法律保留視野下的行政立法權(quán)限研究

丁 寧

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240）

一、我國行政立法權(quán)的緣起

行政立法概念的提出，首先必須回答的問題就是行政機(jī)關(guān)有無立法權(quán)。在資產(chǎn)階級(jí)民主政治發(fā)展初期的啟蒙思想家看來，由行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)是可怕的事情。近代分權(quán)學(xué)說的完成者孟德斯鳩告誡人們：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了?！保?］故根據(jù)分權(quán)原則，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)分別由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)專門行使。同時(shí)，立法權(quán)由議會(huì)專門行使也是人民主權(quán)原則的要求。一戰(zhàn)以后，經(jīng)濟(jì)繁榮，社會(huì)需求激增，國家職務(wù)也大為擴(kuò)張，有關(guān)產(chǎn)業(yè)、勞工、失業(yè)、貧窮、衛(wèi)生等問題無一不由國家解決。此時(shí)國家的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)椤案＠麌摇薄ⅰ胺?wù)國家”、“給付國家”，如果依舊遵照“無法律，即無行政”的原則，國家將無法運(yùn)作。但如果沒有法律為依據(jù)，又有行政機(jī)關(guān)獨(dú)裁的擔(dān)憂。因此，在法治國家思想的延續(xù)下，希望行政機(jī)關(guān)積極作為而不違法。原來以絕對(duì)的權(quán)力分立主義來限制行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，已不合時(shí)宜。因此，委任立法的觀念應(yīng)運(yùn)而生［2］。

在我國，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)也經(jīng)歷了從無到有的歷史轉(zhuǎn)變。1949年的《共同綱領(lǐng)》規(guī)定，“在普選的全國人民代表大會(huì)召開前，政協(xié)全體會(huì)議執(zhí)行全國人民代表大會(huì)的職權(quán)，在政協(xié)閉會(huì)期間，中央人民政府委員會(huì)是最高政權(quán)機(jī)關(guān)，有權(quán)制定并解釋法律，頒布法令并監(jiān)督其執(zhí)行；廢除或修改政務(wù)院與國家法律、法令相抵觸的決議和命令?！敝醒肴嗣裾瘑T會(huì)既是當(dāng)時(shí)代行人大職能的政治協(xié)商會(huì)議的常設(shè)機(jī)構(gòu)，又是最高行政機(jī)關(guān)。故當(dāng)時(shí)的立法具有行政性，而且政府可以在不與法律、法令相抵觸的情況下發(fā)布“決議”和“命令”［3］。1954年的《憲法》第二十二條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)是行使國家立法權(quán)的惟一機(jī)關(guān)。”即否認(rèn)了行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)，但實(shí)踐中國務(wù)院可以規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令，只是不稱為“立法”。1982年的《憲法》第八十九條第1款規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：（一）根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令；……”首次從規(guī)范層面確立了中央行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)。2000年施行的《立法法》第五十六條詳細(xì)規(guī)定了行政法規(guī)的立法權(quán)：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)?！敝链?，國務(wù)院的立法權(quán)在規(guī)范層面得以具體確立。

二、我國行政立法權(quán)的權(quán)力性質(zhì)

現(xiàn)行《憲法》第八十九條第1款規(guī)定:“國務(wù)院享有根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令這一職權(quán)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，國務(wù)院制定行政法規(guī)受到一定的限制，即“必須依照憲法和法律”。在《立法法》未頒布前，學(xué)界對(duì)這一“根據(jù)原則”的認(rèn)識(shí)，即行政機(jī)關(guān)立法權(quán)的來源問題，存在著不同的觀點(diǎn)，主要有“授權(quán)說”（或稱“依據(jù)說”）與“職權(quán)說”兩種學(xué)說。“授權(quán)說”認(rèn)為行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章必須根據(jù)憲法或法律的授權(quán)，“職權(quán)說”則認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)是行政立法，是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)所作的一種行政行為。2000年施行的《立法法》第五十六條詳細(xì)規(guī)定了國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限。第二款具體列舉了國務(wù)院的兩個(gè)立法事項(xiàng)，包括：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)?！读⒎ǚā肺迨鶙l第2款采取了“職權(quán)說”的觀點(diǎn)，尤其是從第2款第2項(xiàng)采取的措辭即可看出，原則上屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)，國務(wù)院均可以自主制定行政法規(guī)，而不需要必須有明確的法律依據(jù)，也不需要有法律的具體授權(quán)［4］。

