知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則的還原與發(fā)展

孫 山

《民法通則》“民事責(zé)任”章中第106條第2款和第3款是關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款，在缺少民法典的大背景之下，上述規(guī)定即為我國民事立法中侵權(quán)行為歸責(zé)原則的一般規(guī)定，由此建立起我國特色的侵權(quán)行為歸責(zé)原則制度。《侵權(quán)責(zé)任法》基本上沿襲了上述成例。在我國民法中，存在著三種歸責(zé)原則：過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任以及公平責(zé)任原則。歸責(zé)原則制度的目的在于確定責(zé)任的歸屬，而其實現(xiàn)方式則是舉證責(zé)任的分配，不同的歸責(zé)原則意味著迥異的舉證責(zé)任分配。無論在實務(wù)界還是理論界，在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則這一問題上都爭議較大，不可不察。

一、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的歸責(zé)原則之爭

就侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為采取何種歸責(zé)原則以確定責(zé)任歸屬，多數(shù)學(xué)者主張在這一問題上應(yīng)當(dāng)同時適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則①參見鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任》，載《中國法學(xué)》1998年第1期，第81～90頁。。這種區(qū)分適用的理論簡單明了，但無法消除研究者的質(zhì)疑：“這種試圖從侵權(quán)行為的歸責(zé)原則的角度解決‘侵權(quán)的民事責(zé)任’所造成的混亂的做法確有隔靴搔癢之嫌，并且與歸責(zé)原則的學(xué)理不容”②唐昭紅：《論人格權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的確立——對侵權(quán)的民事責(zé)任制度的再次詰難》，載《法商研究》2002年第2期，第71頁。。也有學(xué)者主張在適用過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)上，將過錯推定原則作為必要的補充③參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)論》，載《法學(xué)研究》2000年第1期，第68～79頁。。此外，還有部分學(xué)者主張適用單一的歸責(zé)原則，采用過錯責(zé)任原則而非無過錯責(zé)任原則④參見姚歡慶：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，載《浙江社會科學(xué)》2001年第4期，第88～92頁。。以上種種學(xué)說紛呈，足見歸責(zé)原則之爭的混亂無序。

要求行為人就其侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為承擔(dān)民事責(zé)任時究竟采何種歸責(zé)原則，目前尚無學(xué)者給出極具說服力的答案和理由得以統(tǒng)一認(rèn)識。采用過錯責(zé)任原則至少面臨如下質(zhì)疑：第一，對于排除妨礙、停止侵害、消除危險、返還財產(chǎn)這四種《民法通則》所列舉并為《侵權(quán)責(zé)任法》所承繼的責(zé)任方式的承擔(dān)，適用該原則顯然既不符合邏輯，也不符合實踐要求。一旦適用此類責(zé)任方式要求證明過錯的存在，對于權(quán)利人來說，不啻于晴天霹靂，幾乎很少有證明的可能。第二，就四種責(zé)任方式的實現(xiàn)過程而言，過錯是否存在對于責(zé)任的承擔(dān)也沒有邏輯上的必然聯(lián)系。而對于名義上的加害人，全面適用無過錯責(zé)任原則的處理方式既草率簡單，又不符合基本法理。非此即彼的二難選擇是一元責(zé)任論者無法回避的問題。部分研究者將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為，主張對前者適用無過錯責(zé)任原則，對后者適用過錯責(zé)任原則⑤參見郎貴梅：《論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定和責(zé)任確定的制度設(shè)計——兼論過錯在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定和賠償責(zé)任確定中的意義》，載《法律適用》2004年第1期，第30～34頁。。且不論這種區(qū)分能否實用，實際上，直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為的區(qū)分只是英美法系國家處理相關(guān)問題的一種徑路，如何與大陸法系國家民法理論體系相銜接，這是一個比解決歸責(zé)原則問題更為基礎(chǔ)、原則的問題，我們不能為解決一個問題而引入更多問題。

