，它實際上傾向于把刑法理解為某種自成一體的現代規(guī)范系統(tǒng)，而這一系統(tǒng)被迫要對源自系統(tǒng)外的風險挑戰(zhàn)進行回應和調適。這種意義上的刑法，或可稱之為外在視角的風險刑法。但這種認識忽視了現代刑法作為社會系統(tǒng)的一個組成部分的事實，如果社會整體上發(fā)生了自反性現代化的歷史變遷，其本身也應當發(fā)生著或體現著自反性現代化的運作邏輯。這就意味著，現代刑法不僅僅是要把外在的風險作為問題來加以應對，還有可能需要把自身作為問題加以理解或應對。由此我們或可對內在視角的風險刑法加以探索，并考慮刑法基本任務的新的可能空間。

在貝克的自反性現代化理論中，主要是結合技術風險來展開討論，這種局限性在很大程度上被吉登斯的研究所彌補。吉登斯深入討論了制度風險，展示了制度自反性意義上從工業(yè)社會到風險社會的變遷機理，同時也有助于對刑法在制度自反性意義上進行觀察。

在吉登斯看來，“現代性的四個制度支柱在全球化的過程中都可能帶來后果嚴重的風險。比如,世界民族國家體系會帶來極權主義；世界資本主義經濟會產生經濟崩潰；國際勞動分工體系帶來了生態(tài)惡化；世界軍事秩序會誘發(fā)核大戰(zhàn)的爆發(fā)?！?3○這是“盛期現代性”時期所呈現出的激劇、普遍化的現代性之后果。54○當今時代并沒進入“后現代性”，而是進入了“激進現代性”。⑤關于后現代性與激進現代性的區(qū)別，參見上注，安東尼·吉登斯書，第131頁。對吉登斯而言，“風險暗示著一個企圖主動與它的過去亦即現代工業(yè)文明的主要特征進行決裂的社會?！?6○在民族國家對信息和社會督導的控制中，刑法在監(jiān)督社會的意義上發(fā)揮著特殊的作用。吉登斯指出：“以現代國家名義而實現的對暴力手段的成功壟斷，有賴于用世俗手段對刑法法典的維系，以及對‘越軌行為’的監(jiān)督性控制。”57○吉登斯所擔心的風險也許是刑法可能在成功參與社會控制的同時，卻終被證明是極權主義的體現之一；但是，他也許忽略了現代刑法乃是民權刑法而非國權刑法，由這種觀念轉向所引發(fā)的對自由價值的珍視程度不斷提升，已經把刑法帶入一個新的需要被重新理解的階段，并由此開啟了解釋刑法基本任務的新的可能。

（三）敵人刑法理論的追問

盡管在吉登斯那里，刑法學學科內視野的缺乏也許是一個對社會學家不該提出的苛責，但吉登斯的擔憂并非全無道理。雖然如此，筆者仍要強調，隨著法治的進步及刑法的觀念轉向不斷深入人心，人們會開始有能力感受到在此前也許并不成其為問題的問題，而這些問題不單是人們出于對極權主義的擔憂而在刑法總體效果上的關切，甚至還關涉刑事法自身的固有的局限（而非倫理意義上的缺陷），德國刑法學家京特·雅各布斯的敵人刑法理論似已觸及了此種值得深思的問題。

