新刑訴法審查逮捕與刑事和解不協(xié)調(diào)問題分析

摘 要 作為典型的公法，刑事訴訟法以國(guó)家公權(quán)介入為主體，新修訂的刑事訴訟法在此基礎(chǔ)上兼顧私力合作的精神，將刑事和解作為特別程序納入其中，但國(guó)家主義的公法制度與私力合作的刑事和解存在一定的不協(xié)調(diào)，這一問題在審查逮捕與刑事和解兩部分上表現(xiàn)得尤為突出。目前在司法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)這方面的問題。新刑訴法在細(xì)化逮捕條件、嚴(yán)格控制逮捕范圍的同時(shí)，明確了應(yīng)當(dāng)逮捕的情形，也就是所謂的強(qiáng)制性規(guī)定，但這種強(qiáng)制性規(guī)定與刑事和解制度發(fā)生不協(xié)調(diào)，尤其在提請(qǐng)逮捕的犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪的輕傷害案件上最為明顯。

關(guān)鍵詞 審查逮捕 刑事和解 協(xié)調(diào) 輕傷害

中圖分類號(hào)：D915 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、不協(xié)調(diào)的問題的法律成因

新刑訴法在細(xì)化逮捕條件嚴(yán)格控制逮捕范圍的同時(shí)，明確了應(yīng)當(dāng)逮捕的情形，刑訴法第七十九條第二款規(guī)定有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。也就是說只要曾經(jīng)故意犯罪，本次犯罪可能判處徒刑以上刑罰的就必須逮捕，這種硬性規(guī)定沒有回旋的空間。

新刑訴法第二百七十七條第二款規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序（刑事和解）。2013年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第一百四十四條規(guī)定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；第五百一十九條規(guī)定，人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以作為有無社會(huì)危險(xiǎn)性或者社會(huì)危險(xiǎn)性大小的因素予以考慮，經(jīng)審查認(rèn)為不需要逮捕的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定；在審查起訴階段可以依法變更強(qiáng)制措施。這說明刑事和解制度的精神是和解案件犯罪嫌疑人可以不逮捕。

綜合兩部分規(guī)定，如果案件犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪，無論輕罪重罪，無論間隔時(shí)間多久，本次犯罪可能判處徒刑，即使雙方刑事和解被害方表示諒解并請(qǐng)求從寬處理，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人，這樣，批捕條件的硬性規(guī)定與刑事和解從寬原則發(fā)生不協(xié)調(diào)甚至矛盾沖突。這一點(diǎn)在輕傷害案件上表現(xiàn)得更為突出。江蘇省公檢法2004年《關(guān)于辦理輕傷害案件的暫行規(guī)定》第七條規(guī)定，（輕傷害案件）當(dāng)事人自行和解的，或者經(jīng)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議并履行完畢的，公安機(jī)關(guān)可以撤銷案件；移送人民檢察院審查起訴后，當(dāng)事人自行和解的，人民檢察院可以作出不起訴決定。該規(guī)定對(duì)輕傷害案件堅(jiān)持從寬處理，刑事和解的輕傷害案件可以撤案或不訴，自然談不上應(yīng)當(dāng)逮捕，多個(gè)省份也存在類似的地方性規(guī)定豍。民間對(duì)和解的輕傷害案件相對(duì)寬容，刑事政策較為寬松，但如果依照新刑訴法，一旦犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪，則很可能難逃被逮捕的命運(yùn)。

二、帶來的相關(guān)司法實(shí)踐的問題

這種不協(xié)調(diào)落實(shí)到司法實(shí)踐中，就會(huì)發(fā)生很多具體問題，主要包括以下幾個(gè)方面：

1、批捕案件的犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪，但已超過五年的，如果刑事和解成功是否可以不捕？逮捕條件是曾經(jīng)故意犯罪，刑事和解條件是五年內(nèi)沒有故意犯罪，于是刑事和解案件與應(yīng)當(dāng)逮捕案件范圍出現(xiàn)重合。如果不捕則違反第七十九條第二款規(guī)定；如果逮捕則不符合刑事和解制度精神。

2、五年之內(nèi)故意犯罪的當(dāng)事人自愿和解，檢察機(jī)關(guān)是否可以主持調(diào)解？刑事和解制度將五年內(nèi)故意犯罪的嫌疑人排除在外，但在司法實(shí)踐中，有相當(dāng)數(shù)量這類案件當(dāng)事人自己愿意調(diào)解。如果雙方當(dāng)事人自愿和解，檢察機(jī)關(guān)總歸不能不允許和解。如果案件和解成功，是否可以作為案件處理的參考情節(jié)？

3、訴訟法是否可以適用從舊兼從輕原則？該原則是刑法實(shí)體法原則，而非訴訟法原則，理論上講訴訟法沒有輕重的問題，但現(xiàn)實(shí)上確實(shí)存在捕與不捕的問題。例如案件發(fā)生在2012年，按舊刑訴法不符合逮捕條件，但按照新刑訴法應(yīng)當(dāng)逮捕，公安機(jī)關(guān)在2013年報(bào)捕，是否應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕？