大部分學(xué)者主張分情況討論侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則，如吳漢東教授就認(rèn)為在損害賠償時可以補充適用過錯推定責(zé)任原則：“過錯推定責(zé)任原則能夠糾正過錯責(zé)任原則對權(quán)利人舉證要求過苛而對侵權(quán)人失之過寬與無過錯責(zé)任原則對權(quán)利人保護(hù)比較充分而對知識產(chǎn)品使用人失之過嚴(yán)這兩者的偏差”⑥吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論〈知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉第45條規(guī)定之實質(zhì)要件》，載《法商研究》2001年第5期，第8頁。。類似的，張玉敏教授認(rèn)為采用過錯責(zé)任原則以確定損害賠償責(zé)任最為公平合理、符合社會整體利益且有利于社會發(fā)展要求⑦參見張玉敏：《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期，第20～28頁。。但是，此類討論仍然無法回答如下疑問：出于何種原因考慮，某些行為適用過錯責(zé)任原則或者無過錯責(zé)任原則，適用的理由究竟是為了得到某種特定的處理結(jié)果而設(shè)置相應(yīng)的歸責(zé)原則，還是從行為的內(nèi)在邏輯性出發(fā)適用相應(yīng)的歸責(zé)原則？要求對方停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)時不需要證明對方過錯，此種意義上的無過錯責(zé)任原則，其立法機理和法理基礎(chǔ)與民法通則中所規(guī)定的無過錯責(zé)任原則是否具有相同內(nèi)容？我國民法上難道存在多重意義上的無過錯責(zé)任原則么？

二、我國民法中三種意義上的無過錯責(zé)任原則

作為近代化的產(chǎn)物，無過錯責(zé)任原則的使命在于處理市場經(jīng)濟條件下社會化大生產(chǎn)中類似高度危險作業(yè)、環(huán)境污染等負(fù)外部性問題⑧負(fù)外部性（negative externality）為經(jīng)濟學(xué)常用術(shù)語，是指某個經(jīng)濟行為個體的活動使他人或社會整體受損害，而造成外部不經(jīng)濟的人或組織卻沒有為此承擔(dān)成本。所引發(fā)的損害賠償問題。在大陸法系國家，無過錯責(zé)任是指當(dāng)特定損害結(jié)果發(fā)生之后，司法裁判時既不需要考慮加害人一方的過錯，也不需要考慮受害人一方過錯的一種法定責(zé)任形式，換言之，過錯不屬于確定責(zé)任歸屬時的考量因素。無過錯責(zé)任原則的基本思想是“不在于對具有反社會性行為之制裁，乃是在于對不幸損害之合理分配”⑨王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第2 冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第162 頁。，著眼點是損害結(jié)果的分配而非責(zé)任的分擔(dān)。對于上述領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為，立法之所以采取該原則的重要原因就在于此類社會進(jìn)步所不可或缺的活動具有異乎尋常的危險，行為人即便履行了合理的注意義務(wù)也難以徹底避免損害結(jié)果的發(fā)生，而固守過錯責(zé)任原則又會使受害人得不到任何賠償，基于上述考慮，立法者將損害賠償責(zé)任分配給了制造、控制負(fù)外部性產(chǎn)業(yè)并享受負(fù)外部性產(chǎn)業(yè)利益者，同時借助保險制度的功能發(fā)揮，努力達(dá)成社會、受害人、加害人三者間的利益平衡。

通說認(rèn)為，《民法通則》已然確認(rèn)無過錯責(zé)任原則作為侵權(quán)法的基本歸責(zé)原則。按照一些學(xué)者的主張，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則，果如此，則我們不免產(chǎn)生疑問：由此，我國民法中就出現(xiàn)了三種意義上的無過錯責(zé)任原則，三者立法目的有別、理論基礎(chǔ)迥異、適用前提不同，又如何能歸為同一種歸責(zé)原則？

第一種意義上的無過錯責(zé)任原則，即上文所指的無過錯責(zé)任原則。其產(chǎn)生背景是近現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展⑩參見藍(lán)承烈：《侵權(quán)行為的歸責(zé)原則淺探》，載《法學(xué)與實踐》1986年第5期。，目的在于幫助處于弱勢地位的受害人以獲得正當(dāng)、合理的損害賠償，實現(xiàn)手段則是在追究責(zé)任時不考慮過錯的存在。此種損害行為發(fā)生時，行為人主觀上并非必然無過錯，只不過即便其主觀上有過錯，受害人要想舉證證明也極其困難，不予賠償則不符合公平正義的理念，徹底禁止此類運營行為又會阻礙社會進(jìn)步，此種情形下才不再以行為人的過錯為歸責(zé)要件，徑行實現(xiàn)損害賠償，達(dá)至分配正義。我們并不能從此類運營行為本身推定出責(zé)任人的過錯，相反，此類運營行為屬社會發(fā)展所必需，所以，責(zé)任的承擔(dān)也以法律的明文規(guī)定為限。