雅科布斯經過對德國刑事法的細致觀察，提出了一個引發(fā)無數爭議的見解：“根本地偏離的犯罪者，對于具有人格之人所應為之行為不給予保證，因此，他不能被當作一個市民予以對待，他是個必須用戰(zhàn)爭征討的敵人。這場戰(zhàn)爭的發(fā)動乃是為了市民的正當權利，即對于安全的權利而戰(zhàn)。與此不同的是，遭到制裁的敵人，則是被摒除在外?！雹郲德]雅科布斯：《市民刑法與敵人刑法》，許育安譯，臺北學林文化事業(yè)公司2 0 0 3年版，第1 5頁。“敵人刑法”與“市民刑法”的區(qū)分受到的最大指責是不能平等地對行為人適用一部刑法，存在侵犯人權的嚴重風險，而對如何區(qū)分“敵人”與“市民”，雅科布斯卻語焉不詳，這就更使之飽受詬??；但是，雅科布斯的有力自辯一直未能受到廣泛重視——他強調自己的評論是描述性的，而非規(guī)范性的，國家的軀體存在丑陋的東西，但這不過是一個他所揭發(fā)出來的事實而已。⑨參見蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，《中外法學》2 0 1 0年第4期。作為危險個體的個人雖然因整體拒絕法律體系、完全與法律不可商談而不是“人格體”，只能在危險源的意義上被功能性地對待，但這并不是由雅科布斯所倡導出來的，而是實踐中的既存做法，比如德國刑事法中針對經濟犯罪、恐怖主義、組織性犯罪、性犯罪及其他危險犯罪、有關一般的犯罪的某些規(guī)定，還包括預先的羈押、血液取樣、秘密監(jiān)視、秘密調查、使用臥底警探等規(guī)定，均不同程度地包含了敵人刑法的成分。⑩參見前注⑧，雅科布斯書，第1 5頁以下。在筆者看來，雅各布斯所作的理論努力在于提出了“敵人刑法”與“市民刑法”這一理想類型，并以此為理論觀察工具對研究對象做出了個性化的說明，其見解乃是在描述性的立場上對德國刑事法所做出的一種建構性詮釋。

有德國學者認為雅科布斯的敵人刑法理論是“無具體效果之刑法釋義學”，①參見許迺曼：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯賀許迺曼教授六秩壽辰》，許玉秀、陳志輝合編，新學林出版股份有限公司2006年版，第160頁以下。筆者的看法則沒有那么悲觀，因為雅科布斯即使暫且沒有很好地解決問題，但還是提出了被法治國的外衣所遮蔽的真問題，邁出了引人深思的第一步。盡管“敵人刑法”之用語是否妥當還值得推敲，但其核心意旨是富有啟發(fā)性的：一部市民刑法中若混雜了太多敵人刑法的成分，同樣不利于人權的保障。在一個成功實現法治國的國度里，學者卻在作為“法治之法”的刑事法上發(fā)現了背離其法治宗旨的因素。比如，若沒有“預先的羈押”，刑事訴訟的機制就無法運行，可一旦采取這種做法，敵人刑法的成分就無從回避；針對恐怖主義、性犯罪等采取的刑法規(guī)定也許別無選擇地具有某種功用上的實效，②這里之所以說“別無選擇”并非是夸大其詞，在面對恐怖主義或戰(zhàn)爭帶來的威脅時，自由社會總是做出過度反應的情況并非是偶然現象，這背后或許不僅僅有法律上的問題，還可能存在政治上的考量。盡管犧牲公民自由的過度反應讓人遺憾，但這種情形反復發(fā)生卻是真切的事實。1987年美國最高法院大法官威廉·布倫南（W illiam Brennan）就曾指出：“在所察覺到的安全危機過去以后，認識到拋棄公民自由是沒有必要的，美國總是在懊悔。但是，當下一個危機來臨之時，美國還是不斷地重復這個錯誤?！眳⒁奫英]湯姆·賓漢姆：《法治》，毛國權譯，中國政法大學出版社2012年版，第186頁。但如此一來，現代刑法所標榜的自由價值就被擱置了。這些都促使我們去思考，當總體上已實現刑事法治之時，法治觀念的進一步發(fā)展，同時就意味著對刑法及其實踐提出了更高更細致的要求，甚至對作為刑法自身屬性之必然部分的局限性也可能受到苛刻的檢視而被暴露出來。正是在這個意義上，一部無從選擇的成功的刑法卻實際上也被認為正在走向其價值追求的反面——現代刑法的自反性恰恰關涉到其自身；而如何擺脫這種悖論、如何恰當地在這個意義上去把握刑法的基本任務，仍是值得深入研究的理論議題。

