論我國行政程序法的立法基礎

□ 鄭偉民

（海南大學， 海南 海口 570228）

一部法律的產(chǎn)生，它是各種因素的綜合，是在一定的政治、經(jīng)濟、文化與社會的基礎上各個階層利益相互妥協(xié)與調和的產(chǎn)物。目前，我國正處于經(jīng)濟與社會的轉型期， 每一部法律都是在利益整合分化的基礎上產(chǎn)生的。在這些基礎中，既有經(jīng)濟基礎，又有政治的、文化的和社會的基礎。但是，正如湛中樂教授所言，對不同的法律來說，如果其主導因素不同，背景因素的作用方式就會存在一定的差別，因此，在法律文件中體現(xiàn)的也就會不一致。自我國《行政訴訟法》頒布20多年來，我國政治、經(jīng)濟、法律等方面都發(fā)生了重大變化，公民權利意識的覺醒使制定行政程序法的呼聲從未間斷過。 從各方面來看， 制定統(tǒng)一的行政程序法典有著現(xiàn)實的可能性及堅實的立法基礎。

一、經(jīng)濟因素的基礎分析

（一）市場經(jīng)濟主體對私權利保護的追求

經(jīng)濟基礎決定上層建筑。改革開放后，我國將經(jīng)濟建設作為一切工作的中心， 開始以更加積極和主動的心態(tài)參與世界事務，努力擺脫計劃經(jīng)濟的僵硬體制，學習和借鑒西方的市場經(jīng)濟制度。 可以說，“市場經(jīng)濟體制的建設不可避免的將其影響波及到了國家的上層建筑領域。在這個過程中，法律制度的變革與重建可謂是最受關注的領域之一?！保?］

制度的革新在確立了基本的價值目標之后， 能否通過法律來實現(xiàn)這些目標， 往往是制度革新能否成功的決定性因素。市場經(jīng)濟體制基本確立后，政府努力做到政企分開，政事分開，引入市場的激勵和競爭機制，允許私營經(jīng)濟的存在和發(fā)展， 這一切使我國經(jīng)濟得以騰飛，并一躍成為世界第二大經(jīng)濟體。但不可忽視的一個現(xiàn)象是，雖然我們破除了高度集中的計劃經(jīng)濟體制，卻沒有改變僵化的政治體制?！拔覈^去的30年的法治建設對市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展產(chǎn)生的滯后性和被動性和在確保社會穩(wěn)定過程中所表現(xiàn)出來的焦慮癥和恐慌癥，都應歸結于對程序法制建設的忽視與輕視。”［2］（p13）

由于程序的缺位，辦事缺乏監(jiān)督和規(guī)則，一些行政主體在利益的誘惑之下設置各種阻礙壓制市場經(jīng)濟發(fā)展，造成了行政審批難、行政許可難、行政處罰濫、行政效率低、行政復議流于形式等現(xiàn)象。特別是在征收、拆遷等領域存在的問題十分嚴重。 政府假以公共利益的名義強制征收群眾合法財產(chǎn)， 公民的私權利受到了極大侵害，尤其是財產(chǎn)權的安全系數(shù)不高。這與市場經(jīng)濟追求的自由主義和寬松的發(fā)展環(huán)境背道而馳。 隨著政府深入推進政治體制改革，“政府的職能由過去無所不能、無所不作的微觀管理轉變?yōu)楹暧^調控，公民、法人或者其他組織等市場主體有了自主獨立性， 他們的獨立的法律地位已十分清晰并日益提高?！保?］尤其是近年來， 立法及司法機關出臺了一系列保護市場主體權益的法律、 解釋， 為保護市場主體的權利提供了法治保障。因此，“提高政府干預經(jīng)濟的透明度，增強對政府的信任感，保障國民的經(jīng)濟民主權力和自由，”［4］需要注入新的理念，制定適合經(jīng)濟發(fā)展、規(guī)制行政權力的行政程序法。