第二種意義上的無過錯責(zé)任原則，經(jīng)常出現(xiàn)在物上請求權(quán)的行使上，也就是停止侵害、排除妨礙等請求權(quán)的行使。此類請求權(quán)的行使，旨在恢復(fù)物權(quán)的對世效力。絕對權(quán)的權(quán)屬狀況，推定任何人都知曉，不管出于什么樣的原因破壞絕對權(quán)的對世狀態(tài)，不論行為人主觀上是否有過錯，是否確實知曉權(quán)屬狀況，是否存在特定損害結(jié)果，從邏輯上均可推定過錯的存在。此種所謂責(zé)任方式的承擔(dān)，無須考慮行為人的過錯。該類行為，并非法律所鼓勵，但卻廣泛發(fā)生，而雙方當(dāng)事人之間并無特殊約定存在，因此，責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)還是法律的明文規(guī)定。

第三種意義上的無過錯責(zé)任原則，是指違約責(zé)任的承擔(dān)，與損害賠償無關(guān)。按照我國《民法通則》的創(chuàng)新制度設(shè)計，違約責(zé)任也應(yīng)當(dāng)屬于民事責(zé)任方式之一，而違約責(zé)任的承擔(dān)，不考慮過錯，只考慮違約的事實。合同法領(lǐng)域奉行意思自治原則，當(dāng)事人之間的約定，如屬真實意志表達(dá)，就在雙方之間產(chǎn)生約束力，無論基于何種原因，一旦違約事實出現(xiàn)，違約方就要承擔(dān)責(zé)任，哪怕自身對違約事實的發(fā)生無任何過錯。雙方約定的違約條款，只要不違背法律的禁止性條款，都產(chǎn)生法律效力。此時，既不存在實際上的過錯，也不存在推定的過錯，責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)在于雙方當(dāng)事人之間的約定。

從上面的分析中很容易發(fā)現(xiàn)我國民法中出現(xiàn)的三種意義上的無過錯責(zé)任原則，根本就不是一回事，無法歸為一類。如果還承認(rèn)責(zé)任一詞在民法中應(yīng)當(dāng)具備統(tǒng)一的含義，那么我們就不得不直面一個現(xiàn)實——《民法通則》中“民事責(zé)任”章的創(chuàng)新規(guī)定存在明顯的邏輯矛盾，大辯論之后的《侵權(quán)責(zé)任法》仍然沒有解決這一問題。要想對這些疑問給出大致清晰的答案，我們必須溯本追源，考察歸責(zé)原則的本源，而后才能對它在我國的發(fā)展予以客觀評價。

三、歸責(zé)原則的還原與發(fā)展

（一）大陸法系國家中歸責(zé)原則的本意

學(xué)界對于歸責(zé)原則中的“責(zé)”存在不同理解，前提不同自然會結(jié)論迥異：支持對“責(zé)”作“損害賠償責(zé)任”限定的學(xué)者大都堅持過錯責(zé)任原則，支持將“責(zé)”擴充解釋為包括停止侵害等在內(nèi)的全部責(zé)任論學(xué)者多堅持二元或者多元責(zé)任論。由于我國民法中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定主要因襲大陸法系國家民法典中的相關(guān)規(guī)定，因此對侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)涵追根溯源，并將我國法上侵權(quán)責(zé)任與大陸法系國家關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定作一對比就是十分有必要的。

大陸法系的侵權(quán)行為概念，源于羅馬法的私犯概念。私犯是指行為人使人蒙受損害的違法行為，行為人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任，向被害人給付金錢[11]參參見周枏：《羅馬法原論》（下），商務(wù)印書館1994年版，第781～783頁。?？梢姡謾?quán)行為的母本——羅馬法中的私犯，即指向損害賠償責(zé)任，并無其他責(zé)任方式的出現(xiàn)。事實上，侵權(quán)法歷史上出現(xiàn)過的任何一種歸責(zé)原則，都與損害賠償緊密相關(guān)。古代法所奉行的結(jié)果主義責(zé)任原則屬于“有加害事實就有責(zé)任”的客觀歸責(zé)原則，只要行為人給他人造成損害結(jié)果，就須承擔(dān)賠償責(zé)任，不問行為過程中雙方是否存在過錯。羅馬法確立的過錯責(zé)任原則屬于“有過錯即有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任”的主觀歸責(zé)原則，以過錯作為判定承擔(dān)損害賠償責(zé)任與否的基本依據(jù)，受害人的過錯程度影響侵權(quán)人損害賠償責(zé)任的范圍。19世紀(jì)以降作為近現(xiàn)代大工業(yè)附生品的無過錯責(zé)任原則將損害結(jié)果和因果關(guān)系作為損害賠償?shù)囊?，不再考慮侵權(quán)人的過錯。由此，我們得出如下結(jié)論：無論是結(jié)果責(zé)任原則、過錯責(zé)任原則還是無過錯責(zé)任原則，它們所關(guān)涉的都是損害結(jié)果是否需要賠償、由誰賠償?shù)膯栴}，至于停止侵害等我國現(xiàn)下承認(rèn)的責(zé)任方式，并不在歸責(zé)原則中“責(zé)任”一詞應(yīng)有文意的范圍之內(nèi)，歸責(zé)原則針對損害賠償而有意義。從大陸法系兩大權(quán)威民法典關(guān)于侵權(quán)行為一般條款，也就是法國《民法典》第1382條[12]“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對他人負(fù)損害賠償責(zé)任”。和1383條[13]“任何人不僅對因其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對因其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”。、德國《民法典》第823條[14]“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。違反以保護(hù)他人為目的的法律，負(fù)相同的義務(wù)”。和第826條[15]“以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加損害的，行為人對他人負(fù)有損害賠償義務(wù)”。的規(guī)定來看，損害結(jié)果都是侵權(quán)行為歸責(zé)原則的構(gòu)成要件之一。很明顯，無論采取何種立法模式，損害都是兩國民法典中侵權(quán)行為歸責(zé)原則的構(gòu)成要件，歸責(zé)原則中的“責(zé)任”指的都是損害賠償。

