中國式刑事處罰令程序的構(gòu)建

陳 雪

（中國政法大學(xué)刑事司法院，北京100088）

一、問題的提出

（一）犯罪率不斷上升

近年來，隨著中國社會的進(jìn)一步發(fā)展，人口流動的頻繁，社會矛盾的凸顯，刑事犯罪率一直居高不下，根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)顯示［1］，從1996年開始，我國的刑事犯罪案件基本呈上升趨勢，除2004年犯罪率有所下降以外，在有數(shù)據(jù)可統(tǒng)計(jì)的12個年度中，刑事犯罪案件一直持增長狀態(tài)（見圖表一）。

另一方面，調(diào)查表明：一個簡易程序案件的審判，案件庭前準(zhǔn)備需要4小時，開庭4小時，裁判1小時，制作裁判文書3小時，合計(jì)1日。而普通程序案件的審判則更為復(fù)雜，一個案件合計(jì)需3日?？梢姺ü俚臉I(yè)務(wù)壓力十分繁重。

面對這一矛盾，進(jìn)一步修改完善刑事訴訟法，依據(jù)案件的具體類型設(shè)立多樣化的刑事簡易程序，進(jìn)行刑事簡易程序的再分流，是唯一明智的選擇。

（二）刑事案件繁簡不一

在世界眾多國家里，“迅速的審判一直被當(dāng)作訴訟制度的理想?！保?］然而，“正義有著一張普羅透斯的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！保?］法律程序在不同的政治制度、不同的社會背景之下，其“面貌”千變?nèi)f化，正如當(dāng)代世界各國的刑事簡易程序制度構(gòu)建所呈現(xiàn)的那樣。所有立法改革，都是為了尋找一種最接近正義的路徑。因此，根據(jù)案件的需要，構(gòu)建適合案件特征的多樣化的程序，是世界司法改革的必然趨勢。

（三）現(xiàn)行我國刑事簡易程序作用的局限性

2012年3月，《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂后，在簡易程序的設(shè)計(jì)方面進(jìn)行了比較大的突破，是中國刑事司法改革歷史上的又一里程碑，具有十分重要的進(jìn)步意義。

第一，適用范圍上的突破。2012年《刑事訴訟法》第二百零條規(guī)定：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序?qū)徖恚海ㄒ唬┌讣聦?shí)清楚、證據(jù)充分的；（二）被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對指控的犯罪事實(shí)沒有異議的；（三）被告人對適用簡易程序沒有異議的；”新法第二百零九條規(guī)定：“有下列情形之一的，不適用簡易程序：（一）被告人是盲、聾、啞或是尚未喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的；（二）有重大社會影響的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不認(rèn)罪或者對適用簡易程序有異議的；（四）其他不宜適用簡易程序?qū)徖淼??！睆姆梢?guī)定中不難看出，凡是可能判處15年以下有期徒刑宣告刑的基層人民法院審理的案件，除法律明確排除的四種情形之外，都可以使用簡易程序?qū)徖?。與舊法相比，新法極大地?cái)U(kuò)大了簡易程序的適用范圍，對提高審理刑事案件效率具有十分重要的意義。

第二，給予被告人部分程序選擇權(quán)。根據(jù)新法的規(guī)定，對于被告人認(rèn)罪的“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”的案件，簡易程序的啟動有兩種方式，第一種方式是法院提出并征得被告人的同意而適用；第二種方式是“人民檢察院在提起公訴的時候，建議人民法院適用簡易程序，人民法院考慮檢察院的建議而提出適用提議，再經(jīng)過被告人的同意后適用?！奔?，人民檢察院建議適用，法院認(rèn)可，并征得被告人的同意。需要說明的是，此處法律規(guī)定檢察院“可以”建議，意味著無論檢察官建議與否，無論檢察院同意與否，法院決定適用并征得被告人同意的案件均適用簡易程序；無論檢察院如何建議，法院不認(rèn)可，或者被告人不同意適用的，都不應(yīng)當(dāng)適用簡易程序。也就是說，在簡易程序的啟動問題上，法院有著完全的主動權(quán)，能否適用簡易程序全由法院掌握主動；被告人雖然沒有程序適用的選擇權(quán)，卻有程序適用的否定權(quán)；而檢察院則完全處于被動的地位，聽?wèi){法院和被告人的合意。

