組織、領導傳銷活動罪疑難問題探析

摘 要 刑事法意義上“傳銷”的內(nèi)涵和外延窄于行政法意義上的“傳銷”范疇，其具有經(jīng)營活動的虛假性、組織結構的層級性、計酬依據(jù)的“人頭”性等特點，組織、領導傳銷活動罪僅處罰組織、領導者，本罪為行為犯，對情節(jié)輕重的把握應綜合考慮涉案金額、人數(shù)及對社會秩序的影響等因素。

關鍵詞 組織 領導傳銷活動罪 特征 司法認定

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A

傳銷活動自上世紀90年代初進入我國大陸以來，一直呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的態(tài)勢，嚴重破壞了我國的市場經(jīng)濟秩序。為了有效打擊此類犯罪活動，我國在2009年頒布實施的《刑法修正案（七）》中規(guī)定了組織、領導傳銷活動罪，對此作出了專門的規(guī)定。由于傳銷行為本身的復雜性，本罪在理解和適用上存在一些爭議，本文擬就刑事法意義上“傳銷”的理解、主體范圍的界定以及司法認定幾個方面作一探討。

一、刑事法意義上“傳銷”的理解

正確理解把握刑事法意義上“傳銷”的概念是準確適用組織、領導傳銷活動罪的前提。在《刑法修正案（七）》頒布之前，已有一系列法律法規(guī)對傳銷行為進行了規(guī)定，其中國務院于2005年頒布實施的《禁止傳銷條例》，對傳銷行為進行了明確界定，即“組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過被發(fā)展人員以其直接或間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為”。同時該條例還列舉了具體的行為種類，即“拉人頭”式傳銷、“騙取入門費”式傳銷、“團隊計酬”式傳銷。而《刑法修正案（七）》對傳銷活動作出的規(guī)定為：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定可知，刑事法意義上“傳銷”活動并未包括“變相傳銷”及“團隊計酬”式傳銷等內(nèi)容，其內(nèi)涵和外延窄于行政法意義上的“傳銷”范疇，如一個經(jīng)過審批設立的直銷企業(yè)既不要求參加者繳納費用，也不強迫其購買本企業(yè)的產(chǎn)品，但允許其上線直銷員從下線直銷員的銷售收入中提成，則其行為顯然違反《直銷管理條例》第24條的規(guī)定，構成《禁止傳銷條例》第7條第（三）項所指的傳銷行為，應當按照《直銷管理條例》第49條、《禁止傳銷條例》第24、25條之規(guī)定予以行政處罰；但該行為并不屬于刑事意義上的“傳銷”活動，不構成刑法第224條之一的“組織、領導傳銷活動罪”。組織、領導傳銷活動罪中的“傳銷”活動應具備以下幾項特征：

一是經(jīng)營活動的虛假性，斂取“入門費”的目的性。傳銷者通常以推銷商品或提供服務為名誘騙他人參加，從事傳銷活動。傳統(tǒng)傳銷一般以價值低廉的產(chǎn)品或偽劣產(chǎn)品為載體，常見的如化妝品、保健品等。近年，隨著股票、基金等投資形式受到熱捧以及網(wǎng)絡的普及，網(wǎng)上商務、網(wǎng)絡聯(lián)盟、網(wǎng)上購物等成為新的傳銷介質(zhì)。傳銷者以高額回報為誘餌，不斷招募參加者，而不論傳銷者編造的是何種名目，其承諾的高額回報都是虛假的，其經(jīng)營的商品或者提供的服務都是象征性的，是傳銷者實施傳銷活動的道具，有的甚至不存在任何實質(zhì)性內(nèi)容。無論傳銷形式如何，參加傳銷組織的一個基本條件均為參加者需繳納費用或購買一定數(shù)量或金額的“商品”或“服務”后，方能取得進一步發(fā)展其他成員并獲取報酬的資格，其目的就是不斷誘騙更多的參加者加入傳銷組織，通過收取“入門費”達到斂財?shù)哪康摹?/p>

二是組織結構的層級性。“按照一定的順序組成層級”，也就是說任何傳銷組織在結構上都是按照參加時間先后、發(fā)展人員多少及“業(yè)績”大小等因素組成“金字塔”式層級機構，盡管每個傳銷組織確定層級的方式不同、稱謂不同，但均具有一定的層級性與次序性，且這種層級與次序的先后也是決定收入分配的依據(jù)。

