軍事采購合同法律屬性探析

摘 要：軍事采購合同的法律屬性一直存在較大爭議。首先，簡要介紹關(guān)于軍事采購合同法律屬性爭議的困境，其次，從行政性與軍事特權(quán)性來闡述軍事采購合同的特殊性以及從指導(dǎo)原則和救濟(jì)機(jī)制應(yīng)然形式來明確其民事性。最后，通過對于特殊性與民事性的分析與權(quán)衡，得出結(jié)論。

關(guān)鍵詞：軍事采購；合同；法律屬性

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）12-0111-02

軍事采購是關(guān)系著國家軍事利益的重要國防行為，軍事采購制度的完善發(fā)展是保障軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力不斷提高的有力支持。隨著中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國軍事采購制度得到了很大的發(fā)展。《國防法》第34條規(guī)定：“國家根據(jù)國防建設(shè)的需要和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，實(shí)行國家軍事訂貨制度，保障武器裝備和其他軍用物資的采購供應(yīng)。”其在法律層面明確了軍事采購制度的地位與作用。在軍事采購制度中軍事采購合同處于較為核心地位，并且根據(jù)當(dāng)前的法律法規(guī)，軍事采購合同法律屬性的規(guī)定尚不明確。所以，為了更好地促進(jìn)軍事采購制度的發(fā)展，明確軍事采購合同的法律屬性是重中之重。

一、軍事采購合同法律屬性之困境

軍事采購合同，是指軍事行政主體為了滿足其后勤、裝備供應(yīng)的需要，以消費(fèi)者身份適用公共款項(xiàng)而簽訂的獲得貨物、工程以及服務(wù)等的合同。

在理論和實(shí)踐中，由于《軍事采購法》尚缺位，軍事采購工作也習(xí)慣于將《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》當(dāng)做主要的法律遵循。但這兩部法律是否適用于軍事采購，卻值得探討。根據(jù)《政府采購法》第86條規(guī)定：“軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會(huì)另行制定”，軍事采購不適用《政府采購法》。從而不能將軍事采購合同與政府采購合同一概而論。同時(shí)，在軍事法律法規(guī)方面，《裝備采購合同管理規(guī)定》中也并未明確軍事采購合同的法律屬性問題。所以，在國家法律層面，軍事采購合同性質(zhì)問題均未予以提及，使得其陷入法律性質(zhì)不明的尷尬境地。

關(guān)于軍事采購合同的性質(zhì)，學(xué)界一直存在爭議，其主要的爭議焦點(diǎn)集中在軍事采購合同可否直接適用于《合同法》。在實(shí)際上，軍事采購是否能夠直接適用《合同法》，取決于對軍事采購合同法律性質(zhì)的定位。如果定位為一般民事合同，則答案是肯定的；如果定位為有別于一般民事合同以及政府采購合同的特殊合同，則不宜全盤適用《合同法》，而應(yīng)當(dāng)由專門的《軍事訂貨法》或《軍事采購法》來規(guī)范。針對這一爭議，學(xué)界關(guān)于軍事采購合同的法律屬性主要存在三種觀點(diǎn)，分別是民事合同說、行政合同說、以及“混合”合同說。

二、軍事采購合同之特殊性

（一）行政性

1.主體具有行政主體地位。在軍事行政領(lǐng)域，軍事行政主體是指享有軍事行政權(quán)，在軍事行政管理活動(dòng)中能夠以自己的名義獨(dú)立實(shí)施軍事行政行為，并承擔(dān)相應(yīng)的軍事行政法律責(zé)任的組織[1]。實(shí)施軍事采購行為的主體為軍事機(jī)關(guān)，軍事采購行為屬于軍事行政行為，存在于軍事行政法律關(guān)系之中，所以參與其中的采購方，即軍事機(jī)關(guān)，具有軍事行政主體地位。在政府采購行為中，采購方不當(dāng)然地具有行政主體地位，政府采購主體不僅包括各級國家機(jī)關(guān)，還包括事業(yè)單位和團(tuán)體組織。而且，其中事業(yè)單位和團(tuán)體組織在未被授權(quán)的情況下不具備行政主體地位。但是，不同于政府采購，軍事采購行為的主體較為固定，并且當(dāng)然地具有軍事行政主體地位，極少存在授權(quán)型軍事行政主體。