4、故意傷害輕傷害案件應(yīng)依據(jù)何種規(guī)定處理。如前文所述，多地出臺(tái)了本地輕傷害處理的地方性規(guī)則，由于這些地方性規(guī)則是根據(jù)本地實(shí)際情況制定的，有較強(qiáng)的群眾基礎(chǔ)，而且在司法實(shí)踐中地方性規(guī)則往往很受重視。那么新刑訴法與地方性規(guī)則出現(xiàn)不協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)如何取舍？

三、問題的處理及立法建議

筆者認(rèn)為，以上問題有的可以用司法技術(shù)的取舍予以解決，有的問題則需要立法完善。

1、犯罪嫌疑人五年之內(nèi)故意犯罪，本次犯罪可能判處徒刑的，不屬于刑事和解制度適用范圍，應(yīng)當(dāng)依照第七十九條第二款批準(zhǔn)逮捕，沒有疑義。曾經(jīng)故意犯罪超過五年，雙方和解，是否批準(zhǔn)逮捕應(yīng)當(dāng)視情況而定，不能一刀切的認(rèn)定捕或不捕。如果犯罪嫌疑人存在多次前科，或不如實(shí)供述罪行，或上次犯罪系嚴(yán)重暴力犯罪，則應(yīng)批準(zhǔn)逮捕。如果犯罪嫌疑人上次犯罪，系輕罪且僅有這一次犯罪，主觀惡性和危險(xiǎn)性較小，則依據(jù)《規(guī)則》第一百四十四條、第五百一十九條的規(guī)定，不批準(zhǔn)逮捕。這也是各個(gè)規(guī)則之間沖突的權(quán)益之計(jì)。如果要徹底解決這個(gè)問題，筆者認(rèn)為刑訴法應(yīng)當(dāng)修改七十九條第二款，把曾經(jīng)故意犯罪改為五年之內(nèi)故意犯罪，這樣法律就能協(xié)調(diào)統(tǒng)一，前后一致。

2、對(duì)于五年之內(nèi)故意犯罪的當(dāng)事人自愿和解，檢察機(jī)關(guān)是否可以主持調(diào)解的問題，既然刑訴法明確將該種情況排除在刑事和解之外，那么檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)當(dāng)主持雙方調(diào)解，但并不禁止雙方自行調(diào)解，檢察機(jī)關(guān)可以行駛闡明權(quán)，告知雙方可以到人民調(diào)解組織、基層司法行政機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)調(diào)解并簽訂調(diào)解協(xié)議，或者起訴至人民法院，由人民法院主持制作調(diào)解協(xié)議書。如果調(diào)解成功，檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)賠償損失的酌定情節(jié)提出從寬處理的量刑建議，而非刑事和解。

3、對(duì)于刑訴法是否適用從舊兼從輕的原則，筆者認(rèn)為可以。例如在某甲故意傷害案中，某甲在2005年因犯故意傷害罪、聚眾斗毆罪被人民法院決定執(zhí)行有期徒刑四年六個(gè)月，2009年7月刑滿釋放，2012年6月因經(jīng)濟(jì)糾紛與他人互毆，致人輕傷。后某甲賠償被害方損失，雙方和解，被害方諒解某甲并請(qǐng)求不追究刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)未報(bào)捕，某甲被取保候?qū)彙?013年1月，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為某甲的情況按照新刑訴法應(yīng)當(dāng)逮捕，于是提請(qǐng)我院批準(zhǔn)逮捕。雖然訴訟法無輕重的概念（并非判刑），但捕與不捕能直接影響當(dāng)事人的人身自由及最后處罰，故在2013年以前發(fā)生的案件可以適用從舊兼從輕原則。

4、包括江蘇省的多地出臺(tái)有關(guān)輕傷害案件處理的地方性規(guī)定，無論這種規(guī)定性質(zhì)如何，已經(jīng)成為司法實(shí)踐部門處理案件的重要依據(jù)，盡管上位法高于下位法，新法優(yōu)于舊法，但因“縣官不如現(xiàn)管”，地方性規(guī)則往往更受重視。筆者認(rèn)為，這些地方性規(guī)定出臺(tái)的背景是刑訴法中沒有刑事和解制度，現(xiàn)新刑訴法已經(jīng)明確規(guī)定刑事和解，具體的操作辦法也由《規(guī)則》細(xì)化，因此地方性規(guī)定中與刑訴法以及規(guī)則相矛盾的條款不應(yīng)再適用，妥善的辦法是各個(gè)地方應(yīng)盡快明確廢止舊規(guī)定，或出臺(tái)與法律相適應(yīng)的新規(guī)定，以免造成司法實(shí)踐的不統(tǒng)一。所謂不協(xié)調(diào)只是現(xiàn)象，本質(zhì)是公權(quán)介入與私力合作的界限劃分問題，一個(gè)部門法應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一的價(jià)值取向?！?/p>

（作者單位：海門市人民檢察院）

注釋：

豍例如，2003年，北京市政法委員會(huì)發(fā)布了《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》；2004年7月，浙江省高級(jí)法院、浙江省檢察院和浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷害案件適用法律若干問題的意見》；2005年，安徽省公安廳會(huì)同省法院和省檢察院共同出臺(tái)有關(guān)《辦理故意傷害案（輕傷）若干問題的意見》；2005年，上海市高級(jí)法院、上海市檢察院、上海市公安局和市司法局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見》。