被告人的程序選擇權(quán)是其訴訟主體地位的最基本特征，賦予被告人程序選擇權(quán)是程序正當(dāng)?shù)闹匾獦?biāo)志，也是保障被告人訴訟權(quán)利的重要舉措，從這個角度出發(fā)，新法具有重要的進(jìn)步意義。

第三，公訴人派員出庭制度的構(gòu)建。根據(jù)新法第二百零一條第2款的規(guī)定，“適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出庭”，可以說，控方強(qiáng)制出庭是新法最重要的創(chuàng)新之一，舊法關(guān)于公訴方“可以”出庭的制度設(shè)置，在司法實(shí)踐中演變?yōu)楣V方“不”出庭制度，例如，我國地方法院中，有的法庭已經(jīng)向檢察院下達(dá)了出庭通知書，要求檢察院派員出庭支持公訴，但檢察院仍未出庭。公訴方不出庭，使得應(yīng)當(dāng)由其履行的職責(zé)都由獨(dú)任審判員代為完成，庭審無法形成對抗模式，被告人的辯護(hù)權(quán)也無法行使，對被告人的訴訟權(quán)利保障構(gòu)成極大威脅。新法的制度革新，完善了庭審結(jié)構(gòu)，意義重大。

然而，新法在簡易程序設(shè)置上，還有諸多重大問題沒有解決，而這些遺留問題將會極大制約中國司法改革的進(jìn)步效果，也是未來中國司法界不得不面對和解決的重要路障?，F(xiàn)行開庭審理制度架構(gòu)下案件庭前程序過于繁瑣，極大降低了庭審效率，筆者認(rèn)為，這一問題是目前最直接的路障。

由于沒有建立配套的證據(jù)開示制度和辯護(hù)制度［4］，為了保證對“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院和檢察院必須“相互配合”，包括移送卷宗和閱卷，甚至也要要求被告人和辯護(hù)人與司法機(jī)關(guān)的配合。由于要在法院和被告人都同意適用的情況下才啟用簡易程序進(jìn)行審理，因此而增加了文書的送達(dá)和反復(fù)確認(rèn)手續(xù)。盡管制度設(shè)計(jì)上是出于保證被告人認(rèn)罪自愿性和真實(shí)性的考慮，但在現(xiàn)有的刑事司法生態(tài)下，這些看似正規(guī)的送達(dá)和確認(rèn)手續(xù)，對于保證被告人認(rèn)罪自愿性、真實(shí)性和明智性的作用微乎其微，過多的環(huán)節(jié)反而在實(shí)踐中讓程序臃腫，極大阻礙了簡易程序“簡易”的作用。也有學(xué)者研究表明，我國現(xiàn)行簡易程序通常是“庭上簡易，庭下繁瑣”，對提高司法效率收效較小。我國目前的刑事簡易程序依然處于不得不改，不得不再分流的狀態(tài)。

實(shí)際上，許多大陸法系國家和英美法系國家的改革實(shí)踐表明，對于一些輕微的犯罪，不需要設(shè)置過多的文書送達(dá)環(huán)節(jié)或是確認(rèn)意思，只要控方和辯方提出申請，法院已經(jīng)審查認(rèn)可馬上就進(jìn)入使用該簡化程序的環(huán)節(jié)，無需特別做出開啟該程序的裁定，省略了全部中間程序［5］。

以上種種現(xiàn)象表明，中國刑事訴訟程序再次分流的要求已迫在眉睫，然而，改革方案如何設(shè)計(jì)，采取何種方式進(jìn)行分流，是目前爭議較大的問題，對此，筆者認(rèn)為，刑事案件處罰令程序的適用條件已經(jīng)成就，構(gòu)建中國式的處罰令程序進(jìn)行案件繁簡分流，不失為一項(xiàng)改革良策。

二、中國式處罰令程序構(gòu)建的合理性

處罰令程序，也稱處刑命令程序，是指法院在檢察機(jī)關(guān)提出書面申請的情況下，以書面形式直接作出處刑命令，確定對犯罪行為的法律處分的特別程序，是大陸法系國家處理簡單輕微刑事犯罪案件的一種書面審理方式。然而，它的構(gòu)建對完善我國簡易程序有哪些作用？