四、自反性現代化與刑法的價值取向

自反性現代化這一社會變遷邏輯既然是現實的，那么從古典工業(yè)社會向風險社會的轉變勢必關涉全局，而置身于工業(yè)社會之中的現代刑法在其價值取向上發(fā)生某種轉變即完全可能。這種價值取向的轉變何以發(fā)生、如何重新定位等問題理應得到深入探討。

（一）現代刑法的價值取向及其由來

刑法的價值取向是刑法在理念層面所秉持的超越性追求，對刑法規(guī)范體系起到總體上的指引作用?，F代刑法的價值取向首先通過罪刑法定原則體現出來。張明楷教授指出：“一般認為，罪刑法定原則產生于法治國思想；法治在刑法領域表現為罪刑法定原則?！雹蹚埫骺骸蹲镄谭ǘㄅc刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，前言，第1頁。陳興良教授指出：“刑事法治的要旨在于對國家刑罰權的限制以保障被告的權利與自由。”④陳興良：《刑事法治論》，中國人民大學出版社2007年版，出版說明，第4頁。由此可見，罪刑法定原則所體現的刑法的價值取向就是自由（或者說保障人權）。

自由作為現代刑法的價值取向是現代法治精神在刑法領域的一個具體表現，對現代法治形成的理論與歷史稍作回顧則可幫助我們理解現代刑法價值取向的由來。盡管現代法治的思想淵源可追溯到啟蒙思想家們的經典著述，但美國學者指出：“今天的法治完全是從自由主義的角度理解的”，而“最重要的是自由主義強調個人自由?！雹輀美]布雷恩·Z·塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2 0 1 0年版，第4 1頁?，F代法治作為一項歷史成就，它源于立足于特定社會背景所預設的時代任務：啟蒙以來的已開始了古典工業(yè)化進程的歐洲社會，把中世紀的專制統(tǒng)治與蒙昧作為其力圖克服與超越的對立面，以求把理性與人的尊嚴置于核心位置。強大國家與弱小個人間的緊張關系成為法律思想與制度展開的基本語境，限制國家權力以保障公民自由是應有之義。正如德國刑法學家李斯特所指出的：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這兩句話是一道屏障，保護公民免受國家權威、多數人的權利、利維坦的侵害?！雹揶D引自[日]莊子邦雄：《刑罰制度的基礎理論》，《國外法學》1 9 7 9年第4期?，F代刑法的價值取向因此自然定位于自由。

（二）刑法價值取向的轉變邏輯

當古典的工業(yè)社會轉變?yōu)轱L險社會，由生、化、核等技術風險所提出的安全問題使人們開始關注人類社會整體的存續(xù)。這不是在前現代社會專制的國家權力統(tǒng)治下所可能提出的議題，因為無科學理論指導的低層次技術斷無危及全人類之虞。在古典的工業(yè)社會，經受了啟蒙思想洗禮的法律制度是以個人為本位進行的規(guī)范性安排，安全話語被轉化成了權利表達。比如個人的生命安全、財產安全等等，均通過生命權、財產權在法律上被確認下來并可受到刑法的保障。強大的國家權力作為公民個人權利的對立面，始終處在被懷疑、被限制的地位上。

然而，這樣一種思想與制度邏輯被風險社會的狀況所打破了。在風險社會，國家權力的脆弱性或能力邊界被暴露出來，啟蒙以來所形成的那種限制權力的理據變得捉襟見肘，不再能解釋所有情形。

由于風險對知識的高度依賴性、彌散性和即時性，國家權力變得有時沒有資格或可能去直接進行風險控制；尤其在科技與商業(yè)領域，更多的風險問題是由行業(yè)專家、團體等亞政治力量的決策所直接發(fā)揮作用的，傳統(tǒng)意義上的議會本位的社會控制中心被繞過了，國家至多只可能去謀取應對風險的某種情境控制權，為風險決策設定外在的程序框架。

