論小額貸款公司的發(fā)起人資格

作者簡(jiǎn)介：劉析鷺，籍貫：吉林省松原市 ，作者單位：中國(guó)政法大學(xué)全日制研究生二年級(jí)，法律碩士，方向：財(cái)稅金融法。

摘要：本文首先從發(fā)起人的概念分類出發(fā)，為更準(zhǔn)確的對(duì)小額貸款公司發(fā)起人資格進(jìn)行定位，對(duì)小額貸款公司的性質(zhì)進(jìn)行了一定的分析：小額貸款公司是只貸不存的具有比較強(qiáng)獨(dú)立性的，具有比較靈活的定價(jià)機(jī)制，但是風(fēng)險(xiǎn)較高的有限責(zé)任公司或股份有限公司。然后對(duì)上海、北京、內(nèi)蒙古、浙江發(fā)起人的規(guī)定進(jìn)行總結(jié)，給出建議。

關(guān)鍵詞：小額貸款公司；發(fā)起人；信用記錄；犯罪記錄

一、 小額貸款公司發(fā)起人的概念

對(duì)于發(fā)起人的概念，不同的國(guó)家存在不同的界定。學(xué)界將其分為形式說、實(shí)質(zhì)說和形勢(shì)與實(shí)質(zhì)兼顧說。大陸法系一般為形式說，也就是發(fā)起人只有具備法律規(guī)定的形式就可以被認(rèn)定，如德國(guó)法認(rèn)為能夠確認(rèn)公司章程的股東就是發(fā)起人。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為：發(fā)起人乃設(shè)立章程之人是也，亦即于章程上簽名之人，始為發(fā)起人，發(fā)起人固為籌備設(shè)立之人，然不能謂凡從事籌備設(shè)立之人均為發(fā)起人，必須于章程上簽名者始可。因而雖為公司之籌備設(shè)立而奔走盡力，但訂立章程時(shí)卻未參與簽名，則得謂為發(fā)起人也。①英美法系為實(shí)質(zhì)說，他們認(rèn)為只有實(shí)際上真正參與了公司成立各項(xiàng)事務(wù)的人才能被成為公司發(fā)起人。這樣的認(rèn)定加強(qiáng)了債權(quán)人債權(quán)得到清償?shù)目赡苄?，可以從法律上保護(hù)交易安全。但是在實(shí)踐中具體判斷發(fā)起人又出現(xiàn)的一定的問題。形式和實(shí)質(zhì)都兼顧的學(xué)說是希望能夠兼顧兩種學(xué)說的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)規(guī)避兩種學(xué)說的缺點(diǎn)，但是又出現(xiàn)了新的問題，就是縮小了發(fā)起人的范圍，因此只能在理論上加以討論。根據(jù)我國(guó)《公司法》及其解釋的規(guī)定，我國(guó)公司的發(fā)起人必須滿足四個(gè)條件：首先，必須是以設(shè)立公司為目的，這就排除了僅以從中獲取利息為目的的借貸人的發(fā)起人身份；其次，必須在公司章程上簽名或蓋章，在其他文件如認(rèn)股書上簽名或蓋章的，不能成為發(fā)起人身份的證明，此規(guī)定將認(rèn)股人與發(fā)起人進(jìn)行了區(qū)分；再次，向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份，這里需要注意的是，該規(guī)定只要求進(jìn)行“認(rèn)購(gòu)”即可，而非必須繳足?！詈螅仨毬男泄驹O(shè)立職責(zé)。②

對(duì)于小額貸款公司而言，發(fā)起人也就是以設(shè)立小額貸款公司為目的，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立小額貸款公司，在公司的章程上簽名或蓋章，向小額貸款公司全額出資（非借貸、非受人委托），履行公司規(guī)定職責(zé)的股東。

二、 小額貸款公司的性質(zhì)

要對(duì)小額貸款公司的發(fā)起人的資格問題進(jìn)行思考，了解小額貸款公司的性質(zhì)是非常必要的。根據(jù)2008年05月08日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和央行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的運(yùn)行意見》第一條規(guī)定，可以知道小額貸款公司的性質(zhì)如下：