三是計酬依據(jù)的“人頭”性。傳銷并非像其他經(jīng)營活動以銷售者的銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)，而是以直接或者間接發(fā)展人員數(shù)量來計算和給付報酬。由于每一個參加者均需繳納一定的“入門費”，那么發(fā)展的人員越多，誘騙他人參加者的報酬也就越多，這種傳銷機制誘使參加者挖空心思不斷發(fā)展下線，也使得傳銷組織像滾雪球一樣越滾越大。

四是本質(zhì)上的詐騙性。一名曾發(fā)展近5000名下線的傳銷骨干案發(fā)后對采訪他的記者坦言：“傳銷就是一個‘一將功成萬骨枯’的殘酷詐騙，靠無數(shù)的‘下線’養(yǎng)肥了‘金字塔’頂上的A級傳銷商們?！眰麂N以發(fā)展人員多少作為提取報酬的標準，整個傳銷網(wǎng)絡完全依靠下線人員交納的金錢維系其運作，同正常的經(jīng)營毫不相干，一旦沒有了下線的繼續(xù)參與，整個“金字塔”就會崩潰，位于金字塔底部的人員就會血本無歸?！耙粚⒐Τ扇f骨枯”可謂精準地描述了傳銷的“拉人頭”式的欺詐本質(zhì)。

二、組織、領導傳銷活動罪主體范圍的界定

由于本罪是一種涉眾性犯罪，被害人與加害人相互交織，因此，刑法根據(jù)傳銷人員在傳銷活動中的地位、作用等情況分別作出處理，對于傳銷活動的組織、領導者依法追究其刑事責任，對于一般違法者則本著教育、挽救的原則予以行政處罰。因此，如何準確界定組織、領導者則成為準確適用本罪的關鍵。

所謂傳銷活動的組織者、領導者，是指在傳銷活動中起組織領導作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責，或者在傳銷活動實施中起關鍵作用的人員。有學者認為，這里的“組織”行為應當作限縮性解釋，即只有成立獨立組織的行為才能認定為組織行為。而所謂“獨立組織”是指該組織具有自己的產(chǎn)品或服務，有獨立的組織體系，有獨立的成本核算，成立這樣的組織才能算是“組織”行為。筆者認為這一觀點有待商榷，從《刑法修正案（七）》（草案）的組織、領導“傳銷組織”到定稿的組織、領導“傳銷活動”的變化可以看出，本罪“組織”行為的對象是“傳銷活動”而非僅僅是“傳銷組織”，即本罪“組織”的對象范圍要廣于傳統(tǒng)的理解。如依上述學者的觀點，可能導致不當縮小打擊范圍從而放縱犯罪的結果發(fā)生。因為“獨立組織”至少要由三人或三人以上組成一個相對穩(wěn)定的群體，而實踐中，傳銷人員愈發(fā)狡猾，傳銷犯罪愈發(fā)隱蔽，通常采取異地傳銷、“打了就跑”等方式逃避處罰，另外行為人也可能在傳銷組織成立后在其中實施組織傳銷活動的行為，如一味強調(diào)組織“獨立組織”為入罪條件，則很難充分發(fā)揮刑法打擊犯罪的職能。

筆者認為，對“組織”行為可從以下幾個方面把握：（1）通過招募、引誘、介紹等方式，發(fā)起傳銷犯罪活動的。（2）為傳銷犯罪活動進行一般的出謀劃策、制定計劃等活動，或提供主要資金來源及場所的。（3）積極發(fā)展下線的。（4）為傳銷犯罪活動進行主要的聯(lián)系、人員控制、逃避查處等工作的。

對“領導者”角色的認定，也應客觀全面，不能不當縮小也不應隨意擴大，筆者認為可綜合考慮以下幾個因素，即負責管理的范圍、在營銷網(wǎng)絡中的層級、涉案的金額等三個方面。就管理范圍而言，如果是全國性的傳銷組織，那么至少負責一個省、市的管理人員應當視為領導，如果是全省性的傳銷組織，那么負責一個區(qū)、縣的管理人員應當視為領導。因為這樣的管理人員單獨負責一個地區(qū)，是傳銷組織的骨干，一個地方參與傳銷的人員多寡，往往是由這些人的能力和作用所決定的。對于領導者不能僅僅限定于最初的發(fā)起人，在傳銷組織中起骨干作用的高級管理人員也應當認定為領導者，如負責某一方面的管理人員如財務總監(jiān)、營銷總監(jiān)等，也應當視為領導者的范圍。對于那些雖然參加時間較長，也有違法收入，但傳銷的“經(jīng)營規(guī)則”并非由其制定，其只是遵照規(guī)則行事，不能左右傳銷發(fā)展的人員，不宜認定為組織、領導者。