2.資金來源具有公共性。軍事采購的資金來源是軍費(fèi)或政府撥款。軍事采購是為了鞏固以及提升國家國防力量、保護(hù)國家利益所采取的軍事行為，是為人民提供國防產(chǎn)品的途徑。同時(shí)，軍隊(duì)作為非盈利性組織，其沒有利益收入以及資金流入，軍隊(duì)正常運(yùn)作所依靠的資金均來自軍費(fèi)支出以及政府撥款，所以其采購活動(dòng)所需的資金具有公共性。軍費(fèi)以及政府撥款從來源上看，均來自于人民的稅收等渠道，是公共資金。資金來源的公共性是軍事采購具有國家意志屬性的重要體現(xiàn)。

3.采購目的、作用具有公益性。軍事采購的目的十分明確，即提高軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力，維護(hù)國家國防利益，提高公共管理水平。國防利益屬于一種特殊的公共利益，是公共利益在國防領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)。軍事采購行為是維護(hù)國防利益的直接體現(xiàn)，是軍事行政主體基于國防利益的考量而行使軍事行政權(quán)的表現(xiàn)，反映了軍事行政權(quán)行使目的之公益性。同時(shí)，軍事采購對于國家經(jīng)濟(jì)、科技等方面的發(fā)展具有不可忽視的作用。軍事采購內(nèi)容的特殊性很大程度上促進(jìn)了國家自主創(chuàng)新能力的提高，為國家整體科技水平具有很大促進(jìn)作用。并且，隨著軍民融合式發(fā)展的不斷推進(jìn)，越來越多的民營企業(yè)參與到軍事采購之中，軍事采購對于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響也日趨明顯。

（二）軍事特權(quán)性

軍事采購關(guān)系到國家國防利益以及軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力，致使軍事采購活動(dòng)具有其他采購活動(dòng)所不具有的軍事性，并且在軍事采購合同中就體現(xiàn)出了軍事特權(quán)性的特征。

1.單方面變更、解除合同權(quán)。在民事合同中，任何一方不經(jīng)協(xié)商一致，無權(quán)單方面變更或解除合同。但是，軍事采購合同是以維護(hù)和促進(jìn)軍事利益發(fā)展為訂立前提和基礎(chǔ)，所以當(dāng)這一前提受到威脅和影響，軍事采購合同的履行就失去了存在的意義。由于采購方即軍方直接掌握軍事利益的現(xiàn)狀與發(fā)展方向，而相對方不可能掌握國家軍事利益的發(fā)展動(dòng)態(tài)。軍事采購合同的履行是否符合國家軍事利益要求，是否具有變更或是解除的必要性，必須由軍方判斷。所以，在權(quán)衡軍事利益方面，采購方具有先天的優(yōu)勢地位，并且使得其在合同履行過程中具有特權(quán)。根據(jù)有關(guān)軍事法規(guī)規(guī)定，當(dāng)合同計(jì)劃被修改或者被取消、合同繼續(xù)履行將損害國家軍事利益、合同履行條件發(fā)生重大變化使主要條款無法履行時(shí)，軍方有權(quán)單方面改變合同的內(nèi)容、擴(kuò)大或減少相對方的給付義務(wù)，或解除與相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，對此承包商不得拒絕。當(dāng)然，若相對人無過錯(cuò)，采購方單方面解除合同的，應(yīng)給予一定的補(bǔ)償；若相對人違約或違法而導(dǎo)致采購方單方解除合同的，則不予補(bǔ)償。

2.軍事采購方具有制裁權(quán)。軍隊(duì)作為軍事行政主體，國家軍事利益的捍衛(wèi)者，在相對人違反合同時(shí)，具有對其進(jìn)行制裁處罰的權(quán)力，并且制裁權(quán)不必請求法院判決。軍隊(duì)享有的制裁權(quán)主要包括經(jīng)濟(jì)制裁、解除合同、強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)和取消資格。其中，經(jīng)濟(jì)制裁主要包括支付違約金和損失賠償，經(jīng)濟(jì)制裁是為軍事利益潛在和已經(jīng)遭受的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行彌補(bǔ)的措施，適用于一般性的違約行為，不直接影響合同的繼續(xù)履行。解除合同的制裁措施是建立在相對方有重大過錯(cuò)的前提下，不對相對方的損失進(jìn)行補(bǔ)償，不同于上述軍隊(duì)單方解除合同的特權(quán)。取消資格是較為嚴(yán)厲的制裁措施，使得相對方喪失參與軍事采購的資格，對相對人一方具有較為長遠(yuǎn)的影響。強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)指軍方在相對方怠于履行合同時(shí)，具有向政府部門或是司法機(jī)關(guān)請求強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。請求強(qiáng)制執(zhí)行對相對方的制裁性較弱，應(yīng)屬于軍隊(duì)保證軍事采購活動(dòng)繼續(xù)進(jìn)行的彌補(bǔ)措施。