小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。

小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。

小額貸款公司應(yīng)執(zhí)行國(guó)家金融方針和政策，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，自我約束，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受法律保護(hù)，不受任何單位和個(gè)人的干涉。

（一）“只存不貸”。小額貸款公司發(fā)放小額貸款，但是不能吸收公眾存款，其貸款的資金主要來自于三個(gè)方面：股東繳納的資本金、捐贈(zèng)資金，以及來自不超過兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。其中股東繳納的資本金部分可以在公司設(shè)立以后追加，也可以有外資加入。對(duì)于向銀行的融資，不得超過資本凈額的50%。融入資金的利率、期限由小額貸款公司與相應(yīng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)自主協(xié)商確定，利率以同期“上海銀行間同業(yè)拆放利率”為基準(zhǔn)加點(diǎn)確定。小額貸款公司是不被允許經(jīng)營(yíng)其他業(yè)務(wù)的，但是可以與信托公司合作，由于目前監(jiān)管十分不規(guī)范，與信托公司合作風(fēng)險(xiǎn)難以控制，所以是比較次要的融資途徑。

（二）獨(dú)立性。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，小額貸款公司是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的公司，任何組織和個(gè)人都不能干涉它的發(fā)展和經(jīng)營(yíng)。這樣的性質(zhì)讓小額貸款公司有了足夠的空間進(jìn)行自身建設(shè)和發(fā)展，但是同時(shí)作為一個(gè)金融類型的公司，也增加了運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)。這就對(duì)公司的設(shè)立條件及各項(xiàng)管理工作提出了更高的要。

（三）靈活的利率定價(jià)機(jī)制。小額貸款公司有比較高的風(fēng)險(xiǎn)和交易成本（交易前對(duì)于客戶信息的調(diào)研等），很多國(guó)家都開放了對(duì)小額貸款公司的利率限制。我國(guó)的小額貸款公司也有比較靈活的定價(jià)機(jī)制，其他組織或機(jī)構(gòu)不得對(duì)其進(jìn)行干涉，但是其利率是有上限的。小額貸款公司的利率上限是銀行同期同檔次貸款利率的四倍，也就是最高是四倍，在法律上，超過的部分無效。中國(guó)的小額貸款公司都是以盈利為目的建立的，但是由于其有靈活的定價(jià)機(jī)制，和小額貸款本身的扶貧性社會(huì)功能，小額貸款公司還是有扶持社會(huì)中低收入人群的作用。

三、 上海、北京、內(nèi)蒙古和浙江等地發(fā)起人資格

對(duì)于小額貸款公司的發(fā)起人條件，《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的運(yùn)行意見》規(guī)定，發(fā)起人可以是自然人、企業(yè)法人和其他社會(huì)組織，處發(fā)起人人數(shù)應(yīng)在2—200之間，要有半數(shù)以上在中國(guó)境內(nèi)有固定住所外，不能有犯罪記錄和不良信用記錄外，并沒有對(duì)發(fā)起人的資格進(jìn)行更具體的規(guī)定。根據(jù)《運(yùn)行意見》的基本精神和原則，各個(gè)省份制定了本省的發(fā)起人資格細(xì)則：

（一）上海：上海于2008年8月27日，由市金融辦、市工商局、市農(nóng)委、市經(jīng)委四個(gè)單位聯(lián)合簽發(fā)了《關(guān)于本市開展小額貸款公司試點(diǎn)工作的實(shí)施辦法》。該實(shí)施辦法中，對(duì)于在上海市成立的股份有限公司性質(zhì)的小額貸款公司的發(fā)起人資格做出了詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)其內(nèi)容總結(jié)有以下幾點(diǎn)：1、小額貸款公司的主要發(fā)起人只能為企業(yè)法人，一般不超過兩人，注冊(cè)地且住所在試點(diǎn)區(qū)（縣），管理規(guī)范、信用良好、實(shí)力雄厚，凈資產(chǎn)不低于5000萬元、資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%、連續(xù)三年贏利且利潤(rùn)總額在1500萬元以上（在崇明縣③，小額貸款公司主要發(fā)起人的要求可適當(dāng)降低）。2、為了保證股權(quán)的合理結(jié)構(gòu)和股本穩(wěn)定性，上海規(guī)定，單個(gè)主要發(fā)起人及其關(guān)聯(lián)方合計(jì)持股不得超過20%，兩個(gè)主要發(fā)起人及其關(guān)聯(lián)方合計(jì)持股各不得超過15%，其他單個(gè)股東及其關(guān)聯(lián)方合計(jì)持股不得超過10%，單個(gè)股東持股不得低于1%。主要發(fā)起人股權(quán)3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押，其他股東一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押。3、如果主要發(fā)起人為企業(yè)發(fā)起人，需滿足無犯罪記錄、無不良信用記錄；如果主要發(fā)起人為自然人，需滿足有完全民事行為能力、無犯罪記錄和不良信用記錄；如果為其他組織，則需提交相關(guān)的證明的材料。

