“嫖宿幼女罪”的爭議與重構(gòu)

摘 要 近期網(wǎng)絡熱炒的“校長開房”等案件，將“嫖宿幼女罪”這一罪名拉進了公眾的視野，隨之引發(fā)了對此罪名存在必要性的爭論，無論是法學界人士、法律實踐人士，還是普通群眾對此都發(fā)表了自己的觀點。我國是成文法國家，刑法規(guī)定了“嫖宿幼女罪”，必然有其存在的理由，但是否還適應現(xiàn)今社會的發(fā)展。筆者從“嫖宿幼女罪”這一罪名的爭議出發(fā)，就重構(gòu)提出建議，權作拋磚引玉。

關鍵詞 嫖宿幼女罪 強奸罪 法益 重構(gòu)

中圖分類號：D924.34 文獻標識碼：A

一、“嫖宿幼女罪”的罪名爭議

“嫖宿幼女罪”這一罪名最讓人詬病的一點是與“強奸罪”第二款是否有重復、對立之嫌?！皬娂樽铩钡诙钜?guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，“嫖宿幼女罪”規(guī)定“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。所以有觀點認為和不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關系的構(gòu)成強奸，而嫖宿（一般含發(fā)生性關系）不滿十四周歲的幼女的，那么和幼女發(fā)生性關系后支付錢物則不以強奸論處，是否存在歧視，放縱犯罪之嫌，此觀點在群眾有很大的擁護。

張明楷在《刑法分則的解釋原理》一書中指出，所謂法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法說保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。其中有刑法所保護的人的生活利益就是刑法上的法益，也是我們一般上說的犯罪客體。因此，在解釋某種犯罪的構(gòu)成要件時，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護何種法益。確定法益的內(nèi)容，實際上是確定刑法目的的內(nèi)容。

強奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自己決定權，本質(zhì)是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。由于幼女缺乏決定性行為的能力，即使征得其同意，也應認為是侵犯了性的自己決定權。嫖宿幼女罪的法益是幼女的身心健康和社會管理秩序。許多法學家堅持認為嫖宿幼女罪的制定主要是出于對幼女的保護，但是從立法上看，嫖宿幼女罪歸屬于《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序這一類罪中的罪名，也就是說該罪侵犯的法益主要是社會管理秩序。

筆者認為，刑法立法上的設計的原意并非是將嫖宿幼女罪與強奸罪（奸淫幼女）相區(qū)別，從將嫖宿幼女罪歸屬于《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序這一類罪來看，應是與嫖宿年滿十四周歲女性的行為相區(qū)別，即認為一般的賣淫嫖娼行為屬于《治安管理處罰條例》中的違法行為，但是嫖宿幼女則構(gòu)成犯罪，從對比中可以體現(xiàn)出嫖宿幼女罪對出于對幼女的保護目的，從刑法法益出發(fā)，可以更清晰的理解立法原意，防止產(chǎn)生誤讀。

二、“嫖宿幼女罪”的量刑爭議

雖然從法益上說嫖宿幼女罪歸屬于妨害社會管理秩序，與強奸罪所保護的法益存在區(qū)別，但不可否認的兩罪存在諸多的相似之處。依照刑法規(guī)定，嫖宿幼女罪處5年以上，15年以下有期徒刑，并處罰金。而強奸罪依法判處3年以上10年以下有期徒刑，情節(jié)嚴重的可以判無期徒刑或者死刑，從群眾的樸素法律觀點看，強奸罪可能判死刑，而嫖宿幼女罪只是有期徒刑，所以認為嫖宿幼女罪不如強奸罪有力。對此，阮齊林認為“刑法第360條第二款規(guī)定，嫖宿幼女的處5年以上15年以下，相當重，強奸案一般也就3至10年，所以，與幼女發(fā)生性交，定嫖宿幼女罪處罰一般還要重一些。說定嫖宿幼女罪便宜罪犯，是錯覺。”

張明楷的《刑法分則的解釋原理》一書認為應承認強奸罪與嫖宿幼女罪的包容關系，既然嫖宿幼女的行為同符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，就不應使二者之間處于對立關系或排斥關系，相反，應認為二者之間具有包容關系乃至部分同一關系。對與幼女發(fā)生性交的案件，分三種情形處理，一是與幼女發(fā)生性交，既不屬于嫖宿幼女，也不具備奸淫幼女的加重情節(jié)的，認定為奸淫幼女罪，處三年以上十年以下有期徒刑；二是與賣淫幼女發(fā)生性交，不具備刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)的，認定為嫖宿幼女罪，處五年以上有期徒刑；三是與幼女發(fā)生性交，不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，應認定為奸淫幼女罪，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

