對完善中國表見代理制度的思考

摘 要：表見代理制度是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種特殊民事法律行為。表見代理制度的屬性分析十分重要，要明確表見代理與狹義無權(quán)代理和有權(quán)代理的區(qū)別。當(dāng)前中國表見代理制度存在許多不足，需要進(jìn)一步完善，一要加強(qiáng)社會信用體系建設(shè)，減少表見代理發(fā)生，二要完善相關(guān)法律制度，加強(qiáng)表見代理立法，以期創(chuàng)設(shè)一個更完善的制度，為中國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。

關(guān)鍵詞：表見代理；屬性分析；制度完善

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）12-0095-03

表見代理是民法中的一項重要制度。作為代理制度的重要組成部分，表見代理制度的建立不僅能充分保護(hù)善意相對人的合法權(quán)益，而且能維護(hù)市場交易的公平和安全。中國有關(guān)表見代理的立法規(guī)定較為原則，可操作性不強(qiáng)，司法解釋也不夠明確細(xì)致，在實際運用中出現(xiàn)了很多難以解決的問題。要完善中國表見代理制度，首先要明確它的屬性，分析存在的不足，提出完善表見代理制度的建議，促進(jìn)中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

一、表見代理的屬性分析

在民法理論中，根據(jù)無權(quán)代理產(chǎn)生的原因和后果歸屬不同，將無權(quán)代理分為狹義的無權(quán)代理和廣義的無權(quán)代理兩部分。表見代理制度中，行為人以被代理人名義與第三人實施民事行為時，其并未獲得被代理人的實際授權(quán)，因此，從這個意義上講，表見代理本質(zhì)上仍然屬于無權(quán)代理的范疇。也有學(xué)者認(rèn)為，在表見代理中，行為人通過本人默示的授權(quán)而取得代理人的資格，因而認(rèn)為，“表見代理不是無權(quán)代理，應(yīng)為有權(quán)代理” [1]。因此，對表見代理在性質(zhì)上屬于無權(quán)代理無可爭議。但是，關(guān)于表見代理的性質(zhì)，既不能界定為純粹的無權(quán)代理，也不能界定為純粹的有權(quán)代理，表見代理的實質(zhì)內(nèi)涵與狹義無權(quán)代理有相似之處，即行為人均未獲得授權(quán)而從事代理行為。但是，表見代理的表面特征及法律后果又與有權(quán)代理有相同之點，即表見代理的后果由被代理人承擔(dān)。因此，表見代理是一種有效的無權(quán)代理，它既不是真正的有權(quán)代理也不是純粹的無權(quán)代理，它與有權(quán)代理和無權(quán)代理有著本質(zhì)的區(qū)別。

（一）表見代理與狹義無權(quán)代理的區(qū)別

所謂狹義的無權(quán)代理，是指代理人不具有代理權(quán)而實施代理行為，該行為的效果是否屬于被代理人處于效力未定狀態(tài)的法律制度。表見代理為廣義無權(quán)代理的一種，它與狹義的無權(quán)代理的區(qū)別在于：

1.表見代理與狹義的無權(quán)代理的法律效力歸屬不同。狹義的無權(quán)代理處于效力待定的狀態(tài)，非經(jīng)本人追認(rèn)，對本人不發(fā)生法律后果，充分保護(hù)了本人的利益。在表見代理中，效力處于確定的狀態(tài)，法律先使本人承擔(dān)無權(quán)代理的法律后果，然后再來處理本人和行為人之間的關(guān)系。法律在此保護(hù)的是相對人的善意和社會交易的安全。

2.表見代理與狹義的無權(quán)代理的構(gòu)成要件不同。狹義的無權(quán)代理不僅實質(zhì)上不具備任何的代理權(quán)，且表面上也沒有令人相信其有代理權(quán)的理由。表見代理行為人雖然實質(zhì)上沒有代理權(quán)，但是在表面上有足夠的理由使人相信他有代理權(quán)，相對人通常是不知或者無須知道他沒有實質(zhì)上的代理權(quán)。