關(guān)于我國行政立法權(quán)的權(quán)力性質(zhì)，筆者做以下認(rèn)定，即國務(wù)院依據(jù)《立法法》第五十六條第2款的兩項(xiàng)的規(guī)定制定行政法規(guī)屬于職權(quán)立法，其中第1項(xiàng)是執(zhí)行性立法，第2項(xiàng)是創(chuàng)設(shè)性立法；而依據(jù)第3款對(duì)原本屬于全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行立法，這屬于授權(quán)立法的范疇。需指出的是，在我國，授權(quán)立法僅指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)專門作出決定，授權(quán)有關(guān)國家機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)決定行使立法權(quán)的活動(dòng)［5］。既排除了其他主體作為授權(quán)立法的主體，也排除了通過法條授權(quán)的方式對(duì)國務(wù)院加以授權(quán)，而只能通過特別授權(quán)的方式。

三、行政立法權(quán)擴(kuò)張現(xiàn)狀及原因

我國《立法法》為劃清全國人大及其常委會(huì)與國務(wù)院、地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，維護(hù)國家立法權(quán)的權(quán)威，特設(shè)立了“法律保留”制度，規(guī)定在《立法法》第八條：“下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)……（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)?！钡词故恰读⒎ǚā分幸?guī)定的法律保留的10項(xiàng)，要全部依靠權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律，也仍無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的迫切需要，因此，在法律保留的這部分立法權(quán)限中，有一部分不能不授權(quán)給其他國家機(jī)關(guān)，但有一部分權(quán)限則不能授權(quán)，必須由法律行使。我們將可授權(quán)的部分稱為相對(duì)保留，不可授權(quán)的稱為絕對(duì)保留［6］?！读⒎ǚā返诰艞l即將犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)劃分為絕對(duì)保留事項(xiàng)，其他尚未制定成法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)。

這兩條規(guī)定看似清晰劃分了全國人大及其常委會(huì)與國務(wù)院的立法權(quán)限，但在實(shí)踐中行政法規(guī)卻呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，不僅深入到諸多法律保留領(lǐng)域，而且還與這些領(lǐng)域的上位法存在不少不協(xié)調(diào)、甚至抵觸的地方。如《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》、《地方各級(jí)人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》、《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》、《城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》、《車船稅暫行條例》、《訴訟費(fèi)用交納辦法》等行政法規(guī)已涉足到地方政府組織職權(quán)，犯罪與刑罰，基本經(jīng)濟(jì)制度及海關(guān)、稅收、金融和外貿(mào)基本制度，訴訟和仲裁制度等法律保留領(lǐng)域，甚至是絕對(duì)保留領(lǐng)域。《立法法》雖有許多成功之處，但它與憲法相關(guān)規(guī)定的沖突是造成中央層面立法權(quán)限不清的源頭。

（一） 《立法法》第八條與憲法規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)相重疊

國務(wù)院的行政法規(guī)制定權(quán)并不是不受限制的立法權(quán)，限制之一就來自《立法法》第八條。但《立法法》第八條大部分法律保留事項(xiàng)都與《憲法》第八十九條規(guī)定的國務(wù)院的職權(quán)立法事項(xiàng)存在交叉重疊關(guān)系。如《憲法》第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：“（四）統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分；……（六）領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟(jì)工作……；（七）領(lǐng)導(dǎo)和管理教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育和計(jì)劃生育工作；（八）領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作；（九）管理對(duì)外事務(wù)，……；（十）領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)；（十一）領(lǐng)導(dǎo)和管理民族事務(wù)，……；（十七）審定行政機(jī)構(gòu)的編制，依照法律規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政人員；……”這些職權(quán)立法事項(xiàng)與《立法法》第八條規(guī)定的“……（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、……；……（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、……；（九）訴訟和仲裁制度；……”等都存有交叉重疊。由于這種交叉重疊關(guān)系的存在，使得在現(xiàn)實(shí)中國務(wù)院雖未得到授權(quán)，卻“擅自”在法律相對(duì)保留、甚至是絕對(duì)保留的領(lǐng)域內(nèi)制定行政法規(guī)。