在侵權(quán)法的歷史演進(jìn)過程中，從結(jié)果責(zé)任到過錯責(zé)任再到無過錯責(zé)任，所關(guān)涉的都是特定損害結(jié)果是否能夠得到賠償、由誰賠償?shù)膯栴}，歸責(zé)原則所要確定歸屬的責(zé)任，僅僅指的是損害賠償，舍此無它。大陸法系傳統(tǒng)理論并未將停止侵害等所謂的責(zé)任方式規(guī)定在侵權(quán)法中，而是將之作為物上請求權(quán)的內(nèi)容規(guī)定到了物權(quán)法當(dāng)中。將停止侵害、排除妨礙等民事法律義務(wù)當(dāng)作民事責(zé)任處理，其不妥之處是顯而易見的[16]參見孫山：《語詞變換背后的思維轉(zhuǎn)向——以六組民法范疇的考察為視角》，載張文顯、杜宴林主編：《法理學(xué)論叢》（第六卷），法律出版社2012年版，第149～151頁。。

（二）我國民事立法中歸責(zé)原則的含義與制度發(fā)展

《民法通則》是我國民事立法中一個標(biāo)桿性的法律文件，意義非常，時過境遷，我們才有可能對它的得失成敗作一個相對客觀的評價，特別是其中獨樹一幟、爭議不斷的“民事責(zé)任”章?！懊袷仑?zé)任”章由“一般規(guī)定”、“違反合同的民事責(zé)任”、“侵權(quán)的民事責(zé)任”和“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”共四小節(jié)組成。相應(yīng)的，“民事權(quán)利”章之下“債權(quán)”一節(jié)僅規(guī)定了合同之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?，只字未提傳統(tǒng)民法中的不法行為之債。有學(xué)者曾經(jīng)這樣高度評價該法的創(chuàng)新：“《民法通則》中民事責(zé)任的規(guī)定，使民事責(zé)任成為一項重要的民法制度，近20年來的司法實踐證明效果是好的，這是我國民法的精華，不是糟粕，應(yīng)當(dāng)納入民法典，不應(yīng)當(dāng)拋棄”[17]魏振瀛：《〈民法通則〉規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的制定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期，第46頁。。

事實是否果真如此？答案是否定的?！睹穹ㄍ▌t》的創(chuàng)新規(guī)定，帶給我們的，并不是執(zhí)法中的便利與研究中的清晰，相反，我們在歸責(zé)原則這一類的具體問題上與大陸法系國家越走越遠(yuǎn)，甚至不能自圓其說。如前所析，由于《民法通則》中的規(guī)定，我國民法上出現(xiàn)了三種意義上的無過錯責(zé)任原則，強行擴充“責(zé)任”一詞在民法中的含義，才有了第134條所列舉的十種責(zé)任方式。大陸法系國家民法典中所說的“責(zé)”，僅僅是指損害賠償責(zé)任，歸責(zé)原則因此也僅有過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，無過錯責(zé)任原則是與損害賠償密切相關(guān)的。正是因為如此，大陸法系國家的侵權(quán)法始終是債法的一部分，沒有獨立成編。我國將“責(zé)”的概念強行擴充，《民法通則》中出現(xiàn)了十種責(zé)任方式，從責(zé)任方式上似乎有了獨立成編的理由。但是，這十種責(zé)任方式部分屬于物上請求權(quán)的內(nèi)容，和損害賠償無關(guān)，雖在行使時不需要考慮過錯，但與無過錯責(zé)任原則風(fēng)馬牛不相及；有的是違約條款的規(guī)定，主張權(quán)利時雖不考慮過錯，但也與無過錯責(zé)任原則無關(guān)；至于剩下的那幾種責(zé)任方式，要么屬于道德義務(wù)范疇的內(nèi)容，無法強制執(zhí)行，如賠禮道歉[18]可參見崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位》，載《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第4期，第67～76頁。；要么是從損害賠償中分離出來，實際上沒有獨立存在的理由，如恢復(fù)原狀?？傊睹穹ㄍ▌t》中“民事責(zé)任”的立法嘗試，從責(zé)任方式而言沒有獨立的必要與可能，從歸責(zé)原則而言不具備創(chuàng)新的邏輯支撐與實踐基礎(chǔ)。