（一）規(guī)范分析

1.有利于保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的各項(xiàng)權(quán)利。施行處罰令程序有利于縮短訴訟周期，減少對被告人的羈押及羈押時間，有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利，同時能避免對其公開審判所引起的麻煩和名譽(yù)上的不良影響，對減輕其訴累也十分有用，有助于實(shí)現(xiàn)社會“整體正義”［6］的最大化。

2.有利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。隨著恢復(fù)性司法理論的提出，世界各國越來越關(guān)注對被害人權(quán)益的保護(hù)。其中，最基本的要求是被害人的非刑罰化，非監(jiān)禁化。施行處罰令程序可以及時補(bǔ)救和恢復(fù)被害人受到損害的權(quán)利，避免被害人因出庭而再次受到傷害，對保護(hù)被害人的合法權(quán)益大有裨益。

3.有利于節(jié)省訴訟成本。波斯納（Rrichard A.Posner）說過：“正義的第二種意義，簡單地說，就是效益?！保?］在刑事訴訟的司法實(shí)踐中，國家需要投入大量司法資源，當(dāng)事人在訴訟中也要進(jìn)行相應(yīng)的成本投入。然而，無論是國家，還是公民自身，時間精力和財(cái)力資源都是有限的。如何減少訴訟成本投入，一直是各國立法改革中所要解決的重要問題。

在犯罪率逐年上升的當(dāng)今社會，司法資源的緊缺與快速處理日益增長的刑事案件的需要，共同決定了簡易程序的產(chǎn)生。也正是這一程序，在一些比較輕微、簡單的案件上，國家避免了不必要的資源浪費(fèi)［8］。簡易程序中處罰令程序的實(shí)施將進(jìn)一步節(jié)省訴訟中各方參與人的人力等訴訟成本，提高訴訟效率。

4.有利于尊重和保障被告人的訴訟主體地位。在當(dāng)今世界法治國家的刑事訴訟制度設(shè)置中，被告人的訴訟主體地位普遍得到承認(rèn)，能否尊重和保障被告人的訴訟主體地位是衡量一個國家刑事司法是否民主和進(jìn)步的重要標(biāo)準(zhǔn)。施行處罰令程序，讓當(dāng)事人親身參與決定是否把案件交予進(jìn)行正式審判的過程中，正是尊重和保障被告人訴訟主體地位的體現(xiàn)。

5.有利于落實(shí)訴訟迅速原則。當(dāng)前，訴訟迅速原則是國際公認(rèn)的訴訟原則之一，對犯罪嫌疑人做出迅速及時的處理正是國際人權(quán)保障的趨勢，處罰令程序的建立，有助于減少積壓案件，與普通程序相比，極大提高訴訟效率，使法院得以按質(zhì)按量完成審判任務(wù)。實(shí)行處罰令程序，無疑是加快訴訟活動的重要途徑。

（二）經(jīng)驗(yàn)分析

1.符合“簡繁分流”的改革目的。2008年底，國家《關(guān)于進(jìn)一步深化司法體制改革與工作機(jī)制改革若干問題的意見》中強(qiáng)調(diào)，要抓住制約我國刑事訴訟發(fā)展的核心問題，注意案件的簡繁分流，提高司法效率。多年來，刑事訴訟程序立法改革的腳步一直沒有停歇，刑事訴訟程序多樣化的構(gòu)建勢在必行。

2.符合我國司法活動的時效要求。在“認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹刑訴法更好地依法懲罰犯罪維護(hù)人民權(quán)益”的講話中，周永康要求：“當(dāng)前，政法機(jī)關(guān)任務(wù)越來越繁重，案多人少的矛盾比較突出，如何在確保公正的前提下提高效率，是司法實(shí)踐中的一大難題”，“要強(qiáng)化時效意識，確保刑事司法活動公正高效”?？梢姡岣咚痉▽?shí)踐的效率，努力貫徹“訴訟及時原則”，保障人民的合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)今中國司法體制深度改革任務(wù)中的重中之重。

3.獨(dú)立案件類型的形成。具體而言，在現(xiàn)實(shí)中，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或者免于處罰的輕微刑事案件，已經(jīng)成為一種獨(dú)立的犯罪案件類型，可以建立與之相適用的中國式處罰令程序。