筆者認為張明楷的這個觀點回應了群眾關于嫖宿幼女罪相對量刑偏輕的質(zhì)疑，但是這僅是在嫖宿幼女罪中“與幼女發(fā)生性關系”（按照強奸罪中奸淫幼女一般按“接觸說”來說，含與幼女性器官發(fā)生接觸）的一種行為相符合，事實上，嫖宿一詞相較于奸淫的范圍更廣，嫖宿是指以交付金錢或其他財物為代價，與賣淫幼女發(fā)生性交或者從事其他性淫亂活動的行為。即除發(fā)生性關系外，對于手淫、口淫等邊緣性性行為的，同時又具備刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，無法按照強奸罪來處理，比如實踐中出現(xiàn)的嫖宿多名幼女，但未發(fā)生性關系，而是采取其他性淫亂活動的行為來滿足嫖宿者的性欲的，僅能認定為嫖宿幼女罪，無法認定強奸罪加重情形十年以上量刑。甚至按照通說，女性也可以成為嫖宿幼女罪的實施主體，這也與強奸罪存在區(qū)別。

三、“嫖宿幼女罪”的重構(gòu)建議

在1997年刑法之前嫖宿幼女的也放在奸淫幼女罪之中，據(jù)高銘暄所說，“這中間，立法者考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強奸罪中的受害者相比，是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女行為單獨定罪并規(guī)定獨立的法定刑比較妥當”，但也承認“普通嫖娼雖不合法，但并不以犯罪論，將嫖宿幼女從嫖娼行為中區(qū)別出來，定成罪，顯然是一種威懾，不是放縱”，可見嫖宿幼女罪的確立也是一種協(xié)商、妥協(xié)的產(chǎn)物。

“刑法具有相對的穩(wěn)定性，但它同時必須適應社會發(fā)展的需要，否則便沒有生命力”，具體到嫖宿幼女罪，在2013年實行的《刑事訴訟法》中將“尊重和保障人權”寫入法條的今天，嫖宿幼女罪很明顯存在將幼女在道德上做了區(qū)分——“良家幼女”和“賣淫幼女”，對奸淫“良家幼女”的行為仍按照強奸罪處罰，而對于奸淫“賣淫幼女”的行為，以嫖宿幼女罪判刑，是否是對道德有“瑕疵”的幼女的歧視，是否違反“尊重和保障人權”？

根據(jù)聯(lián)合國《〈兒童權利公約〉關于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》將“兒童賣淫”定義為：“指在性活動中利用兒童以換取報酬或其他補償”的行為，所有兒童賣淫活動中的兒童均被推定為“被利用”的，我國已簽署該文件，刑法的規(guī)定應與之相符合。在美國，多個州法律規(guī)定，只要與14歲以下的兒童發(fā)生性關系，無論是否出于自愿，一律按強奸罪處理，德國、日本也有些相同規(guī)定。當然，不可否認，在加拿大等國存在類似與幼女發(fā)生性交易的條文，與強奸罪區(qū)別對待。

筆者認為：嫖宿幼女罪的存在有其歷史原因和立法妥協(xié)，本意出于與一般賣淫嫖娼行為相區(qū)別，用于保護性交易的幼女，但經(jīng)過多年的實踐，該條罪名適用效果并不理想，時至今日，甚至有群眾產(chǎn)生了“奸淫幼女后給個幾百塊錢就不是強奸，而是嫖宿了”的觀點，這是對刑法的誤解。刑法具有導向性，酒駕入刑大幅度降低了因酒駕而引發(fā)的交通事故，因為群眾產(chǎn)生了“喝完酒開車要坐牢”的認識，但對于嫖宿幼女罪，按照普通群眾的認識：嫖宿幼女本質(zhì)上只是“嫖”，并不是重罪強奸，這個罪名的設立并沒有取得良好的效果，筆者認為與這個罪名的名稱設定有一定的關系。

所以，從保護幼女角度出發(fā)，筆者建議：

1、取消嫖宿幼女罪的設定；

2、對于嫖宿幼女行為中發(fā)生性關系（按照“接觸說”包括與幼女性器官接觸）的行為按照強奸罪第二款處罰；

3、對于嫖宿幼女行為中只發(fā)生手淫、口淫等邊緣性性行為的按照猥褻兒童罪從重處罰。

不可否認，此種設定與嫖宿幼女罪的五年量刑起點相比較低（強奸起刑點為三年，猥褻兒童一般為五年以下有期徒刑或者拘役），但此種設定有以下優(yōu)勢：

1、明確了幼女無性的自己決定權，即無論幼女是否承諾、同意，均認為違反其意志；

2、加大了嫖宿多名幼女的處罰力度，要么按照強奸罪十年以上量刑，要么按照猥褻兒童罪五年以上量刑，從重處罰；

3、有利于樹立“和幼女發(fā)生性關系就是強奸，無論是否同意”的觀念，否定“嫖”的觀念，提高了嫖宿者的違法成本預期?！?/p>

（作者：江蘇省海門市人民檢察院助檢員）