在部分學(xué)者看來：“民法通則中規(guī)定的侵權(quán)行為制度，在結(jié)構(gòu)上既不同于大陸法亦不同于英美法。因為它沒有象大陸法那樣，只把侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因從屬于債編，而是將其作為一個與傳統(tǒng)債法分離的、相對獨立的技術(shù)體系，直接規(guī)定在責(zé)任構(gòu)成要件里。在內(nèi)容上，它既直接規(guī)定了侵害所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和人格權(quán)的要件與后果，又根據(jù)侵權(quán)行為的具體類型分別規(guī)定了八種特殊的侵權(quán)行為責(zé)任。這就使我國的侵權(quán)行為制度，在結(jié)構(gòu)上克服了大陸法典的單一性和封閉性，吸收了英美法類型化的優(yōu)點，成為一個抽象的原則和具體的行為類型統(tǒng)一，并可不斷補充新內(nèi)容的開放體系”[19]申政武：《民法通則結(jié)構(gòu)的技術(shù)分析及其對制定統(tǒng)一民法典的啟示》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1992年第2期，第86頁。。事實上，“責(zé)任”章割裂了物上請求權(quán)與物權(quán)法、違約責(zé)任與合同法之間的關(guān)系，徹底廢棄大陸法系民法的一個重要概念——請求權(quán)，造成了在歸責(zé)原則問題上的混亂無序。而請求權(quán)概念，其實是彰顯整個民法的精神——意思自治的特殊工具，用公法意味更強的責(zé)任取代請求權(quán)，更加說明了在很長一段時期內(nèi)我國由于意識形態(tài)的原因所造成的認(rèn)識偏差。正如一些學(xué)者所指出的那樣：“侵權(quán)行為之債正是羅馬私法精神的集中體現(xiàn)，它立足于對絕對權(quán)的保護(hù)并依價值規(guī)律使受害人獲得補償，它肯定民事主體的進(jìn)取心，并劃定他們能夠爭取的利益的最大范圍——以他人權(quán)利為界。而侵權(quán)的民事責(zé)任所張揚的國家權(quán)力顯示了國家的過分干預(yù)，顯然是對上述私法精神的拒斥和損害”[20]唐昭紅：《論人格權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的確立——對侵權(quán)的民事責(zé)任制度的再次詰難》，載《法商研究》2002年第2期，第72頁。。在這個意義上，《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺很難稱之為一種進(jìn)步。

（三）請求權(quán)概念的缺失、歸責(zé)原則的發(fā)展及其弊端

請求權(quán)制度是大陸法系對民法學(xué)基礎(chǔ)理論的重要貢獻(xiàn)。溫德沙伊德先生提出的請求權(quán)理論第一次區(qū)分了請求權(quán)與訴權(quán)，這是對私法理論體系的一次重大完善。按照拉倫茨先生的說法，請求權(quán)的概念解釋了“訴（actio）”這個程序法上的概念在私法的實體法中得到規(guī)定的原因。在這一邏輯關(guān)系中，私法上權(quán)利是第一位的，通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)的權(quán)利則是第二位的[21]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第323頁。。也就是說，請求權(quán)聯(lián)通了實體法與程序法，“可謂是權(quán)利作用的樞紐”[22]王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第52頁。。同時，請求權(quán)概念的出現(xiàn)還為私法主體在訴訟外獲得救濟準(zhǔn)備了理論基礎(chǔ)，使得私法自治在公權(quán)力的作用范圍之外還能實現(xiàn)，私力救濟重回立法舞臺。請求權(quán)的創(chuàng)設(shè)表現(xiàn)出強烈的時代精神——私法自治。