據(jù)左衛(wèi)民學(xué)者的一項(xiàng)課題研究顯示：（1）無論是市區(qū)基層法院，還是農(nóng)村縣基層法院，量刑為拘役、管制、緩刑、單處罰金和免于刑事處分這5種量刑種類的合計(jì)數(shù)量占基層法院全年審判案件數(shù)量的比例基本穩(wěn)定；（2）市區(qū)基層法院的5種量刑種類合計(jì)數(shù)量占全年審判案件數(shù)量綜述的比例大致在20%，而農(nóng)村縣基層法院的這一比例則在32%左右，且呈現(xiàn)上升的趨勢，甚至曾達(dá)到40%。（3）隨著我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的出臺，刑罰的改革一直朝著非刑化和輕刑化的方向發(fā)展，擴(kuò)大單處罰金刑和緩刑的適用，增設(shè)“社區(qū)服務(wù)”等替待性刑罰措施的改革方案逐漸得到重視。因此，5類刑罰種類的案件數(shù)量必將上升，這一比例也將隨之上升。

上述數(shù)據(jù)和分析足以說明，隨著我國法治建設(shè)的演進(jìn)，刑事案件已經(jīng)逐步類型化，簡易程序的再次分流是“現(xiàn)實(shí)的召喚”。

4.與其他改革方案的比較和辨析。對于是建立中國式的處罰令程序還是建立“輕罪案件書面審理程序”或是“最簡易審判程序”，亦或是“直接量刑程序”，學(xué)術(shù)界存在爭議。筆者認(rèn)為，這幾種改革方式，在具體構(gòu)建程序上有所不同，但本質(zhì)一致。然而，處罰令程序已經(jīng)被德、日、意等大陸法系國家確立，且是國際公認(rèn)的刑事簡易程序之一，構(gòu)建處罰令程序?qū)⑹钟兄谖覈M(jìn)行法治建設(shè)事業(yè)的國際交流，從而避免閉門獨(dú)自摸索而承擔(dān)巨大的改革風(fēng)險。

三、中國式處罰令程序構(gòu)建的可行性

（一）處罰令程序與簡易程序價值基礎(chǔ)的契合性——效率原則

學(xué)術(shù)界對刑事訴訟法律價值目標(biāo)的論述大體上可以分為五種：一是公正、效率、效益論；二是公正、人權(quán)、效率論；三是正義、秩序、平等、效益論；四是自由、秩序、公正、效率論；五是公正、效益、自由、秩序論［9］?？梢哉f，公正與效率是刑事訴訟的兩大價值目標(biāo)。同時，“社會每一個角落能否都得到適當(dāng)?shù)木葷?jì)，正義的總量——也稱整體的正義，是否能達(dá)到令人滿意的標(biāo)準(zhǔn)，這才是衡量一國司法水準(zhǔn)高低的真正尺度。”［10］可見，能否實(shí)踐“整體正義最大化”是評價特定司法制度的根本標(biāo)準(zhǔn)。

處罰令程序的設(shè)置，將使得司法機(jī)關(guān)在有限的時間內(nèi)能處理更多的刑事案件，使得社會的“整體正義”向“最大化”發(fā)展，構(gòu)建迅速快捷的處罰令程序能有效簡化庭審環(huán)節(jié)、提高訴訟效率，使更多訴訟當(dāng)事人得到公正待遇。

（二）處罰令程序與簡易程序操作工序的契合性——簡單快捷

處罰令程序相較于于我國當(dāng)前存在的簡易程序和普通程序，在操作上將更為方便和簡捷。同時，由于程序技術(shù)性要求的簡便，對司法工作人員的要求也相應(yīng)降低，這是我國現(xiàn)有的司法工作人員完全能夠勝任的程序。特別是司法從業(yè)人員資格考試實(shí)施以來，我國司法工作人員隊(duì)伍的整體素質(zhì)逐年上升，為處罰令程序的構(gòu)建創(chuàng)造了良好條件。

（三）處罰令程序的適用存在制度基礎(chǔ)

從2009年開始，最高人民法院就指定120多家法院進(jìn)行量刑規(guī)范化試點(diǎn)改革，借此規(guī)范法官自由裁量權(quán)。2010年起先后出臺的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，組成我國量刑制度的雛形。這兩份規(guī)范性文件規(guī)定了量刑指導(dǎo)原則、量刑基本方法、常見量刑情節(jié)的適用和常見犯罪的量刑等方面的內(nèi)容。確立了保障量刑活動的相對獨(dú)立性原則，規(guī)定了控辯雙方的權(quán)利和義務(wù)，同時，對于被告人自愿認(rèn)罪的案件和不認(rèn)罪或辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件的量刑程序分別作了規(guī)定。能為處罰令制度的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。