（二）北京：2009年1月，北京市金融辦、市工商局、北京銀監(jiān)局、人民銀行營(yíng)業(yè)管理部制定的《北京市小額貸款公司試點(diǎn)實(shí)施辦法》對(duì)于在北京市成立的小額貸款公司進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，但是對(duì)于發(fā)起人資格，規(guī)定的并不十分明確，總結(jié)如下：1、發(fā)起人應(yīng)一次足額繳納不低于一億元的注冊(cè)資本，注冊(cè)資本來源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本。2、發(fā)起人如為最大股東（包括其關(guān)聯(lián)方）持有的股份不得超過公司注冊(cè)資本總額的30%，如果不是最大股東，持有的股份不得超過公司注冊(cè)資本總額的20%，且不得低于公司注冊(cè)資本總額的1%。3、建立小額貸款公司股東信用征信制度。對(duì)法人發(fā)起人和自然人發(fā)起人的信貸、納稅、合同履約、股東間關(guān)聯(lián)關(guān)系及遵守法律法規(guī)等信用情況進(jìn)行征集和評(píng)價(jià)。發(fā)起人信用評(píng)價(jià)合格并符合小額貸款公司投資人要求的才能成為小額貸款公司的發(fā)起人。北京并沒有要求只有企業(yè)法人才能做小額貸款公司的發(fā)起人。

（三）內(nèi)蒙古：內(nèi)蒙古2012年以內(nèi)政辦發(fā)2012【43】《內(nèi)蒙古自治區(qū)小額貸款公司試點(diǎn)管理實(shí)施細(xì)則（修訂）》替代了2008年出臺(tái)的內(nèi)政辦發(fā)[2008]25號(hào)，對(duì)小額貸款公司進(jìn)一步規(guī)范管理，經(jīng)總結(jié)關(guān)于發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定：1、主發(fā)起人需要是當(dāng)?shù)亟?jīng)營(yíng)管理規(guī)范、資金實(shí)力雄厚、有社會(huì)責(zé)任感的骨干企業(yè)。也就是與上海相同，要求主發(fā)起人為企業(yè)法人。2、發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)一次足額繳納不低于5000萬的注冊(cè)資本。3、境內(nèi)自然人做發(fā)起人，應(yīng)當(dāng)有完全民事行為能力；有良好的社會(huì)聲譽(yù)和誠(chéng)信記錄；境內(nèi)企業(yè)法人做發(fā)起人，該企業(yè)應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門登記注冊(cè)，具有法人資格；有良好社會(huì)聲譽(yù)、誠(chéng)信記錄和納稅記錄；財(cái)務(wù)狀況良好，最近2個(gè)會(huì)計(jì)年度連續(xù)盈利；有較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)管理能力和資金實(shí)力；年終分配后，凈資產(chǎn)達(dá)到全部資產(chǎn)的30%以上（合并會(huì)計(jì)報(bào)表口徑）；權(quán)益性投資余額原則上不得超過本企業(yè)凈資產(chǎn)的50%（含本次投資金額，合并會(huì)計(jì)報(bào)表口徑），從事專業(yè)投資的公司可適當(dāng)提高比例，但不得超過其凈資產(chǎn)總額；境內(nèi)其他組織做發(fā)起人，應(yīng)當(dāng)有良好社會(huì)聲譽(yù)和誠(chéng)信記錄，并具備投資主體資格和相應(yīng)的資金實(shí)力；境外企業(yè)不能作為發(fā)起人。4、主發(fā)起人持有的股權(quán)自小額貸款公司工商登記注冊(cè)之日起無特殊情況2年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