“民事責(zé)任”一章的設(shè)置，強化了國家公權(quán)力對私人領(lǐng)域的過分干預(yù)，損害了意思自治的私法精神?！皞焙汀柏?zé)任”的分野始于日耳曼法。根據(jù)日耳曼法，債為“Schuld”，屬于法律關(guān)系得以產(chǎn)生的原因之一[23]實際上，將德國《民法典》中第2、3、4、5編翻譯為“債務(wù)關(guān)系法”、“物法”、“親屬法”和“繼承法”既符合所用術(shù)語的本來含義，也符合法典的內(nèi)在邏輯，此四者本就是法律關(guān)系得以產(chǎn)生的原因。部分學(xué)者主張創(chuàng)設(shè)侵權(quán)責(zé)任編的理由之一是要在權(quán)利編之后附隨權(quán)利救濟編，其實大謬。，不包含有法的強制性；而責(zé)任“Haftung”存在于債之外，當(dāng)債務(wù)人不適當(dāng)履行債務(wù)時，債權(quán)人得借助責(zé)任強制債務(wù)人履行債務(wù)，法的強制性意味非常明顯。此時，責(zé)任的作用就是債履行的保證，權(quán)利人借助此項制度確保債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系得到維護(hù)。隨著日耳曼法與羅馬法的融合，責(zé)任觀念被后世大陸法系各國民法典所繼受，而責(zé)任作為債的保證也被保留下來。以德國《民法典》為例，所有出現(xiàn)責(zé)任（Haftung）字眼的條款指向的都只是損害賠償之債的履行，歸責(zé)原則也只對損害賠償之債有意義。我國《民法通則》將違反合同的民事責(zé)任與“侵權(quán)”的民事責(zé)任都規(guī)定到了民事責(zé)任一章，這與傳統(tǒng)民法理論嚴(yán)重不合。傳統(tǒng)民法典中的責(zé)任，均指損害賠償責(zé)任，實行過錯責(zé)任原則或無過錯責(zé)任原則。將違約內(nèi)容規(guī)定到了民事責(zé)任之下，勢必將產(chǎn)生兩種結(jié)果：其一，合同可被強制履行，即前蘇聯(lián)及其加盟共和國民事立法和我國《經(jīng)濟合同法》的立法方式；其二，對于違約行為的追究和物上請求權(quán)的行使適用過錯責(zé)任原則。這兩種結(jié)果的荒謬性此處不再贅言?！睹穹ㄍ▌t》將侵權(quán)行為所生之債看作是因違反法定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，創(chuàng)設(shè)“侵權(quán)的民事責(zé)任”取代侵權(quán)行為之債，突出義務(wù)本位，有違現(xiàn)代法強調(diào)權(quán)利本位的普世價值[24]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第647頁。。而且，當(dāng)《民法通則》將本屬當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域的義務(wù)范疇轉(zhuǎn)化為具有公法色彩的責(zé)任，當(dāng)事人的自由就被毫無理由地限制，個人的權(quán)利轉(zhuǎn)化為國家的權(quán)力。侵權(quán)的民事責(zé)任顯示了國家權(quán)力的過分干預(yù)，損害了民法的私法精神[25]參見唐昭紅：《論人格權(quán)請求權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的確立——對侵權(quán)的民事責(zé)任制度的再次詰難》，載《法商研究》2002年第2期，第71～72頁。。

我國《民法通則》未明確、系統(tǒng)地規(guī)定物上請求權(quán)制度，而是將物上請求權(quán)的內(nèi)容納入了侵權(quán)責(zé)任的范疇，把作為物上請求權(quán)內(nèi)容的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物和作為債的請求權(quán)的損害賠償均規(guī)定為侵權(quán)行為的民事責(zé)任形式。如此一來，就導(dǎo)致我國諸多學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)行為所承擔(dān)的民事責(zé)任除損害賠償這種傳統(tǒng)責(zé)任方式之外，還應(yīng)當(dāng)包括停止侵害等，自然也就出現(xiàn)多種意義上的無過錯責(zé)任原則。問題的根源即在于立法之時強行擴充“責(zé)”的內(nèi)涵，否定物上請求權(quán)制度，甚至連物權(quán)這樣一個概念也未能出現(xiàn)在法條中。將物權(quán)包含的內(nèi)容用債的方法進(jìn)行保護(hù)本身就不合理，如此規(guī)定已經(jīng)在民法學(xué)理論體系內(nèi)造成了混亂。《民法通則》拋棄物上請求權(quán)制度，將相應(yīng)內(nèi)容歸入責(zé)任方式，這種立法方式必然會否定物權(quán)的優(yōu)先效力，打破物權(quán)與債權(quán)的二元財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)，與大陸法系民法傳統(tǒng)理論格格不入。具體而言：

