如何認定利用賭博機開設賭場問題研究

摘 要 1997年《中華人民共和國刑法》第三百零三條規(guī)定：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。2006年6月29日全國人大常委會《中華人民共和國刑法修正案（六）》第十八條修訂后增添：開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。近年來，利用賭博機開設賭場案件在司法實踐中較為常見，而開設賭場罪沒有專門的司法解釋出臺，這類案件如何處理，在司法實踐中各地有較大差異。鑒于此，本文對利用賭博機開設賭場問題的司法認定問題進行初步的探討，以求解惑。

關鍵詞 立案標準 情節(jié)嚴重 共犯

中圖分類號：D620 文獻標識碼：A

一、如何區(qū)分開設賭場罪和賭博罪？

開設賭場罪和賭博罪區(qū)分的關鍵在于對“賭場”的認定。除了網(wǎng)絡虛擬空間以外，賭場必須是一個物理性的封閉場所。主要從以下幾點來區(qū)分： 一是看賭博場所由誰所有、受誰控制。開設賭場的“ 賭場”一般是賭場老板自己的場所，包括住房、輪船等， 也包括長期租用的場所， 關鍵是可以由其控制。而聚眾賭博的場所則包括召集者自己的住所、臨時借用的他人住所、棋牌室等娛樂經(jīng)營場所，多數(shù)不能由召集者控制。二是看賭博場所是否相對固定。一般來說， 開設賭場有比較固定的場所， 而聚眾賭博地點則并不固定。因此， 對于“ 打一槍換一個地方” 的， 或者由參賭者自行確定地點的， 應認定為聚眾賭博。三是看賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定。開設賭場一般存續(xù)時間較長， 而聚眾賭博一般以次計算， 時間上無穩(wěn)定性和持續(xù)性。四是看參賭人員是否相對固定。開設賭場一般是招引不特定多數(shù)人參加賭博， 而聚眾賭博行為人所召集的對象一般為熟人， 且表現(xiàn)為主動邀約。五是看賭博方式由誰設定。開設賭場的賭博方式一般是賭場老板事先設定的， 有的還有一系列賭博規(guī)程。而聚眾賭博因具有臨時聚合性， 賭博方式一般是不確定的， 多數(shù)由參賭者臨時商定。六是看賭具由誰提供。開設賭場的賭具一般是賭場提供，如提供老虎機、賭博機等專門賭博工具。而聚眾賭博的賭具有的由召集者提供， 有的則是參賭人員自帶。七是看由誰坐莊。開設賭場的如果參與賭博， 一般來講， 都是賭場老板或者其專門雇用的人員坐莊， 而聚眾賭博一般則是輪流坐莊。

二、實踐中如何把握利用賭博機開設賭場的立案標準？

最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準（一）第四十三條第一款[賭博案（刑法第三百零三條第一款）]以營利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計五千元以上的；

（二）組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計五萬元以上；

（三）組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計二十人以上的；

（四）組織中華人民共和國公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的；

（五）其他聚眾賭博應予追究刑事責任的情形。

第四十四條 [開設賭場案（刑法第三百零三條第二款）] 開設賭場的，應予立案追訴。在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于本條規(guī)定的“開設賭場”?？梢钥闯?，追訴標準對于開設賭場罪并沒有明確的界定。目前，對于開設賭場罪也沒有專門的司法解釋出臺， 但從刑法條文對比即立法的角度來看，開設賭場罪的處罰比賭博罪嚴厲，根據(jù)情節(jié)是否嚴重分為“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”和“情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”兩個量刑幅度。刑法規(guī)定的賭博罪的處罰最高刑期為三年。因此，在查處賭博案件時，其參賭人數(shù)、賭資數(shù)額、抽頭數(shù)額達不到賭博罪追訴標準的，不宜認定為開設賭場罪。司法實踐中利用賭博機開設賭場的追訴標準也常常參照賭博罪的標準來把握。

那么，對于利用賭博機開設賭場，實踐中是何種現(xiàn)象？從筆者了解的情況來看，江蘇省公安廳2009年4月30日發(fā)布《關于查處利用賭博機賭博案件適用法律若干問題的指導意見》，該指導意見對于利用賭博機賭博犯罪行為處理表述為：利用一定規(guī)模的固定場所大量設置賭博機，或者實際控制多家設置較多數(shù)量賭博機的場所，供不特定的人員參賭，一段時間處于持續(xù)經(jīng)營狀態(tài)，且參賭人數(shù)、非法獲利數(shù)、賭資數(shù)額超過司法解釋規(guī)定的聚眾賭博追訴標準的，應當以開設賭場罪立案偵查。該指導意見出現(xiàn)了“大量”、“較多”等詞語，致使司法實踐中仍然很難把握。如查獲時有4臺賭博機，該4臺賭博機為多機型，可供6-8人同時賭博，是否屬“大量”？從數(shù)量來看，4臺顯然達不到“大量”的標準，但從可供賭博人數(shù)來看，4臺可供24人-32人游玩，又與設置大量單機型賭博機無異。因此，在江蘇省內，各地掌握標準又各有不同。以紀要形式、有指導意見形式發(fā)文，不一而足。揚州市邗江區(qū)公檢法形成《辦理利用賭博機實施開設賭場犯罪案件適用法律相關問題的會議紀要》“利用賭博機進行賭博活動，符合下列情形之一的，以開設賭場罪追究刑事責任：