在恐怖主義犯罪的場合，國家權力的能力邊界同樣無法否認。有學者指出：“任何強大的國家，無論有什么樣的制度，有什么樣的法律，在小小的恐怖組織面前也許會防不勝防?？植婪肿訒_地盤算出這樣一個事實：任何國家，無論戒備性多么高，無論如何組織有序，都無法在什么時候以及任何地點都防范得滴水不漏?；蜻t或早，總會有什么人在警戒中失手——集裝箱檢查員會漏檢一個集裝箱，機場的掃描篩選儀會錯過了一個旅客或一個包，供水過濾裝置會失靈——而恐怖襲擊就會成功。警察、軍隊和情報機構的特工會偵查、攔截或者先發(fā)制人地阻止百分之九十九的襲擊。但是，如果敵人擁有化學武器、放射性武器、細菌武器或者核武器，那么他們只需成功一次就夠了?！雹邚垏A：《投鼠忌器的艱難選擇——伊格納季耶夫的〈兩害相權取其輕：恐怖時代的政治倫理〉述評》，載周展等編著：《文明沖突、恐怖主義與宗教關系》，東方出版社2009年版，第160頁。

風險社會的狀況使人們有必要改變對于安全的理解與認識社會問題的方式。人類社會的整體安全觀應該被提出并受到高度重視，不能再將其掩蓋在個體權利話語的背后；而對風險的應對也應該以社會為本位來思考和對待，即首先考慮某種問題在人類整體安全上的意義，然后再去設想具體的制度應對。

（三）風險刑法的價值取向

在風險社會的語境中，刑法所追求的自由價值應適當讓位于安全價值優(yōu)先。如果沒有安全，自由就失去了載體，成為空談。這樣的見解一定會讓那些法治主義的倡導者擔憂，認為存在侵害自由的巨大風險。但有必要申明：沒有一個風險刑法論者是反法治的，風險刑法論者也是自由價值的擁護者。問題是，如果繼續(xù)采用啟蒙以來的理論視角去解釋法治，整體意義上的安全就會繼續(xù)消釋在以個人權利形式表達的自由話語之中，這就在觀念指引上閹割了我們對可能的制度設計的宏觀視野。在現代刑法的話語體系中，刑法所保護的以個人權利形式表達的自由，其實是個體意義上的自由，所謂的人身安全、財產安全等都被轉換成了個人權利；但在風險社會的語境下，這種制度邏輯背后的思維方式是有缺陷的，不利于把握事態(tài)的核心意義。比如，美國“9·11事件”造成了數以千計的平民傷亡，若從個體本位出發(fā)觀察該事件，以個體生命權、健康權被剝奪去解釋，顯然稀釋了“數以千計”所包含的無辜平民的整體性意義：這次恐怖襲擊本來就不是以任何特定個體為目標，它所追求的就是對美國及其民眾的某種整體性傷害。

有學者將由風險社會引發(fā)的現代刑法價值危機詮釋為“秩序與自由的碰撞”，⑧參見龍敏：《秩序與自由的碰撞——論風險社會刑法的價值沖突與協(xié)調》，《甘肅政法學院學報》2 0 1 0年第9期。但這其實誤解了不同價值的性質與地位。因為秩序是法律的基礎價值，自由與安全均為法律的目標價值，不能將秩序與安全的價值類型歸屬混為一談。在筆者看來，與自由是法律的目標性價值一樣，安全也是法律的目標性價值，并均為人權保障的構成性內容。