第一，按照我國《民法通則》的規(guī)定，會混淆物上請求權(quán)與侵權(quán)行為請求權(quán)，造成“排除妨礙”、“停止侵害”、“消除危險“適用上的窘境。物上請求權(quán)與侵權(quán)行為請求權(quán)的行使與設(shè)置目的不同。究其根本，侵權(quán)行為請求權(quán)主要是一種損害賠償請求權(quán)，損害賠償?shù)男Ч皇侨〉脤r償金的支配，具有債的一般擔(dān)保作用。物上請求權(quán)的行使的目的則在于恢復(fù)對特定物的圓滿支配狀態(tài)，排除妨礙、停止侵害、消除危險、返還原物請求權(quán)根本起不到一般擔(dān)保的作用。由此，在舉證責(zé)任方面，物上請求權(quán)的行使無需考慮過錯，他人的過錯存在與否對于物上請求權(quán)的行使也沒有任何影響。但是，侵權(quán)行為請求權(quán)的行使則需要考慮行為人的過錯，無過錯則在一般情況下均不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，受害人的過錯會影響損害賠償責(zé)任的分擔(dān)。將二者混淆，會對受害人權(quán)益的保護(hù)產(chǎn)生致命影響。在持續(xù)性侵權(quán)情況下，將本可以通過物上請求權(quán)的內(nèi)容歸入侵權(quán)行為法，給予受害人“填補損害”的事后補救，此種救濟方式很難說是保護(hù)受害人權(quán)益的最佳手段，對損害的事后救濟終歸是不如沒有損害。填補損害是侵權(quán)行為法的基本機能[26]王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第7頁。，“消除危險”情形下，權(quán)利人尚無任何實際上的損害存在，侵權(quán)行為無由成立，更談不上侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

第二，按照《民法通則》的規(guī)定，會造成訴訟時效適用的混亂無序，導(dǎo)致當(dāng)事人利益不能得到充分保護(hù)。依據(jù)《民法通則》第135條的規(guī)定，一般情形下，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年。如果將物上請求權(quán)的內(nèi)容歸為責(zé)任方式的一種，則停止侵害、排除妨礙、消除危險請求權(quán)等也應(yīng)適用這二年的訴訟時效，這就為受害人權(quán)益的保護(hù)設(shè)置了障礙，同時也變相地為加害人的行為開了綠燈。實際上，物上請求權(quán)的適用，通常無時效限制，加害人不能因時間的經(jīng)過而獲得不當(dāng)利益，受害人的正當(dāng)權(quán)益由此能得到有效保護(hù)。物上請求權(quán)是物權(quán)的一個非常重要的權(quán)能，只要物存在，物權(quán)就存在，物上請求權(quán)也就存在，自然不受訴訟時效的限制。從邏輯上講，物上請求權(quán)中的物權(quán)請求權(quán)不應(yīng)適用于訴訟時效[27]參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第327頁；侯利宏：《論物上請求權(quán)》，載梁彗星主編：《民商法論叢·第6卷》，法律出版社1997年版，第688頁。。

其實，只要我們回到大陸法系民法典的老路上，承認(rèn)物上請求權(quán)制度，上述問題自然會迎刃而解。作為具有類似屬性的絕對財產(chǎn)權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)，破解與之相關(guān)的侵權(quán)行為歸責(zé)原則難題，其方法與依據(jù)和物權(quán)并無二致。