1、在游戲機室或者其他場所內設置賭博機15臺以上供他人進行賭博活動的；

2、在游戲機室或者其他場所內設置賭博機3臺以上供他人進行賭博活動，且非法牟利2萬元以上的；

3、因在游戲機室或者其他場所內設置賭博機供他人進行賭博活動受過2次以上行政處罰，5年以內再犯的。”

南通市政法委、公檢法形成《關于利用賭博機進行違法犯罪活動適用法律問題的指導意見》“所謂賭博機是指具有賭博功能的電子游戲設備設施。對采用”多點少量“投放賭博機方式招引他人賭博的，符合聚眾賭博的特征，參賭人數(shù)、非法獲利數(shù)、賭資數(shù)額達到司法解釋規(guī)定的追訴標準的，公安機關應當立案偵查。對投放點在3個以上、投放賭博機總數(shù)10臺以上，并且非法獲利1萬元以上的，應當以賭博罪依法追究刑事責任。

值得注意的是，從江蘇省公安廳到市一級的紀要、指導意見，均表述未非法獲利，該表述是精準的，與傳統(tǒng)賭博罪的抽頭漁利不同，利用賭博機開設賭場的賭博方式相當于賭博機主利用賭博機與玩家賭博，或贏或輸，并無抽頭漁利之說。因此，筆者認為，將來若對于開設賭場有專門司法解釋出臺，應采用“非法獲利”這一表述。

對于筆者提出的“大量”“較多”的表述，以及如何區(qū)分單機型、多機型，前文提到的文件均沒有予以解決。而河南、山東等地公檢法形成的指導意見已注意到單機型、多機型的問題并予以解決。筆者認為對于利用賭博機開設賭場可參照如下標準：（1）設置具有賭博功能的電子游戲機10臺以上（可同時供多人使用的機型，以機器最多可供同時使用的人數(shù)乘以擺放的臺數(shù)折合成單人機型計算）；（2）設置具有賭博功能的電子游戲機5臺以上，不滿10臺（可同時供多人使用的機型，以機器最多可供同時使用的人數(shù)乘以擺放的臺數(shù)折合成單人機型計算），并具有下列情形之一的：a經(jīng)營時間在10日以上的；b非法獲利5000元以上的；c賭資數(shù)額累計在50000元以上的；d參賭人數(shù)累計在20人次以上的。

三、如何認定利用賭博機開設賭場罪“情節(jié)嚴重”

如上文所述，開設賭場罪根據(jù)情節(jié)是否嚴重分為“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”和“情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”兩個量刑幅度。但沒有相應的司法解釋對情節(jié)嚴重的標準進行界定，致使司法實踐中量刑時不好把握。在目前尚未明確的司法解釋的情況下，可參照2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》從獲利數(shù)額、參賭人數(shù)、賭資數(shù)額、開設賭場時間的長短以及社會的影響性等幾個方面來明確“情節(jié)嚴重”的標準。（1）非法牟利數(shù)額累計達到3萬元以上的；（2）賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的；（3）參賭人數(shù)累計達到120人以上的；（4）為他人設置賭博機進行賭博犯罪活動，提供資金、場所等幫助的；（5）參與賭博利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（6）招募下級代理，由下級代理接受投注的；（7）招攬未成年人參與網(wǎng)絡賭博的；（8）其他情節(jié)嚴重的情形。

四、利用賭博機開設賭場犯罪共犯的認定

為開設賭場提供資金、場所、賭具、賬戶等，或賭場參股人員，為開設賭場起到了直接幫助作用，毫無疑問應當應定為開設賭場的共犯。賭場老板雇傭的為賭場放哨人員、為賭場抽頭人員、記帳員、賭博機的上分員、換籌碼人員是否認定為共犯？有兩種觀點，一種觀點認為，該類人員等不屬于開設賭場的主體，因為“開設”有創(chuàng)建、設立的含義，賭場里的雇員只是為賭場的運轉服務的，該類人員沒有開設行為，所以不宜認定為開設賭場的共犯，但該類人員也確實起到了聚眾賭博的作用，因此如果在查獲的賭場中賭資金額、參賭人員、抽頭金額達到賭博罪追訴標準，則對賭場里的雇員可以賭博罪追究其刑事責任；另一種觀點認為，該類人員雖然沒有開設行為，但對于開設賭場的行為起到了幫助作用，應當認定為共犯，可作為從犯處理。筆者同意第二種觀點，賭場里的雇員雖然是聽命行事，以該工作作為一份謀生的手段，主觀上沒有“開設”的故意，但確實為賭場的運轉起到了作用，其主觀上也明知他人開設賭場，仍然提供幫助，沒有這些雇員，賭場的賭博行為就無法繼續(xù)，賭場也就不能維持，因此筆者認為應當以開設賭場的從犯來定罪?！?/p>

（作者單位：海門市人民檢察院）