卓澤淵教授指出：“秩序是法的價值，但并不是法的終極價值。除了秩序以外，法追求的還有生存、安全、健康、公平、正義、自由、平等、人權、民主、法治、文明、發(fā)展等。法的秩序價值與法的其他價值之間，前者是后者的前提和基礎，后者是前者的目的和發(fā)展?！彼忉尩溃骸爸刃驅τ诜ǖ幕A價值是在這樣的意義上成立的，即秩序是法的直接追求，從社會的視角看，其他所有價值都是以秩序價值為基礎的期望；沒有秩序價值的存在，就沒有法的其他價值。”⑨卓澤淵：《法的價值論》（第二版），法律出版社2 0 0 6年版，第3 9 4頁。正是在這個意義上，安全與自由可以共同納入刑法的目標性價值體系。風險刑法更多地是要考慮實現自由與安全之間的平衡，而非如何應對“秩序與自由的碰撞”；進而還可認為，在新的語境中去重新解釋和理解罪刑法定原則既是可能的，也是有意義的。

只有秉持這樣的認識，我們才可能真正直面風險刑法所遭遇的實際問題——怎樣才能實現安全價值與自由價值之間的平衡。筆者認為，這首先關涉到對這兩種價值在風險應對意義上的理解。

自由價值是刑法應對風險的力量源泉。如果民眾為了應對風險就失去自由，這樣的刑法很難取得公眾認同，其實施效果勢必大打折扣，并因而無法保障風險的應對。當恐怖分子實施了第一次恐怖襲擊后如果國家反應過度，恰好會落入恐怖分子的圈套：民眾會很快撤銷對政府的支持使政府變得軟弱，國家會因此更混亂，而恐怖分子會更容易找到發(fā)動下一次襲擊的機會。

安全價值是刑法應對風險的主旨和依歸。以往只強調個人自由而忽視整體安全，可能會使整個社會付出巨大的不可接受的代價。刑法在其制度設計中更強調安全價值，這是在新的社會語境下對既有傳統(tǒng)的一種因應性調整。在重大風險的應對上采取安全優(yōu)位的價值取向，有利于避免風險的形成或現實化，從而才有條件使民眾真正享有自由。

安全價值與自由價值雖然有時存在魚與熊掌不可兼得式的沖突，但二者之間的平衡點并非完全不可想象。安全價值優(yōu)先于自由價值在應對風險的語境下有望得到民眾的理解與支持，盡管在不同情形下如何設定其必要的限度仍值得展開類型化的研究。貝克提供了一個安全優(yōu)先而自由適度讓步的適例：“（2006年）11月6日這一天，差不多在被挫敗的那次恐怖襲擊的三個月后，一項新的歐盟范圍的規(guī)則開始實施，對航空器客艙內的液體運輸施加了嚴格限制。新的安全措施是對前述并未發(fā)生在特定地方——比如倫敦——的預期的恐怖襲擊的世界性反應。它們?yōu)榱丝深A見的未來對無數乘客的自由施加了限制。在乘客們的頭腦中恐怖威脅業(yè)已上膛，他們毫無異議地接受了這些對其自由的限制?！雹釻l r ichBeck,Wor ldatRisk,TranslatedbyCiaranCronin,Cambr idge:Poli ty,p.1.