（二）《立法法》突破了憲法規(guī)定的基本法律制定權(quán)

從積極的角度看待《立法法》第八、九條，則是其明確了“法律”的立法權(quán)限，在一定程度上可以防止行政機(jī)關(guān)、地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)越權(quán)立法。但如果我們換一個(gè)角度，就可以得出完全不同的結(jié)論：它實(shí)質(zhì)上限縮了憲法賦予全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)，擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)和地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，其可能的最大受益者自然是國務(wù)院。根據(jù)《憲法》第六十二條和第六十七條的規(guī)定，全國人大有權(quán)“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”，全國人大常委會(huì)有權(quán)“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”。據(jù)此，我們可以肯定的是，刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)等基本法律的立法權(quán)專屬于全國人大，任何其他機(jī)關(guān)，甚至包括作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)重要組成部分之一的全國人大常委會(huì)，都不得就此類事項(xiàng)行使立法權(quán)。但《立法法》卻把全國人大在刑事、民事以及國家機(jī)構(gòu)等方面享有的立法權(quán)限定為“民事基本制度”和“基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”。這就意味著，除該條列舉的各項(xiàng)事務(wù)以及某些純地方性事務(wù)以外，國務(wù)院都可以被授權(quán)以行政法規(guī)的形式加以規(guī)定［7］?！读⒎ǚā返倪@一規(guī)定，實(shí)際上突破了憲法的規(guī)定，使得國務(wù)院也能行使部分的基本法律制定權(quán)。

四、厘清兩者權(quán)限的根本之徑

（一）我國的授權(quán)立法實(shí)踐

由于全國人大及其常委會(huì)的會(huì)議制度、人員配備、立法程序等根本無法滿足社會(huì)對(duì)于制度的需求，因此會(huì)對(duì)立法程序相對(duì)簡單、工作效率較高的國務(wù)院產(chǎn)生不可避免的依賴。從規(guī)范的角度來看，全國人大及其常委會(huì)完全可以采用通過授權(quán)的方式使得國務(wù)院的行政立法合法化。那么這種授權(quán)制度在我國立法實(shí)踐中到底是否被啟用過？效果又如何？據(jù)資料顯示，自從五四憲法制定以來，全國人大及其常委會(huì)共對(duì)國務(wù)院進(jìn)行了三次授權(quán)：第一次是在1983年，第六屆全國人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過決定，授權(quán)國務(wù)院對(duì)1978年由全國人大常委會(huì)原則批準(zhǔn)的《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的部分規(guī)定“作一些必要的修改和補(bǔ)充”；第二次是1984年，全國人大常委會(huì)授權(quán)國務(wù)院在國營企業(yè)利改稅和工商稅制改革時(shí)可以制定條例，以草案方式公布試行；第三次是1985年，第六屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過決定，授權(quán)國務(wù)院對(duì)于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面的問題，必要時(shí)可以根據(jù)憲法，制定暫行的規(guī)定或條例，頒布實(shí)施，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案［8］。這種授權(quán)實(shí)踐備受批評(píng)，批評(píng)的內(nèi)容大多一致，即授權(quán)的范圍不清、期限不明、無授權(quán)目的、原則的規(guī)定等，這樣的授權(quán)決定相當(dāng)于給國務(wù)院開了一張“空白支票”。為了改變這一情況，《立法法》專門在第十、十一條對(duì)授權(quán)立法的目的、范圍、期限加以限制，第十條規(guī)定：“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)?！钡谑粭l規(guī)定：“制定法律的條件成熟時(shí)，由全國人大及其常委會(huì)及時(shí)制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項(xiàng)的授權(quán)終止?！?/p>