（二）經(jīng)濟發(fā)展對效率的要求

效率是當今社會特別是市場經(jīng)濟所追求的基本價值之一。 人們從事經(jīng)濟活動的目的在于滿足生存和發(fā)展的物質需要， 必然以能夠最好地實現(xiàn)這種滿足的高效率為價值取向。特別是在市場經(jīng)濟條件下，使有限的資源流向那些為社會所需要、 能夠產(chǎn)生最大效益的生產(chǎn)領域，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，才能順應人們追求利益最大化的需求，激發(fā)人們的創(chuàng)造性。作為經(jīng)濟主體，市場需要獲得最快捷的信息和便利的行政服務， 而政府作為市場的服務者， 也必須把效率和效益作為自身所追求的基本價值。 作為行政法上的外部表現(xiàn)形式的效率，“在市場經(jīng)濟條件下，無論行政機關還是被管理者，都呈現(xiàn)出了極大的主動性， 就行政機關的職權行為而論，應當是主動的、積極的?！保?］（p101）這就要求政府本身的行政行為必須高效率。 政府行政行為的高效率取決于政府管理體制本身的制度化、 科學化以及政府官員的行政素質， 取決于如何運用行政權力促使行政主體依照程序行使職權，提高行政效率，而行政程序對規(guī)制政府具有不可替代的作用。

二、政治與法律因素的基礎分析

（一）法治社會中的權力和權利

我國在現(xiàn)代化建設中面臨著經(jīng)濟結構的調整發(fā)展、政治的高度民主化、人民生活水平極大提高等多重艱難任務，而這一切都離不開法治。法治作為世界各國普遍選擇的治國方略并非無懈可擊， 但它的確是最適合現(xiàn)代社會形態(tài)的治國方式。 行政權力對個人具有支配性、強權性，強大的行政權是否依法行使是衡量一國法治水平的關鍵。對公權力而言，要通過法治的授予并限制才能實現(xiàn)公平。 西方思想家及當代中國的理論界已經(jīng)對此作了較為充分的闡述?！敖詠?，隨著民主、自由、人權、平等等觀念的傳播，天賦人權、人民主權等思想深入人心，權力來自人民、取得于人民成為權力取得的主要形態(tài)?！保?］改革開放以來，西方法律的引進和我國法律自身的發(fā)展使得“法無授權即禁止”、“法無規(guī)定即自由”的權力與權利觀念已經(jīng)深入人心。

（二）程序參與意識

據(jù)國家人力資源和社會保障部網(wǎng)站公布的數(shù)據(jù)顯示，2010年全國公務員的數(shù)量為689.4萬人， 年均增長15萬人，如果包括參照公務員法管理的群團機關、事業(yè)單位的88.4萬人的話，我國目前公務員總數(shù)約為778萬人。一方面是眾多的行政人員，另一方面是公權力侵害群眾合法利益的事件激增， 行政權力的膨脹與人民權利的萎縮形成鮮明的對比。究其原因，是公民沒有有效地參與管理，沒有通過程序參與監(jiān)督。從程序的優(yōu)越性來看，事先參與顯然優(yōu)越于事后參與，預防性參與顯然優(yōu)越于追懲性參與。 如果用現(xiàn)代行政法治精神——合作、 協(xié)商、 民主的方式代替目前的行政機關那種命令——服從的權力運行模式， 必將使目前的政府法治建設邁上堅實的臺階。正如章劍生教授所言，一個國家不推行程序，不提供平臺，那么，以暴力壓迫對方接受意見便成了必然?！俺绦虿煌该鞯膰抑蕴焯熘v穩(wěn)定、講和諧，只是為了掩蓋內部的不穩(wěn)定、不和諧而已。程序公正的國家通過吸納公眾參與來疏導民眾怨氣，而程序不公的國家卻利用堵塞的控制器求得暫時的表面的和諧。”［7］最后卻是有程序的國家在吵吵鬧鬧的動態(tài)中保持穩(wěn)定和長久， 而表面看似穩(wěn)定的缺乏法律程序的國家卻在靜態(tài)中轟然倒臺。 行政程序法可以通過建立起正當程序制度， 對行政權力的運行過程進行規(guī)范和監(jiān)督， 在行政實體法和司法審查之外建立新的行政權力規(guī)范機制，從而保障人民的權利，實現(xiàn)權力與權利的平衡。