三、軍事采購合同之民事合同屬性

（一）指導(dǎo)原則

軍事采購合同是建立在《合同法》中民事合同的指導(dǎo)原則之下，即平等與自由原則。

首先，軍事采購合同雙方屬于平等主體。雖然在合同履行階段軍隊(duì)一方具有較為明顯的軍事特權(quán)。但是此種軍事特權(quán)是在事實(shí)存在或是潛在存在危害國家軍事利益的前提下。軍事采購合同的雙方價(jià)值取向與共識均應(yīng)是維護(hù)和保障國家軍事利益，使得國家軍事得到最大化的發(fā)展。所以，當(dāng)雙方的共同價(jià)值取向出現(xiàn)威脅時(shí)，掌握軍事利益動(dòng)態(tài)的一方即軍隊(duì)，才可以采取軍事特權(quán)來維護(hù)軍事利益。

其次，軍事采購合同雙方享有自由原則。軍事采購雙方均享有買賣自由，采購方有自由選擇具有資格的、價(jià)格合理的供應(yīng)商來購買軍事裝備物資，同時(shí)相對方具有參與采購活動(dòng)的自由和不參與的自由，具有接受采購方要求的自由，也有拒絕采購方要求不簽署合同的自由。從本質(zhì)上看，軍事采購合同簽署的前提是雙方均同意遵守相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。也就是說，在合同履行過程中出現(xiàn)的對于相對方的要求與限制是建立在其自愿、自由的前提之下，不存在軍事采購相對方自由受限的情況。

（二）救濟(jì)機(jī)制形式

根據(jù)《軍隊(duì)物資合同管理規(guī)定》第20條規(guī)定，軍隊(duì)物資采購合同履行發(fā)生爭議時(shí)，軍隊(duì)物資采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)報(bào)告有關(guān)事業(yè)部門，并依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及時(shí)與供應(yīng)商協(xié)商解決。協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同仲裁條款申請仲裁，仲裁無效的，可以向人民法院起訴。

軍事采購合同的救濟(jì)機(jī)制性質(zhì)尚沒有定論，但軍事采購合同的救濟(jì)機(jī)制應(yīng)屬于民事糾紛，其救濟(jì)機(jī)制呈現(xiàn)出民事特性。根據(jù)最高人民法院關(guān)于《行政訴訟法》若干問題的解釋第6條第2款的規(guī)定，“專門人民法院、人民法院不審理行政案件?！币簿褪钦f如果把軍事采購合同定位為行政合同，從而其訴訟定位為行政訴訟，軍事法院對其無管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)胤饺嗣穹ㄔ汗茌?。若是把軍事采購合同定位為混合合同，救?jì)機(jī)制的性質(zhì)更是無從談起。所以說，不論軍事采購合同是民事合同還是行政合同，其訴訟均由地方人民法院管轄。也就是說，其中合同中軍事性在救濟(jì)機(jī)制不會(huì)得以體現(xiàn)。在行政訴訟與民事訴訟之中，顯然民事訴訟更有利于保護(hù)軍事采購雙方的利益，有利于保障訴訟效率。

四、結(jié)論

軍事采購合同兼具行政合同特性與民事合同特性，并且通過上述分析，其行政性較之民事性更為突出顯著。但是，單單是從量上衡量行政性與民事性，從而認(rèn)定其為行政合同或是民事合同較為淺薄且不合理。

筆者認(rèn)為，軍事采購合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同范疇，如此一來更有利于法律規(guī)范建設(shè)和雙方權(quán)利義務(wù)保護(hù)。當(dāng)然，軍事采購合同法律屬性的定位需要更進(jìn)一步的法律規(guī)范，比如頒布《軍事采購法》說明軍事采購合同法律適用問題。只有通過法律規(guī)范，才能真正明確軍事采購合同的法律屬性。

參考文獻(xiàn)：

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[責(zé)任編輯 陳鳳雪]