（四）浙江：自2008年小額貸款公司試點(diǎn)正式在全國(guó)全面鋪開，浙江省先后頒發(fā)多個(gè)通知或辦法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，其中，2008年7月頒發(fā)的《浙江省小額貸款公司試點(diǎn)暫行管理辦法》對(duì)發(fā)起人資格進(jìn)行了初步的規(guī)定，2011年10月31日發(fā)布的《關(guān)于深入推進(jìn)小額貸款公司改革發(fā)展的若干意見》中對(duì)發(fā)起人持股比例進(jìn)行了擴(kuò)大，2012年2月《浙江省小額貸款公司登記暫行辦法》中規(guī)定了部分與發(fā)起人資格相關(guān)的內(nèi)容，2012年9月頒發(fā)的《關(guān)于要求嚴(yán)格把握新增小額貸款公司的質(zhì)量的通知中》規(guī)定了關(guān)于主發(fā)起人資格的相關(guān)內(nèi)容，總結(jié)如下：1、小額貸款公司主發(fā)起人凈資產(chǎn)不低于8O00萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)不低于4000萬元），資產(chǎn)負(fù)債率不高于7O%，近三年連續(xù)盈利并上工年度凈利潤(rùn)1000萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)5O0萬元）以上，且三年凈利潤(rùn)總額 2000萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)1000萬元）以上，上一年度實(shí)際繳納稅收總額6000萬元（欠發(fā)達(dá)地區(qū)300萬元）以上。2、小額貸款公司主發(fā)起人原則上應(yīng)當(dāng)是管理規(guī)范、信用優(yōu)良、實(shí)力雄厚的當(dāng)?shù)孛駹I(yíng)骨干企業(yè)，外商投資企業(yè)法人不能作為小額貸款公司發(fā)起人。3、企業(yè)法人作為發(fā)起人的，應(yīng)滿足在工商行政管理部門登記注冊(cè)，具有法人資格，企業(yè)法人代表應(yīng)無犯罪記錄，企業(yè)應(yīng)無不良信用記錄，有較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)管理能力和資金實(shí)力；自然人作為發(fā)起人的，該自然人應(yīng)該有完全民事行為能力，應(yīng)無犯罪記錄和不良信用記錄，有較強(qiáng)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力和資金實(shí)力，具備一定的經(jīng)濟(jì)金融知識(shí)。4、主要發(fā)起人及其關(guān)聯(lián)股東的持股比例不高于30%。

四、 發(fā)起人資格限定的建議

從上海、北京、內(nèi)蒙古和浙江的總體情況看，根據(jù)各個(gè)省份的情況的不同，對(duì)于發(fā)起人資格的限定，主要集中在資金準(zhǔn)入、是否為當(dāng)?shù)仄髽I(yè)、是自然人還是企業(yè)、發(fā)起人的信用度、專業(yè)知識(shí)等方面。結(jié)合小額貸款公司的性質(zhì)，提出建議如下：

（一）主要發(fā)起人為民營(yíng)企業(yè)。小額貸款公司是民間金融的一部分，小額貸款公司的合法化，正是國(guó)家為了逐漸放開民間金融市場(chǎng)而做出的努力。如果允許大型國(guó)企、央企進(jìn)入小額貸款公司市場(chǎng)，會(huì)對(duì)民間資本的進(jìn)入產(chǎn)生比較大的沖擊，因?yàn)樵谖覈?guó)，國(guó)企和央企的資金實(shí)力普遍比較雄厚。而且小額貸款公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是非常高的，對(duì)于國(guó)企和央企（我國(guó)經(jīng)濟(jì)的支柱），應(yīng)該避免參加此類風(fēng)險(xiǎn)過高的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