（三）行政程序方面的立法實踐

2008年4月17日，《湖南省行政程序規(guī)定》正式對外公布。此地方政府規(guī)章的出臺，打破了我國行政程序立法多年沉寂的局面?！啊逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》可謂近年來日益增長的地方行政程序立法的集大成者， 是地方行政程序立法發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物。”［8］（p225）隨著行政程序立法進程的推進，廣西、福建的地方人大也分別制定了地方性的統(tǒng)一行政執(zhí)法程序規(guī)則，即《廣西壯族自治區(qū)行政執(zhí)法程序規(guī)定》、《福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定》。之后，黑龍江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川等省以及石家莊、烏魯木齊、濟南、宜春、南昌、延安、新余等市也紛紛制定了本地的行政程序條例、規(guī)定等?！敖刂沟?007年1月，我國共計頒布地方性政府信息公開立法40余部，政府信息公開立法走的正是先地方、后中央的立法路徑?！保?］令人欣慰的是，由于《湖南省行政程序規(guī)定》的帶動效應，越來越多的地方政府制定了地方行政程序規(guī)章、文件，并且在行政程序的某些規(guī)定上有了一定的突破。①如《山東省行政程序規(guī)定》已于2012年1月1日起施行。這是繼《湖南省行政程序規(guī)定》施行3年之后出臺的我國第二部規(guī)范行政程序的省級政府規(guī)章?！渡綎|省行政程序規(guī)定》在一些方面實現(xiàn)了新的突破。而最為引人注目的制度創(chuàng)新體現(xiàn)在其為提高行政效能所做的制度改革創(chuàng)新上。

目前， 我國在行政法領域已經(jīng)制定了 《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政監(jiān)察法》、《行政許可法》、《行政強制法》等重要法律， 對規(guī)范行政機關依法行政起到了重要的作用。可以說，地方在行政程序立法方面的各種創(chuàng)新嘗試和國家統(tǒng)一制定的單行行政程序方面的法律， 為國家制定統(tǒng)一的行政程序法典積累了寶貴的實踐經(jīng)驗，奠定了堅實的理論基礎， 有效地推進了行政程序法的立法進程。

（四）程序在行政法中的地位趨于明確

行政法的正式淵源一般是指正式的行政法律文件。我國的行政法的正式淵源主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章、自治條例和單行條例以及其他能夠規(guī)制行政權的正式規(guī)則。 之所以說程序在行政法淵源中的傾向性明顯，主要是基于以下原因：一是從制定程序來說， 正式的法律淵源的制定和修改程序都比較嚴格，需要經(jīng)過嚴密、繁瑣的程序，其本身就是程序的生動體現(xiàn)； 二是正式的法律淵源都是由相對穩(wěn)定的行為規(guī)則構成， 其硬性特色又表現(xiàn)了其顯著的程序屬性；三是“正式的法律淵源，一般都確定了行動的具體過程，有時由許多環(huán)節(jié)構成，這些環(huán)節(jié)和行為序列就是法律程序規(guī)則的構成要件?！保?0］作為實體性法律規(guī)范的行政法淵源中包含著如此眾多的行政性規(guī)則，足以說明程序在行政法中的重要性。 但實體和程序的交叉雜糅，使得程序的發(fā)展受到限制。因此，有必要將程序從實體中獨立出來，制定出獨立的行政程序法典，以充分發(fā)揮程序的制約和規(guī)范作用。

三、文化因素的基礎分析

（一）法律文化由重實體、輕程序向實體與程序并重發(fā)展

在我國，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟因缺乏商品交換與競爭，導致人們長期以來形成了一種“種豆得豆、種瓜得瓜”的思維方式， 即注重于追求事物的實體性結果——實體法，而忽視了事物發(fā)展的過程——程序法。而同這種自然經(jīng)濟相適應的是中國社會長期以來缺乏民主與法治的傳統(tǒng)，造成行政命令、行政意志充斥了社會生活的各個領域，也使得“按程序辦事”成為中國社會政治生活中的一種奢望。 這種局面也導致在新中國成立后的一段時期里，程序立法遠遠落后于實體立法，沒有訴訟法可循， 司法機關基本上是按政策或社會形勢需要來適用法律的。

但是，隨著西方“正當程序”、“自然正義”等程序性理念的引入，國人逐步認識到程序的價值。之后制定的《民事訴訟法》及《刑事訴訟法》就是充分的證明，尤其是1989年制定的《行政訴訟法》打破了我國幾千年的傳統(tǒng)觀念，建立起了“民告官”的行政訴訟制度，成為社會主義民主政治建設和社會主義法制建設的一個重要里程碑。在法律文化的發(fā)展中，由重實體輕程序的觀念過渡到實體與程序并重。 可以說， 程序法通過其功能及時、恰當?shù)貫閷崿F(xiàn)權利和行使職權提供必要的規(guī)則、方式和秩序，對于實現(xiàn)實體性權利至關重要。

