高校學(xué)生實(shí)習(xí)的身份界定與法律適用

[摘要]經(jīng)濟(jì)與教育發(fā)展的內(nèi)在辯證關(guān)系催生了大學(xué)生實(shí)習(xí)、見習(xí)、勤工儉學(xué)、兼職等社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，教育行政法規(guī)與勞動法規(guī)立法相對滯后導(dǎo)致高校學(xué)生實(shí)習(xí)之身份界定與法律適用的困窘，理論研究的分野與法律適用的矛盾更加凸顯了加強(qiáng)對這一問題研究的重要性。文章主要界定了實(shí)習(xí)的內(nèi)涵，厘清了實(shí)習(xí)與見習(xí)、勤工儉學(xué)、兼職等概念的關(guān)系，重點(diǎn)剖析了高校學(xué)生實(shí)習(xí)的類型區(qū)別與法律身份的定位，著重探討了大學(xué)生實(shí)習(xí)不同法律身份下的法律適用與權(quán)益保護(hù)。

[關(guān)鍵詞]學(xué)生實(shí)習(xí) 身份界定 法律適用

[作者簡介]王志雄（1971- ），男，湖南衡陽人，順德職業(yè)技術(shù)學(xué)院思想政治理論課教學(xué)部，副教授，研究方向?yàn)槊裆谭?、思想政治教育。（廣東 順德 528333）

[中圖分類號]G712 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1004-3985（2013）11-0181-02

經(jīng)濟(jì)與教育發(fā)展的內(nèi)在辯證關(guān)系決定了我國高等教育從精英教育到大眾教育的變革，高等教育規(guī)模的擴(kuò)大直接導(dǎo)致了高校財(cái)經(jīng)體制的變革，高等教育經(jīng)費(fèi)由國家獨(dú)自承擔(dān)轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓢液蛡€(gè)人共同承擔(dān)?；诮逃c經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要，大學(xué)生實(shí)習(xí)與打工已成為一種比較普遍的社會現(xiàn)象，由于教育行政法規(guī)與勞動法規(guī)立法的相對滯后，大學(xué)生實(shí)習(xí)與打工的法律身份界定比較尷尬，導(dǎo)致法律適用及權(quán)益保護(hù)的困窘。理論與法律適用的矛盾，使大學(xué)生實(shí)習(xí)與打工能否具備勞動者身份成了焦點(diǎn)問題，文章擬以高校辦學(xué)形式與勞動法律關(guān)系構(gòu)成要件為基點(diǎn)，以大學(xué)生實(shí)習(xí)為視角，對大學(xué)生實(shí)習(xí)的法律身份與法律適用進(jìn)行理性探討與實(shí)證分析，以澄清理論上的誤解、解決法律適用的矛盾，切實(shí)保護(hù)實(shí)習(xí)大學(xué)生的合法權(quán)益。

一、實(shí)習(xí)內(nèi)涵的分析與相關(guān)概念的界定

采用合理的標(biāo)準(zhǔn)、科學(xué)的方法對大學(xué)生實(shí)習(xí)、見習(xí)、勤工儉學(xué)、打工、兼職等概念進(jìn)行界定，是對實(shí)習(xí)、勤工儉學(xué)、打工、兼職等行為進(jìn)行法律身份定位的先決條件，如果不對相關(guān)概念進(jìn)行科學(xué)的界定與清晰的區(qū)分，就會導(dǎo)致法律分析與法律推理的矛盾，進(jìn)而造成法律適用的混亂。

實(shí)習(xí)。指高等學(xué)校按照專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)計(jì)劃，組織學(xué)生到國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體及其他社會組織進(jìn)行與專業(yè)相關(guān)的實(shí)踐性教學(xué)活動，大學(xué)生把學(xué)到的理論知識，拿到實(shí)際工作運(yùn)用和檢驗(yàn)，鍛煉工作能力的一種教學(xué)活動。以實(shí)習(xí)人員是否與實(shí)習(xí)單位形成勞動關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)習(xí)可分為兩種：一種是實(shí)習(xí)人員與單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系的實(shí)習(xí)；另一種則為實(shí)習(xí)人員與實(shí)習(xí)單位未建立勞動關(guān)系的實(shí)習(xí)。以是否完全履行崗位職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，可分為頂崗實(shí)習(xí)與教學(xué)實(shí)習(xí)。頂崗實(shí)習(xí)是指《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》中“2+1”的教育模式，即在校學(xué)習(xí)2年，第3年到專業(yè)相應(yīng)對口的指定企業(yè)，帶薪實(shí)習(xí)3～6個(gè)月，然后由學(xué)校統(tǒng)一安排就業(yè)。教學(xué)實(shí)習(xí)是學(xué)校正常教學(xué)的一部分，是課堂教學(xué)的延伸。