此外，單位是否可以成為本罪的主體？理論上存在不同看法。有的學者認為，“本罪是‘涉眾型’犯罪，牽涉人員眾多，單位作為經(jīng)濟組織，完全可以在整個傳銷活動中成為組織者和領導者。根據(jù)單位犯罪的刑法基本法理，此種情形應該作為單位犯罪來處理?！惫P者不同意此種意見，筆者認為單位并不能成為本罪主體。原因在于，從刑法分則條款對單位犯罪的規(guī)定來看，如某罪可成立單位犯罪，則在條款中表明“單位犯前款罪的”，而本罪并未設置這一特別條款，即表明單位不能構成本罪，即使實踐中單位可以實施也能夠?qū)嵤?，也不能以單位犯罪論處?/p>

三、組織、領導傳銷活動罪的司法認定

（一）傳銷與直銷的區(qū)別。

由于我國現(xiàn)階段仍然存在直銷的經(jīng)營模式，直銷企業(yè)在經(jīng)營過程中也會出現(xiàn)發(fā)展會員、多層次計酬的現(xiàn)象，因此易與傳銷行為相混淆，在司法認定中應注重傳銷與直銷的區(qū)分。一是從是否繳納入門費上看，后者的銷售人員在獲取從業(yè)資格時沒有被要求繳納高額入門費，而前者不交納高額入門費或者購買與高額入門費等價的“道具商品”，是根本得不到入門資格的。二是從經(jīng)營對象上看，后者是以銷售產(chǎn)品為導向，商品定價基本合理，且有退貨保障。而前者根本沒有產(chǎn)品銷售，或只以價格與價值嚴重背離的“道具商品”為幌子，且不許退貨，主要以發(fā)展“下線”人數(shù)為主要目的。三是從人員的收入來源上，后者主要根據(jù)從業(yè)人員的銷售業(yè)績和獎金，而前者主要取決于發(fā)展的“下線”人數(shù)多少和新入會成員的高額入門費。四是從組織存在和維系的條件看，后者直銷公司的生存與發(fā)展取決于產(chǎn)品銷售業(yè)績和利潤，而前者的傳銷組織則直接取決于是否有新會員以一定倍率的不斷加入。也就是說，區(qū)別二者的關鍵就在于是否“拉人頭”作為計酬標準并收取高額的“入門費”。

（二）情節(jié)嚴重的把握。

本罪雖罪狀中未強調(diào)“情節(jié)”的要件，但在處罰中規(guī)定了“情節(jié)嚴重”為適用第二檔法定刑的條件，對此應如何把握？有學者認為，所謂情節(jié)嚴重，主要應從行為人組織、領導傳銷活動涉案財物金額，誘騙、發(fā)展參與傳銷人員數(shù)量，給他人造成財產(chǎn)損失的數(shù)額或者造成其他后果的情況，傳銷活動影響社會秩序的程度等方面考慮。組織、領導傳銷活動，斂取財物數(shù)額特別巨大的，或者所組織、領導傳銷組織的參與人員數(shù)量特別眾多的，或者所組織、領導的傳銷活動造成大量人員傾家蕩產(chǎn)、生活無著的，造成參加者自殺等嚴重后果的，或者所組織、領導的傳銷組織聚集大量人員，發(fā)生沖擊執(zhí)法機關等群體性事件，嚴重影響社會秩序和穩(wěn)定的等情形都應屬于“情節(jié)嚴重”。鑒于組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪的犯罪性質(zhì)及社會危害性較為類似，筆者認為，本罪“情節(jié)嚴重”的認定標準可參考集資詐騙的相關規(guī)定。

（三）傳銷活動中涉及其他犯罪的處理。

傳銷犯罪的本質(zhì)是騙取財物，因此在構成本罪同時還可能涉及詐騙、集資詐騙等犯罪，傳銷人員為了發(fā)展下線，可能會對發(fā)展對象實施非法拘禁、強奸等行為，此種情形應如何處理？筆者認為，應區(qū)分情況作出不同處理：首先，構成傳銷犯罪同時觸犯集資詐騙、詐騙、合同詐騙等犯罪的，屬于一行為觸犯了數(shù)個罪名，應當以想象競合犯從一重罪處理；其次，在傳銷活動中實施強奸、非法拘禁、故意傷害、暴力抗拒抓捕等犯罪行為的，因無法評價在傳銷犯罪當中，應當進行數(shù)罪并罰?！?/p>

（作者：淮安市人民檢察院書記員，刑法學專業(yè)碩士研究生）

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