（二）實現(xiàn)法治的途徑基本明確

當前，我國法治建設存在的主要問題是有法不依、濫用法律。“徒法不足以自行”、“用法一傾，則民無所措手足”等古語啟示我們必須把握實現(xiàn)法治的途徑，否則有法比無法造成的后果還要嚴重?！皬钠胀癖娫趪遗c社會中的位置來看，由于其在‘野’，出于社會的底層， 無論是破壞性還是建設性都遠不及國家和政府官員，尤其是重要機關的重要官員?！保?1］從美國、歐洲等西方主要發(fā)達國家的法制發(fā)展歷史來看， 現(xiàn)代意義上的法律和法制都是伴隨著資產(chǎn)階級革命的勝利和民主憲政的確立而發(fā)展起來的。因此，依法治國的重心是依法治官、依法行政。從邏輯上來講，依法行政首先要依法治官， 而要依法治官， 就必須規(guī)范行政官員的權力行使，而規(guī)范權力行使的最好辦法就是程序性規(guī)范。只有依程序辦事才能最終實現(xiàn)法治國家的構建。

四、社會因素的基礎分析

（一）程序的利益整合功能凸顯

在全面推進依法治國的今天， 行政權必須在法律授予的范圍內運行，通過法定的形式和方式進行，這既是民主原則的內涵，也是自由原則的基本要求。利益平衡理論是行政法理論和實踐中一個復雜的問題， 在我國傳統(tǒng)行政法發(fā)展過程中， 立法者往往只注重公共利益和實體立法，而忽視個人利益和程序性立法，這種固有的公共利益優(yōu)先理論在一定程度和一定階段為我國經(jīng)濟社會的發(fā)展做出了重要貢獻， 但是隨著法治的發(fā)展和人類權利意識的覺醒， 社會結構和利益關系急劇分化，各階層群體的利益訴求表達匯集在一起，這就使得某種利益占絕對主導地位的情況亟需改變。 另外，“更為重要的是，構建社會主義和諧社會也為如何合理處理公共利益與私人利益的關系提出了理念上的要求：和諧社會不是抹煞差別，而是包容沖突、認同差異；和諧社會不是某種利益一枝獨秀， 而是各種利益共同增長?！保?2］因此，如何通過合理化的制度和恰如其分的方法確定公共利益與私人利益之間的關系， 通過某種設計使二者在發(fā)生沖突時能夠作出調控與平衡， 妥善化解矛盾糾紛，就必然成為行政法的一個重要課題。

馬克思說：“人類所奮斗的一切都與利益有關?！彪S著改革開放的深入推進， 處于經(jīng)濟與社會轉型時期的中國社會，社會階層不斷分化，貧富差距逐漸拉大，出現(xiàn)了不同階層的不同利益訴求。 轉型期的中國社會特點之一是利益主體日益多元化，在多元需求的社會中，只有平衡與滿足不同的利益訴求， 才能實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。政府的決策如果能獲得更多民眾的支持，就意味著其決策越容易得到執(zhí)行，社會穩(wěn)定的可能性就越大。因此，對政府來說，在“穩(wěn)定壓倒一切”的時代背景下，為了保證國家意志的順利貫徹實施， 就需要尋求群眾最廣泛的參與和同意。 從世界主要國家尤其是已經(jīng)制定行政程序法的國家的經(jīng)驗來看，以公開、公正和效率原則為主線建立起來的行政程序規(guī)則體系， 在減少決策失誤、保障行政決策的科學性方面發(fā)揮了重要作用。程序的利益整合功能的最大優(yōu)勢就是為各方當事人提供了對話的平臺，給予各方尤其是弱勢一方表達意見、發(fā)表訴求的機會， 程序的正當使得參與到行政權行使過程中的相對方了解到辦事程序， 理性地認識行政權的行使。程序的這種整合功能消除了部分矛盾，協(xié)調了各方利益關系， 充分的照顧到了行政主體與行政相對人的利益訴求，維護了社會的和諧穩(wěn)定。