3.表見代理與狹義的無權(quán)代理兩種法律制度創(chuàng)設(shè)目的不同。狹義的無權(quán)代理中，由于行為人沒有實質(zhì)和表面的授權(quán)，和相對人的行為完全是他的意思自治，那么狹義的無權(quán)代理中就以保護(hù)本人的利益，旨在維護(hù)社會交易中“靜的安全”。 所謂靜的安全，主要是指所有權(quán)人以及他物權(quán)人對財產(chǎn)的安全所享有的利益。在表見代理中，因為有外觀授權(quán)的存在使善意的相對人無過失的相信行為人有代理權(quán)。因此善意相對人的利益需要得到保護(hù)，表見代理更注重保護(hù)交易安全中“動的安全”，動的安全即交易的安全，以適應(yīng)當(dāng)今社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 [2]。

（二）表見代理與有權(quán)代理的區(qū)別

表見代理雖然是無權(quán)代理的一種，但是在法律上卻發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律后果。然而，我們不能據(jù)此認(rèn)為表見代理等同與有權(quán)代理。因為二者存在明顯的區(qū)別。其表現(xiàn)在：

1.表見代理與有權(quán)代理實質(zhì)不同。有權(quán)代理中，本人與行為人之間具有實質(zhì)性授權(quán)的內(nèi)在依據(jù)，其代理行為是符合法定的授權(quán)要件。在表見代理中，本人與行為人之間根本就沒有實質(zhì)授權(quán)的依據(jù)，本人和行為人之間只是符合“外觀授權(quán)”的表象特征。

2.表見代理與有權(quán)代理表現(xiàn)構(gòu)成要件不同。有權(quán)代理中，不涉及相對人的行為，只要是代理人和被代理人的關(guān)系符合法定要件即可。在表見代理中，則要求相對人必須是善意且無過失，表見代理方能成立。

3.表見代理與有權(quán)代理內(nèi)部責(zé)任的承擔(dān)不同。有權(quán)代理中，后果直接歸被代理人承擔(dān)。在表見代理中，在被代理人承擔(dān)責(zé)任后，又可根據(jù)過錯責(zé)任原則向代理人追償責(zé)任。

4.表見代理與有權(quán)代理功能作用不同。有權(quán)代理著重強(qiáng)調(diào)的是交易的迅速。表見代理制度更注重的是交易的安全，強(qiáng)調(diào)對相對人利益的保護(hù)。

由此看來，表見代理應(yīng)該屬于無權(quán)代理。我們在通常意義上講的無權(quán)代理是指行為人沒有取得本人的實質(zhì)授權(quán)，本人當(dāng)然不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這是狹義無權(quán)代理，是不包括表見代理，故應(yīng)包含在廣義的無權(quán)代理之中。所以說，狹義的無權(quán)代理和表見代理構(gòu)成了廣義的無權(quán)代理。至于有的學(xué)者主張表見代理與狹義的無權(quán)代理和有權(quán)代理的確存在重大差異，有著自己獨有的特征和要件，是一種獨立的代理形態(tài) [3]。筆者認(rèn)為，這是沒有必要的。此種觀點只是把無權(quán)代理的內(nèi)涵縮小為狹義的無權(quán)代理，從而構(gòu)制出表見代理獨立的制度，其實是不可取的，況且這只會使本來就復(fù)雜的代理制度越來越復(fù)雜。

二、中國表見代理制度存在的不足

1986年出臺的《民法通則》第66條是中國關(guān)于表見代理制度的最早法律規(guī)定，該條規(guī)定：“本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損失的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任?！边@是中國表見代理制度的基本依據(jù)。緊接著，1999 年10月1日施行的《合同法》第49條首次明確的、系統(tǒng)地規(guī)定了表見代理：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該行為有效”。這是真正完整的關(guān)于表見代理的法律規(guī)定，但這并不等于中國表見代理制度得到了完善。中國法律對表見代理的規(guī)定還存在以下問題：

1.《民法通則》的規(guī)定其實只是表見代理的常見的一種類型，即授權(quán)不明型表見代理，對表見代理的其他多種表現(xiàn)形態(tài)都沒有涉及。同時，該條規(guī)定也較為原則，缺乏現(xiàn)實操作性。