對(duì)于此類企業(yè)，應(yīng)在其資質(zhì)方面做出以下規(guī)定：1、在工商行政管理部門登記注冊(cè)，具備法人資格；2、財(cái)務(wù)狀況良好，發(fā)起小額貸款公司前，連續(xù)三年盈利；3、注冊(cè)地在中國(guó)境內(nèi)，有些省份規(guī)定注冊(cè)地要在小額貸款公司的注冊(cè)地，對(duì)于整個(gè)中國(guó)的小額貸款公司的產(chǎn)業(yè)發(fā)展來看，筆者認(rèn)為主要發(fā)起人的注冊(cè)地在中國(guó)境內(nèi)即可；4、公司治理良好，信用良好（由專門機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行評(píng)級(jí)，一級(jí)信用的可以作為主要發(fā)起人）。從人民銀行征信系統(tǒng)調(diào)取發(fā)起人的《征信報(bào)告》來審核主發(fā)起人的信用情況，對(duì)其信用狀況進(jìn)行評(píng)級(jí)。通常情況下，企業(yè)信用記錄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：（1）最近三年內(nèi)無任何違法記錄的，認(rèn)定為一級(jí)信用記錄；（2）同時(shí)符合以下標(biāo)準(zhǔn)的，認(rèn)定為二級(jí)信用記錄：最近一年內(nèi)輕微違法記錄未滿3次；最近2年內(nèi)無一般違法記錄；最近3年內(nèi)無嚴(yán)重違法記錄；（3）同時(shí)符合以下標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定為三級(jí)信用記錄：最近一年內(nèi)有3次以上輕微違法記錄或最近兩年內(nèi)有一次一般違法記錄；最近三年來無嚴(yán)重違法記錄；（4）符合下列情形之一的，認(rèn)定為四級(jí)信用記錄，最近三年內(nèi)有嚴(yán)重違法記錄；最近兩年內(nèi)有兩次以上一般違法記錄。無不良納稅記錄，無財(cái)務(wù)造假記錄；5、公司及公司法定代表人無犯罪記錄，十年內(nèi)無行賄記錄（要求有檢察院出具的行賄檔案查詢單）；6、出資情況符合當(dāng)?shù)貙?duì)于小額貸款公司的硬性規(guī)定。

（二）其他發(fā)起人。對(duì)于其他發(fā)起人的主體資格，不應(yīng)進(jìn)行限制。也就是企業(yè)、自然人和其他組織都應(yīng)該可以作為其他發(fā)起人入股。

1、企業(yè)發(fā)起人。企業(yè)普通發(fā)起人的資質(zhì)要求應(yīng)該比企業(yè)主要發(fā)起人要低一些。（1）各種類型的企業(yè)都可以作為企業(yè)發(fā)起人，但是，外資企業(yè)的持股比例要符合我國(guó)對(duì)于外資入股的規(guī)定；（2）具備法人資格；（3）企業(yè)及其法定代表人物違法犯罪記錄，達(dá)到上文提到的企業(yè)二級(jí)信用標(biāo)準(zhǔn)；（4）入股小額貸款公司前，連續(xù)兩年盈利，資金運(yùn)行狀況良好。

2、自然人發(fā)起人。為保證小額貸款公司的良好運(yùn)行，自然人發(fā)起人也應(yīng)該符合一定的資質(zhì)。（1）有完全的民事行為能力；（2）無犯罪記錄，無不良貸款記錄，有良好的誠(chéng)信記錄；（3）個(gè)人財(cái)產(chǎn)全部有合法來源；（4）具有一定的管理能力和金融知識(shí)。

3、其他組織發(fā)起人。實(shí)踐中，最多的發(fā)起人為企業(yè)發(fā)起人，其次為自然人發(fā)起人，其他組織作為發(fā)起人的并不多。但是依然要對(duì)其他組織的資質(zhì)進(jìn)行一定的規(guī)定。（1）無犯罪記錄，信用記錄良好；（2）具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，資金來源合法（無借貸，無委托）。（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)）

注解

①鄭玉波，公司法，臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書局，1996 年四修訂三版，第 85 頁(yè)

②李靜，公司發(fā)起人的規(guī)制研究，中國(guó)政法大學(xué)研究生學(xué)位論文，指導(dǎo)老師：李建偉，2012年3月

③崇明縣位于長(zhǎng)江入海口，是上海經(jīng)濟(jì)水平最低的縣，所以對(duì)于該縣，降低了對(duì)于主要發(fā)起人的要求。