（二）WTO對中國行政程序的影響

加入WTO給我國帶來了重大的機遇，同時也給我國的行政法治建設帶來了新的挑戰(zhàn)。因為WTO規(guī)則的目標是降低政府在經(jīng)濟活動中的干預和管控， 強調公開化、透明化，注重法律的運用，從而最大限度地打破世界貿易壁壘，促進自由國際貿易的形成。一方面，要求我國的行政程序立法必須適應WTO總協(xié)定的要求；另一方面， 還要努力實現(xiàn)與世界先進的行政程序法接軌。WTO協(xié)定中的行政程序制度是高度發(fā)達的市場經(jīng)濟的產(chǎn)物， 其具有高度的先進性與時代性，“如果我國的行政程序法典能與WTO協(xié)定的規(guī)定要求相一致，這將是使我國的行政程序法適應WTO規(guī)則要求并進一步與世界接軌的一個重要契機?！保?3］

經(jīng)過10多年的發(fā)展，我國行政法與WTO規(guī)則的磨合加速了中國行政程序法律制度完善化的總體進程。而更為重要的是加入WTO后逐步修正了我國法律傳統(tǒng)觀念中重實體輕程序的缺陷?！霸谌遮呍鲩L的國際貿易往來的過程中，通過行為主體不斷遵循相對固定的規(guī)則完成經(jīng)濟行為必將強化制度體系中的形式性要素，而不斷重復的行為模式對于轉變傳統(tǒng)意識中輕視程序的弊病也必將起到靜態(tài)立法無法代替的作用。”［14］

（三）司法實踐力量的牽動

自《行政訴訟法》頒布以來，隨著公民法治意識的提高，各地法院行政訴訟案件的數(shù)量逐年上升，復雜程度逐年增強，給行政機關帶來了新的挑戰(zhàn)。據(jù)相關部門統(tǒng)計，20多年的行政訴訟案件中，被告即行政管理機關的敗訴率達到近70%，而在敗訴原因統(tǒng)計中，因行政程序不當給行政相對人造成侵害而敗訴的案件占整個敗訴案件的40%多。 加之理論界和司法界對行政主體理論的拓展和深化， 行政主體已經(jīng)不限于傳統(tǒng)的行政機關和法律、法規(guī)授權的組織及其他社會公權力組織，行使部分行政職權的高等院校也成為司法機關審查的對象。以鄭州市二七區(qū)人民法院為例，在2003年至2006年的4年時間里， 該法院共受理6起高校與學生涉及行政管理關系的行政訴訟案件， 其被告即高校敗訴4起，敗訴率達到67%。在以紀律處分、學籍管理、學位證發(fā)放為主要糾紛內容的高校領域的行政訴訟中， 因高校處置程序不規(guī)范、不透明而造成的敗訴占大多數(shù)。例如，1999年田永訴北京科技大學不授予學位證案件中，因田永考試作弊被學校開除學籍， 而處分規(guī)定沒有送達當事人，并且沒有給與當事人權利救濟，在程序上違法失當，最終導致高校敗訴。

實踐中，作為行政管理機關的一方，因程序問題屢屢敗訴，給政府機關造成了極大被動，損傷了政府的公信力。國務院在2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中明確提出，依法行政的基本原則之一就是程序正當。2010年國務院發(fā)布的《國務院關于加強法治政府建設的意見》亦明確指出，各級行政機關都要強化程序意識，嚴格按程序執(zhí)法。國務院法規(guī)層面已經(jīng)提出了對程序的要求，司法實踐中也為程序立法奠定了基礎，提供了經(jīng)驗，行政程序法呼之欲出必成定勢。

“當今社會，無論中外，行政權力空前強大，一國如果沒有建立起完善的行政權力規(guī)范機制， 法治的實現(xiàn)就無從談起，公民權利的保障就難以實現(xiàn)?！保?5］（p225）在我國這樣一個極具中國特色的國度里， 開放的思想和制度要求制定行政程序法律的呼聲一浪高過一浪。 一方面，建設現(xiàn)代化的強國需要完備的法治作保障；另一方面，30多年的改革開放形成的經(jīng)濟、政治、文化和社會發(fā)展基礎也成就了制定統(tǒng)一行政程序法典的各種條件。

［1］［14］王成棟.中國行政程序法理論與實踐20年之回顧與反思［A］.中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學會行政法學研究會2005年年會論文集［C］.

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