2.《合同法》第49條概括出了表見代理的三種情形，即授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型和權(quán)限延續(xù)型。但只是采取了很粗略的概括式而沒有將其詳細(xì)地進(jìn)行分類?？辗旱囊?guī)定容易使審判人員無法掌握尺度，容易主觀臆斷。在對表見代理的構(gòu)成要件的規(guī)定上，《合同法》第49條只是以“相對人有理由相信”而輕易帶過，這樣的規(guī)定只會使表見代理的濫用，除非對此有一個非常詳細(xì)合理的法律解釋 [4]。還有對本人過失是否能成為表見代理的要件之一，雖然理論界也存在爭議，但是法律應(yīng)對此有一個明確的態(tài)度，而綜觀此條，根本沒有“本人過失”字樣，不能不說是一個遺憾。表見代理的確認(rèn)對于三方當(dāng)事人來說都是有重要意義的，和他們聯(lián)系最緊密的就是責(zé)任的歸屬問題。而《合同法》第49條則簡單規(guī)定了責(zé)任歸于本人，本人和行為人之間的責(zé)任關(guān)系，法律并沒有明確指出來，只是在《民法通則》第66條規(guī)定了連帶責(zé)任。還有就是在舉證責(zé)任上的分配，“誰主張，誰舉證”是一個最基本的原則，但是“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”究竟由誰舉證？法律對最基本的舉證責(zé)任問題并沒有涉及。所以在實際運用中難免會產(chǎn)生多種矛盾。

3.《民法通則》和《合同法》的規(guī)定不統(tǒng)一。表見代理是一項基本的制度，是代理制度的重要組成部分，理應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定在《民法通則》里，《合同法》如果要規(guī)定也只能從合同法律關(guān)系的具體情況出發(fā)作更詳細(xì)或特別的規(guī)定。這樣才不會導(dǎo)致表見代理制度在適用上的矛盾。

三、對完善中國表見代理制度的思考

（一）加強(qiáng)社會信用體系建設(shè)，減少表見代理發(fā)生

市場經(jīng)濟(jì)要求人們講究規(guī)則、履行承約、依法行事，其本質(zhì)就是注重信用，可以說市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)、契約經(jīng)濟(jì)，也是信用經(jīng)濟(jì)。市場交易各方只有依靠信用關(guān)系來維系，才能形成規(guī)范的市場秩序。個人信用制度的建立對于減少表見代理情形會有很大的幫助，從而使代理制度在最大的限度內(nèi)發(fā)揮作用。因為在代理關(guān)系中，表見代理是非正常且關(guān)系復(fù)雜的代理，而造成表見代理的重要原因就是行為人缺乏信用，在未取得代理權(quán)的情況下，卻以本人名義與相對人進(jìn)行民事活動。所以，要規(guī)范市場行為，保證代理行為的合法有效，減少表見代理的發(fā)生，關(guān)鍵的一點就是提高個人信用度，加強(qiáng)整個社會信用體系建設(shè)，營造良好的社會氛圍。良好的社會信用環(huán)境，是商品生產(chǎn)和商品交換正常進(jìn)行的前提，是保證中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展的重要保障。

（二）完善相關(guān)法律制度，加強(qiáng)表見代理立法

1.進(jìn)一步修改《合同法》，使其與司法解釋相統(tǒng)一。在現(xiàn)有的法律法規(guī)中有關(guān)表見代理制度的規(guī)定較少，甚至還存在相互沖突的地方。如《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理人權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹摋l沒有明確規(guī)定本人有過失是構(gòu)成表見代理的要件，因此中國屬于單一要件說。

但是1998年4月9日最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“ 個人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責(zé)任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對方當(dāng)事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外?！?/p>

第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任。行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