有學(xué)者提出建議，認(rèn)為應(yīng)對(duì)《立法法》關(guān)于授權(quán)立法的規(guī)定更加細(xì)化并加以更多限制，如提出進(jìn)一步明確授權(quán)主體、授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)實(shí)行一事一授權(quán)并明確規(guī)定授權(quán)目的、范圍和期限等［9］。但現(xiàn)實(shí)中行政立法權(quán)的擴(kuò)張并非是由于對(duì)授權(quán)立法的限制不足造成的，而是全國人大及其常委會(huì)鮮少使用這一權(quán)力。

（二）《立法法》中的“職權(quán)立法”內(nèi)容應(yīng)予取消

現(xiàn)代立憲實(shí)踐表明，大多數(shù)國家的憲法都對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)用了同樣或相似的詞語予以表述，規(guī)定了各機(jī)關(guān)的分工和這些權(quán)力的憲法性質(zhì)。權(quán)力分工的合理性與合法性的理性基礎(chǔ)是主權(quán)在民，即國家的一切權(quán)力屬于人民且來自人民。在我國，國家的一切權(quán)力屬于人民，這是人民主權(quán)原則的具體體現(xiàn)。從立法權(quán)與人民的關(guān)系、人民主權(quán)原則對(duì)立法權(quán)的要求以及國家權(quán)力的分工來看，憲法對(duì)全國人大立法權(quán)的規(guī)定是一切權(quán)力屬于人民的固有屬性的必然表現(xiàn)。所以1954年以來的每一部憲法都有規(guī)定國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的內(nèi)容。國務(wù)院屬于國家的最高行政機(jī)關(guān)，它的固有職能是執(zhí)行法律，其立法職權(quán)來自于全國人大以憲法形式的授予。所以憲法第八十九條的第18款也就是該條的最后一款規(guī)定，“國務(wù)院除了行使全國人大授予的17項(xiàng)職權(quán)外，還可行使全國人大及其常委會(huì)授予的其他職權(quán)?！币虼?，行政機(jī)關(guān)在立法上的權(quán)力，是附屬立法權(quán)，不是獨(dú)立的、完整的立法權(quán)，也不具有最高性，故有學(xué)者主張稱其為“立法規(guī)權(quán)”、“立規(guī)章權(quán)”，而不宜籠統(tǒng)稱為“立法權(quán) ”［10］。我國的立憲實(shí)踐也表明，國務(wù)院的立法職權(quán)是授予的，而不是固有的，否則就無法解釋為什么1982年以前的三部憲法未規(guī)定最高國家行政機(jī)關(guān)享有制定行政法規(guī)的立法職權(quán)。另外，為了執(zhí)行憲法和法律而必然享有制定行政法規(guī)的職權(quán)，也不能成為證明這項(xiàng)權(quán)力的本原是行政機(jī)關(guān)固有職權(quán)的理由，否則司法機(jī)關(guān)也可以同樣理由證明自己行使此類權(quán)力的必要性和固有性［11］。

因此，采用職權(quán)立法模式會(huì)導(dǎo)致以下嚴(yán)重的后果：一是承認(rèn)職權(quán)立法的存在，就相當(dāng)于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)享有立法權(quán)，這違背了民主和憲政原則；二是職權(quán)立法的存在造成了其與授權(quán)立法的混亂，進(jìn)而導(dǎo)致我國立法體制的混亂，行政機(jī)關(guān)權(quán)力過大以及行政立法的失控。目前，全球絕大多數(shù)國家行政立法就是授權(quán)立法，且在存有職權(quán)立法的國家，其職權(quán)立法也受到比我國更多的限制。

綜上所述，《立法法》廢除職權(quán)立法的規(guī)定，變職權(quán)立法為授權(quán)立法是解決我國行政機(jī)關(guān)立法權(quán)擴(kuò)張這一困境的根本切入點(diǎn)。此外，有學(xué)者主張放棄劃分立法權(quán)限的努力，認(rèn)為這將是徒勞無功的，與其嘗試進(jìn)一步劃分立法權(quán)限，不如維持現(xiàn)狀，將注意力更多地投向立法程序。但在《憲法》和《立法法》中劃清全國人大及其常委會(huì)和國務(wù)院之間的立法權(quán)限處于源頭、首要的地位，完善行政立法程序等只是從屬性的，補(bǔ)充性的方法。

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