安全價值與自由價值之間的平衡，往往有賴于人們對安全邊界的理解與設定?！岸喟踩潘阕銐虬踩?？回答這個問題就意味著要在眾多答案中做出選擇。因此，可接受風險問題是一個決策問題。最佳選項的風險就被定義為可接受風險?！雹賉英]巴魯克·費斯科霍夫等：《人類可接受風險》，王紅漫譯，北京大學出版社2009年版，第1 1頁。刑法因此不可能去要求不同情形下明確、統(tǒng)一的被允許的風險水平，而在更多時候只能關注風險識別、風險決策意義上的理性程序。比如關于某種類別化工廠對環(huán)境安全可能造成的影響，其風險邊界的確認有時很難予以明確，對于該類項目是否準許進入市場或生產的風險評估程序就應成為刑法規(guī)范的實質性內容。對于具體環(huán)境影響被允許的風險水平標準的確定，只能經法律要求的程序產生才是有效力的。當然，某些風險其實已轉變成實害，對于直接的誘致風險的行為也可由刑法加以規(guī)制。需要指明的是，并非所有的風險都可能由刑法（或者法律）介入，因為有的風險既無有效經驗可循，又要求做出即時反應，完全不可能形成規(guī)則；②德國法哲學家考夫曼提供了1 9 7 7年德國聯(lián)邦總理Helmut Schmidt所應對的一個風險情境：或者應要求釋放囚犯解救被綁架的重要人質，或者攻擊被劫持的飛機，制服劫匪并解救乘客。Helmut Schmidt總理做了第二種選擇并獲得成功。但如果行動失敗，人們其實也不應該指責總理的決定是錯誤的，因為沒人能事先知道哪種選擇絕對正確。在任何此類的情況下，沒有一般的法律存在，也不可能存在，因為此種決定是無法一般化的。參見[德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第426頁以下。進而，并非所有的風險都應由刑法加以介入，刑法應恪守謙抑原則，僅可作為其他部門法的保障法。無論如何，安全與自由價值之間的平衡，應當依據罪刑法定原則，由事先明確的規(guī)則確定二者之間的界限或者要求相應的風險識別、決策程序，風險刑法規(guī)范的構造邏輯應該由單一的實體標準思維轉向同時可兼容程序標準思維，而進一步展開風險類型學的研究將有助于深化對該問題的把握。

五、結論

在當下中國社會，一方面由前現代社會遺留下來的人治思維還未徹底清除，古典現代化的任務尚未完成，另一方面風險社會的側面已有所表現，自反性現代化的任務又已提出。由此中國的刑法承擔著雙重使命：既要克服人治思維以防止權力行使的任意性，又要避免對風險的過度反應。自反性現代化在刑法的社會基礎、基本任務與價值取向等方面所具有的重大意義，使我們必須認真思考在新的社會語境下怎樣堅持罪刑法定原則、怎樣調適刑事政策與刑法規(guī)范的制度配置及構造邏輯，這是值得進一步研究的重大問題。至于學界爭論的風險刑法與現代刑法之間的關系應如何定位問題，其實有賴于對風險刑法理論的妥當推進：如果不能夠很好把握什么是風險刑法，就無從確切地界定風險刑法與現代刑法之間的關系。盡管就中國當下社會而言主要還是古典現代化問題，自反現代化的任務還未成主導，由此主張風險刑法是現代刑法的助手似乎未嘗不可；但風險社會的側面在中國日漸凸顯是無從否認的事實——這就意味著，在對“風險刑法”這一提法是否可行、風險刑法理論的諸多基本問題仍有重大分歧的刑法學界，探討應怎樣展開風險刑法理論的知識路徑有更重要的意義。

本文嘗試展開的是從宏觀社會學到理論刑法學的知識路徑，而避免采取一種以具體刑法問題作為研究起點的微觀知識路徑。這并不意味著后一種知識路徑沒有意義，而是筆者注意到這樣一個基本事實：風險刑法之所以成為一種爭議的問題，不僅是由于實踐中出現某些具體的刑法問題引發(fā)了學界認識分歧，更在于對“傳統(tǒng)刑法”的堅守其實同時意味著在堅守某種“傳統(tǒng)的”社會觀，但這一點恰恰陷入了某種程度上的“集體無意識”。在筆者看來，風險社會理論提供了一種觀察我們所處時代的社會與刑法的宏觀視野，它有助于打破那種習慣性地堅守“傳統(tǒng)刑法”立場而實際上忘卻了宏觀社會語境已然改變的思考風格，從而可能拆開思維中的墻，使研究者看到不同的鮮活景色。自反性現代化理論作為揭示風險社會理論發(fā)生機理的基礎性理論，理當成為深入推進風險刑法理論的基本認識起點，討論自反性現代化的刑法意義，正是秉承此意循理而行。若非如此而采取前述另一種知識路徑，似乎容易陷入“只見樹木、不見森林”的境地。孰先孰后，輕重緩急，不可不察。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）04-0072-15

焦旭鵬，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，法學博士。