（四）處罰令程序的適用存在歷史基礎(chǔ)

近來以來，中國立法深受大陸法系國家影響，早在1920年北洋政府統(tǒng)治時期即設(shè)立《處刑命令暫行條例》，其程序設(shè)置實(shí)質(zhì)即為處罰令程序。另外，我國臺灣地區(qū)，至今仍然采用速決命令程序處理簡單案件。由此可知，我國有著深厚的法律文化背景，在立法上借鑒大陸法系國家的做法，設(shè)置處罰令程序既有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也有歷史依據(jù)，可行性高。

四、域外處罰令程序比較研究

（一）域外處罰令程序研究

1.德國處罰令程序。在德國，處罰令的適用占刑事案件總數(shù)的50%。德國的處罰令是指對于輕罪，依據(jù)檢察院書面申請，法官、陪審法庭可以不經(jīng)審判以書面處罰令確定對行為的法律處分的程序。處罰令程序的適用范圍包括：宣告刑為罰金，保留處罰的警告，禁止駕駛，追繳、沒收、銷毀、廢棄對法人或聯(lián)合會宣告有罪判決和罰款；剝奪兩年駕駛權(quán)利的案件，或是應(yīng)當(dāng)免于處罰的案件，及有辯護(hù)人可以判處一年以下有期徒刑緩刑的輕罪案件。其啟動方是依檢察官申請，法官決定使用或駁回，其中駁回的，不能再申請?zhí)幜P令程序。適用處罰令的，被告可以獲得三分之一的減刑。

2.意大利處罰令程序。意大利處罰令程序是指不經(jīng)過開庭審理，根據(jù)公訴人的建議直接發(fā)布處罰令的簡易程序。此類簡易程序只適用財(cái)產(chǎn)刑的輕微犯罪。

處罰令程序的具體訴訟要求是：公訴人在4個月內(nèi)提出要求法官發(fā)布刑事處罰令，法官不開庭審理，不傳訊被告人，直接根據(jù)卷宗材料做出裁決。法官或者接受公訴人的建議，或退還公訴人。處罰令送達(dá)的15日內(nèi)，被告人可以提出異議，異議被駁回的，可以向最高法院提出上訴。被告人在選擇處罰令程序?qū)徖碇?，可以申請轉(zhuǎn)為任何一種其他方式的簡易程序，但是，不可以申請從簡易程度轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。

3.臺灣簡易判決。在臺灣，簡易判決程序?qū)嵸|(zhì)上扮演者處罰令程序的角色。其適用范圍包括：法定最高刑為3年以下徒刑的犯罪，并且實(shí)際的宣告刑僅為拘役或是罰金的案件。其啟動方式是依照檢察官申請，同時被告人認(rèn)罪；法官在檢察官以普通程序申請審理之后，認(rèn)為適宜適用簡易程序的，也可以在爭得雙方同意之后適用。特別是在偵查階段，如果被告人認(rèn)罪的，偵查機(jī)關(guān)可以申請檢察官申請適用，通過此種方式使用簡易判決程序的，被告人不得上訴。

簡易判決程序無需開庭，無需提訊被告人，即可直接作出有罪判決。

（二）域外處罰令程序設(shè)置對中國式處罰令程序構(gòu)建的借鑒意義

借鑒各國立法，值得肯定的是，處罰令的適用范圍主要在于輕微罪案件，同時，應(yīng)當(dāng)以被告人認(rèn)罪為前提，因?yàn)楸桓嫒瞬徽J(rèn)罪的案件屬于相對復(fù)雜的案件。

對于處罰令的啟動，世界各國都確立由檢察院申請的方式，這符合訴訟制度的基本原則，值得借鑒。在我國，應(yīng)當(dāng)建立檢察院啟動模式，同時排除自訴案件的適用，這不僅因?yàn)閷V案件的程序啟動檢察機(jī)關(guān)有一定的主動性，而且因?yàn)榉ㄔ菏且苑情_庭的形式進(jìn)行審理的。