第6規(guī)定：“企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，企業(yè)按規(guī)定辦理了企業(yè)法定代表人的變更登記，而企業(yè)法人未采取有效措施收回其公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者沒有及時采取措施通知相對人，致原企業(yè)承包人、租賃人得以用原承包、租賃企業(yè)的名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物占為己有構(gòu)成犯罪的，該企業(yè)對被害人的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以原承包、租賃企業(yè)的名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物占為己有構(gòu)成犯罪的，企業(yè)一般不承擔(dān)民事責(zé)任。單位聘用的人員被解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時收回其公章，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物占為己有構(gòu)成犯罪，如給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失的，單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，中國司法解釋對表見代理構(gòu)成采用的是雙重要件說，即要求本人有過失、相對人善意無過失才成立表見代理。這顯然與《合同法》的規(guī)定相沖突。因此，有必要對《合同法》進(jìn)一步修改完善，可以這樣規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理人權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，本人無過失的除外?！?/p>

2.要在《合同法》中明確相對人具有選擇權(quán)，行為人無抗辯權(quán)，本人無抗辯權(quán)和否認(rèn)權(quán)。關(guān)于相對人有無選擇權(quán)問題，在中國《合同法》中沒有明確規(guī)定，根據(jù)表見代理主要是保護(hù)善意相對人的善意信賴產(chǎn)生的合法權(quán)利，法律應(yīng)賦予善意相對人具有選擇權(quán)。也就是說，相對人可以行使選擇義務(wù)人的權(quán)利，他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇由代理人承擔(dān)責(zé)任。即相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權(quán)代理的方式來對義務(wù)人進(jìn)行選擇，以維護(hù)自己的權(quán)益。如果由本人承擔(dān)義務(wù)對相對人有利，則相對人可以主張表見代理；如果由無代理權(quán)人承擔(dān)義務(wù)對相對人有利，則相對人可以主張狹義無權(quán)代理 [5]。

《民法通則》第66條規(guī)定，無權(quán)代理行為，本人不予追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。表見代理本質(zhì)是一種無權(quán)代理，無代理權(quán)人的責(zé)任是由法律直接規(guī)定的，不以無代理權(quán)人有故意、過失為要件，他的責(zé)任屬于一種無過失責(zé)任。因此無代理權(quán)人不能以無過錯為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有代理權(quán)。不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權(quán)。因此，無代理權(quán)人不能以無過錯為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有代理權(quán)。

表見代理制度是為維護(hù)交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對人，表見代理實質(zhì)是通過維護(hù)相對人的利益來實現(xiàn)交易安全，只有相對人才有權(quán)主張構(gòu)成表見代理。如果允許本人有抗辯權(quán)和否認(rèn)權(quán)，那么可能會損害相對人的利益，不能實現(xiàn)表見代理維護(hù)交易安全的法律價值。

因此，《合同法》第49條可以仿照第48條狹義無權(quán)代理的規(guī)定，增加一款為“善意相對人有權(quán)選擇有本人或者行為人承擔(dān)合同后果，行為人無抗辯權(quán)，本人無抗辯權(quán)和否認(rèn)權(quán)”

3.在將來制定的民法典當(dāng)中，我們應(yīng)大膽吸收和借鑒其他國家關(guān)于表見代理的先進(jìn)的立法、學(xué)說和判例，緊密結(jié)合中國國情，創(chuàng)造符合中國國情的富有中國特色的表見代理制度。當(dāng)前，我們需要先在各個單行法中規(guī)定表見代理制度，比如說票據(jù)法、銀行法等。一來可以解決燃眉之急，二來可以為以后民法典規(guī)定此項制度積累經(jīng)驗。

表見代理制度發(fā)展至今已經(jīng)一個世紀(jì)，作為代理制度的一個組成部分，對保護(hù)善意第三人和交易安全、維護(hù)交易秩序、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮的巨大的作用。同時也要看到，中國的表見代理制度建立不久，雖然適用范圍較寬，但理論上還不是很完善，尤其是構(gòu)成要件方面爭論較大，直接影響到了表見代理制度的定義問題，有待學(xué)術(shù)界的進(jìn)一步爭鳴統(tǒng)一，以期創(chuàng)設(shè)一個更完善的制度，為中國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。可以預(yù)見，表見代理制度將成為中國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對于維護(hù)中國經(jīng)濟(jì)生活中的秩序，保護(hù)交易安全將發(fā)揮越來越重要的作用。

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[責(zé)任編輯 陳鳳雪]