四、侵權(quán)行為歸責(zé)原則之爭的厘清及其對我國民事立法的啟示

解決侵權(quán)行為歸責(zé)原則的一個必要前提就是明確侵權(quán)行為的含義，但這一基礎(chǔ)工作長期以來都被忽視。事實上，這一概念的界定直接影響著我們對于歸責(zé)原則的認(rèn)識。按照侵權(quán)行為的字面含義，它指的是任何侵犯權(quán)利的行為。如果堅持這種理解，我們將會面臨如下詰難：其一，對于那些權(quán)利人只要求行為人停止侵害、排除妨礙等的侵權(quán)行為，在對其適用歸責(zé)原則時必然會出現(xiàn)前文所述的三種意義上無過錯責(zé)任的現(xiàn)象，令人無所適從；其二，對于那些只是侵犯未上升為權(quán)利的法益的行為，我們則很難通過現(xiàn)有的侵權(quán)行為概念加以調(diào)整。面對第一類詰難，很多學(xué)者只是簡單地主張某些行為適用無過錯責(zé)任而大多數(shù)行為適用過錯責(zé)任，至于通常意義上的無過錯責(zé)任與停止侵害等責(zé)任方式行使時無需證明過錯存在之間的區(qū)別則諱莫如深。這種模棱兩可的態(tài)度在理論研究中表現(xiàn)為說理不充分，在實踐中表現(xiàn)為判決的確定性不強。面對第二種詰難，很多學(xué)者則擴充侵權(quán)行為概念中“權(quán)利”的內(nèi)涵，主張應(yīng)當(dāng)涵蓋那些還沒有成為權(quán)利的法益[28]對于法益的爭論，可參見劉芝祥：《法益概念辨識》，載《政法論壇》2008年第4期，第95～105頁；孫山：《尋找被遺忘的法益》，載《法律科學(xué)》2011年第1期，第59～70頁。，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款即是此種觀點的體現(xiàn)。但是，這種超越文字通常含義的解釋，其利與弊，并不是我們能在短時間內(nèi)予以準(zhǔn)確評價的。

如果我們轉(zhuǎn)換思路，追溯“侵權(quán)行為”的本源，上述兩種詰難就不復(fù)存在了。國內(nèi)學(xué)界通常所謂侵權(quán)行為者，在德國《民法典》中用語為Unerlaubte Handlung ，法國《民法典》中用語為délit，本意均為不法行為，權(quán)利是否被侵，被侵的是否為權(quán)利，在所不問[29]參見孫山：《侵權(quán)行為概念辨正》，載《前沿》2010年第24期，第14～17頁。。不法行為的構(gòu)成，以特定損害結(jié)果的存在為要件，責(zé)任方式限于損害賠償，旨在填補損害至不法行為未發(fā)生之前。過錯對于損害賠償具有決定性的作用，因此我們才在各類損害賠償案件中討論歸責(zé)原則的適用。至于排除妨礙、停止侵害、消除危險、返還原物這幾種所謂的責(zé)任方式的適用前提是行為并未造成特定的損害結(jié)果，或者權(quán)利人對于特定損害結(jié)果不予追究，權(quán)利人的目的只在于恢復(fù)權(quán)利的對世狀態(tài)，過錯是否存在對這些主張的成立不產(chǎn)生任何影響。更言之，對于損害賠償這種責(zé)任方式我們才有討論歸責(zé)原則的必要，而對于停止侵害、排除妨礙等物上請求權(quán)的行使方式，無所謂歸責(zé)原則的適用。物權(quán)法中如此，知識產(chǎn)權(quán)法中亦然?！睹穹ㄍ▌t》拒絕采用請求權(quán)的制度設(shè)計，將本屬物上請求權(quán)內(nèi)容的停止侵害等規(guī)定為責(zé)任方式，由此生出種種困惑。

因此，我國部分學(xué)者所主張的在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則中適用的無過錯責(zé)任原則，無關(guān)乎風(fēng)險分擔(dān)，并非本來意義上的無過錯責(zé)任原則，而是類似于物上請求權(quán)的行使，只是不需要考慮對方的過錯而已。將此種情形下請求權(quán)的行使也放到歸責(zé)原則之下考慮，只能增加更多的混亂。至于一些學(xué)者主張適用無過錯責(zé)任原則以加強對權(quán)利人的保護(hù)，其邏輯值得商榷[30]對于這類看法，張玉敏教授曾著文批駁，論理甚詳。參見張玉敏：《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期，第28頁。。我們可以繼續(xù)沿用過去幾十年對于“責(zé)任”一詞的界定，但在使用之前，必須明確其本來含義，如此，我們才可能在實踐中不至于迷失方向。歸責(zé)原則問題本身并不復(fù)雜，在其他國家也不會成其為問題，但由于我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的創(chuàng)新，卻引起實務(wù)與理論研究中的混亂[31]部分實務(wù)界的人士就曾陷入這種誤區(qū)，如陳錦川：《試論我國知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的初步確立》，載《人民司法》2002年第2期，第65～67頁等。。是堅持錯誤，還是有所改進(jìn)，取決于立法者的勇氣與智慧。

從知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題的梳理中，我們不難發(fā)現(xiàn)，物上請求權(quán)的缺失對于整個民事立法的影響。同樣的，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，類似于物上請求權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度的確立，對于整個知識產(chǎn)權(quán)立法也有著非凡的意義。因此，我們有必要百尺竿頭更進(jìn)一步，在我國知識產(chǎn)權(quán)立法中建立知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，如此方才能徹底明晰歸責(zé)原則的設(shè)定與責(zé)任的歸屬。