另一方面，在處罰令簽發(fā)后，應(yīng)賦予被告人提出異議權(quán)。從各國的立法規(guī)定上看，都賦予了被告人提出異議和申請適用普通程序?qū)徖淼木葷?jì)性權(quán)利。畢竟處罰令的定罪和處刑不是建立在程序嚴(yán)格的開庭審理基礎(chǔ)之上的，處罰令的制作也缺乏當(dāng)事人的充分參與，而獲得公正判決是被告人最為基本的權(quán)益之一，必須設(shè)置一定的救濟(jì)性措施，保證處罰令程序在高效率運(yùn)作的同時不偏離公正的軌道。與此同時，可以設(shè)定一定時間的異議期，異議期內(nèi)被告人沒有提出異議的，處罰令將發(fā)揮與生效判決相同的裁判效力。

五、我國刑事簡易程序中處罰令程序的具體構(gòu)想

（一）處罰令程序的適用范圍

1.對于刑罰條件，應(yīng)當(dāng)限定在依法可能判處一年以下有期徒刑、有期徒刑緩刑執(zhí)行、拘役、管制、單處罰金或免于刑事處罰。

2.應(yīng)當(dāng)要求“案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分”。如何認(rèn)定事實(shí)清楚、是司法實(shí)踐中的關(guān)鍵問題。如果說普通程序主要呈現(xiàn)一種對抗性司法的訴訟形態(tài)，那么在被告人認(rèn)罪、獲得較輕刑罰這一意義上，簡易程序則無疑容納了合作性司法的一些因素［11］。 實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義并非簡易程序所追求的唯一目標(biāo)，程序主體、參與權(quán)、控辯平等的程序正義觀念更受青睞。因此，在證據(jù)規(guī)則的使用上，包括處罰令程序在內(nèi)的簡易程序要和普通程序有所區(qū)別，重點(diǎn)在于對被告人認(rèn)罪的真實(shí)性、自愿性以及罪輕證據(jù)進(jìn)行審查條件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專屬于簡易程序的證據(jù)規(guī)則。

（二）處罰令程序的庭審方式

1.啟動方式。處罰令的啟動，以檢察院的申請為前提，且排除自訴案件的適用。

除非存在明顯錯誤，法院實(shí)際上已無需再對相關(guān)實(shí)體問題進(jìn)行過多的實(shí)質(zhì)性審查，書面審理的方式?jīng)Q定了如果由法院啟動處罰令程序，將極大損害被告人的合法權(quán)益，不利于查明案件事實(shí)。因此，由檢察院申請，法院審查適用，是處罰令程序啟動的最佳方式。

人民檢察院申請適用處罰令程序，應(yīng)當(dāng)預(yù)先告知被害人、犯罪嫌疑人或被告人適用處罰令程序的理由、影響和法律效力，并征得和被害人、犯罪嫌疑人或被告人的同意。被害人和犯罪嫌疑人同意適用的，應(yīng)當(dāng)在人民檢察院制作的適用處罰令程序征求意見書上簽字認(rèn)可。

犯罪嫌疑人是受程序結(jié)果直接影響的當(dāng)事人，在決定對其適用何種審判程序時，應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人的意見，即賦予其程序選擇權(quán)，這是犯罪嫌疑人訴訟主體地位的重要體現(xiàn)，也是程序正義的當(dāng)然要求。同時，處罰令程序是一種相當(dāng)簡易的審判程序，其程序保障相對薄弱，程序權(quán)利相對較減少，必須得到犯罪嫌疑人的認(rèn)可方可使用。

對于被害人，由于在開庭審理的審判程序中，被害人可以以當(dāng)事人的身份參與庭審過程，而處罰令程序已不再進(jìn)行開庭審理，被害人已經(jīng)不可能再以當(dāng)事人身份在開庭審理中主張權(quán)利，因而對此選擇適用不能不征求被害人的意見。

2.審理方式。人民檢察院申請適用處罰令程序的，應(yīng)當(dāng)制作適用處罰令程序申請書，在提起公訴時一并提出。申請書應(yīng)連同全案卷宗、證據(jù)材料、起訴書一并移送人民法院，被告人、被害人委托辯護(hù)人和訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)允許其查看。

人民法院對申請進(jìn)行審查，符合適用處罰令程序條件的，決定予以簽發(fā)處罰令；不符合適用條件，但符合簡易程序開庭審判條件的，人民法院可以在征得被告人同意后，制作不適用處罰令程序決定書和交付審判的裁定；又不符合簡易程序?qū)徖項(xiàng)l件或是被告人不同意適用簡易程序的，交付普通程序?qū)徖?。注意，參與處罰令審查的法官，應(yīng)當(dāng)適用回避制度的有關(guān)規(guī)定。

3.處罰令的簽發(fā)及內(nèi)容。人民法院審查符合處罰令程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起15日內(nèi)簽發(fā)處罰令。處罰令應(yīng)當(dāng)載明犯罪事實(shí)、適用法律、課處刑罰以及提出異議的期限。依據(jù)刑法第三十七條規(guī)定作出免于刑事處罰的處罰令，應(yīng)當(dāng)在處罰令中予以載明。被告人已經(jīng)委托辯護(hù)人或者依法應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)人的，還應(yīng)當(dāng)載明辯護(hù)人的姓名及辯護(hù)意見。

處罰令程序是相對簡易程序更為簡便的一種簡易程序，設(shè)計(jì)程序的目的就是為進(jìn)一步提高訴訟效率，處罰令程序自身的特征也使得其審理過程更為省時，因此，確定15日的審理期限較為合理。

此外，處罰令程序雖然不經(jīng)開庭審理，但其法律效力和經(jīng)過簡易程序或是普通程序?qū)徖矶鞒龅呐袥Q書相同，不僅對被告人本人將產(chǎn)生重大影響，而且將成為評價該案處理是否公正的一個重要依據(jù)，因此，必須詳細(xì)載明被告人構(gòu)成犯罪的事實(shí)，適用法律及所科處的刑罰，及其所委托或是法院指定的辯護(hù)人的信息及辯護(hù)意見。

（三）處罰令程序的救濟(jì)

自處罰令送達(dá)之日起5日之內(nèi)，被告人有權(quán)向簽發(fā)處罰令的人民法院提出異議，被告人對處罰令提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用普通程序或者簡易程序進(jìn)行案件的審理。

因提出異議而適用普通程序或者簡易程序進(jìn)行審理的，被告人可以在第一審開庭前撤回處罰令的異議。

異議期滿，沒有提出異議的，處罰令生效，生效的處罰令具有與生效的判決同等的法律效力。

作為程序申請權(quán)的處分形式，被告人可以撤回其處罰令的異議。筆者認(rèn)為，如果已經(jīng)開始按照普通程序或者簡易程序進(jìn)行開庭審理，就沒有必要再終止審理，一方面是為維護(hù)法庭審理活動的嚴(yán)肅性，另一方面通過嚴(yán)格的庭審有助于公正審判的實(shí)現(xiàn)，通過開庭審理程序獲得的判決對被告人一般更有說服力，因而將撤回申請的時間限定在第一審開庭前。

處罰令作為案件裁判的一種表現(xiàn)形式，一經(jīng)作出，除非有法定的阻卻生效理由出現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)生效。同時，作為一種具有實(shí)體意義的裁判文書，生效的處罰令的實(shí)際效果與生效的判決一樣，當(dāng)然應(yīng)該具有同等的法律效力，這也是世界各國的通行做法。

［1］最高人民法院網(wǎng)站1997年、1998年、1999年、2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年的年度工作報(bào)告，http://www.court.gov.cn/qwfb/gzbg/.

［2］（日）谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.52.

［3］（美）博登海默等.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.252.

［4］黃淳.“普通程序簡化審”質(zhì)疑［J］.天府新論，2003，（4）.

［5］左衛(wèi)民等.簡易刑事程序研究［M］.北京：法律出版社，2005.238，274，274-275.

［6］［10］（日）小島武司等.司法制度的歷史與未來［M］.北京：法律出版社，2000.35.

［7］Richard A.Posner,the Economics of Justice,Little Brown Publishing Co.1972.

［8］樊崇義，史立梅，張中，朱擁正.正當(dāng)法律程序研究——以刑事訴訟程序?yàn)橐暯牵跰］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005.

［9］甄貞.刑事訴訟法與研究綜述［M］.北京：法律出版社，2002.5-17.

［11］陳瑞華.刑事訴訟的中國模式［M］.北京：法律出版社，2008.60.