就業(yè)見習(xí)。指各級人民政府或者人民團(tuán)體組織畢業(yè)后一年內(nèi)尚未就業(yè)的畢業(yè)生到國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體及其他社會組織進(jìn)行就業(yè)適應(yīng)性訓(xùn)練。2006年人事部、教育部、財(cái)政部、勞動和社會保障部等單位聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于建立高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)制度的通知》，其目的在于有計(jì)劃地組織未就業(yè)的高校畢業(yè)生參加就業(yè)見習(xí)，幫助其盡快實(shí)現(xiàn)就業(yè)，就業(yè)見習(xí)制度設(shè)立的目的在于促進(jìn)未就業(yè)大學(xué)生的就業(yè)問題，為解決大學(xué)生就業(yè)難的問題提供新的通道。

勤工助學(xué)。最先源于1985年的《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》，2007年教育部和財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)了《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》，對“勤工助學(xué)”作出了明確的界定：勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過勞動取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實(shí)踐活動；勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個(gè)人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為，不屬于勤工助學(xué)。

打工與兼職。大學(xué)生打工與大學(xué)生勤工助學(xué)屬于不同的概念范疇，勤工助學(xué)必須是在學(xué)校的組織下進(jìn)行，而打工大學(xué)生大都未經(jīng)學(xué)校的統(tǒng)一組織和管理，屬于私自外出打工，不在勤工助學(xué)范圍之內(nèi)。勤工助學(xué)的資金來源是按照國家規(guī)定設(shè)立的“勤工助學(xué)基金”，其專門用于支付校內(nèi)勤工助學(xué)活動中的勞動報(bào)酬，是以資助經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生為目的。而大學(xué)生私自外出打工則屬個(gè)人行為，不在國家優(yōu)撫資助政策范圍內(nèi)，只是個(gè)人向雇主或用人單位提供勞務(wù)或勞動的一種行為?！凹媛殹辈⒉皇欠捎谜Z，而是一種工作狀態(tài)，指一個(gè)人已經(jīng)擁有一份工作，又利用這份工作之外的時(shí)間從事第二份乃至兩份以上的工作。兼職者所從事的工作，可以是勞動法和勞動合同法規(guī)范的勞動關(guān)系，也可以是雇傭關(guān)系。大學(xué)生私自外出務(wù)工，從法律層面進(jìn)行深層次的分析，嚴(yán)格地說并不屬于兼職，大學(xué)生作為在校學(xué)生的身份與職員身份是有根本區(qū)別的，大學(xué)生的這種行為歸到打工類別更趨合理。

二、實(shí)習(xí)類型的區(qū)分與法律身份的定位

1.實(shí)習(xí)類型的區(qū)分。普通高校大學(xué)生的實(shí)習(xí)通常分為教學(xué)實(shí)習(xí)與專業(yè)實(shí)習(xí)。教學(xué)實(shí)習(xí)是學(xué)校專業(yè)教學(xué)的一部分，是課堂理論教學(xué)的鞏固與延伸，主要特征是在實(shí)習(xí)過程中，有專門的實(shí)習(xí)指導(dǎo)教師，實(shí)習(xí)場所可以在校內(nèi)實(shí)訓(xùn)室，也可以在學(xué)校實(shí)習(xí)基地進(jìn)行，學(xué)生崗位不確定，實(shí)習(xí)主要目的在于完成教學(xué)任務(wù)；專業(yè)實(shí)習(xí)是指在實(shí)習(xí)的過程中，學(xué)生不是崗位的主要占有者，只是起輔助和次要的作用，崗位上主要的工作仍然由以前的工作人員完成，具體指導(dǎo)工作由在崗人員完成，一般無報(bào)酬，目的在于提高學(xué)生的專業(yè)技能。

高職院校大學(xué)生的實(shí)習(xí)則分為教學(xué)實(shí)習(xí)與頂崗實(shí)習(xí)。高職院校學(xué)生的教學(xué)實(shí)習(xí)與普通高校學(xué)生的教學(xué)區(qū)別不大，但由于其人才培養(yǎng)模式的側(cè)重點(diǎn)不同，高職院校學(xué)生教學(xué)實(shí)習(xí)的時(shí)間相對長，通過教學(xué)實(shí)習(xí)學(xué)生一般要求掌握一定的專業(yè)技能，為后續(xù)的頂崗實(shí)習(xí)奠定基礎(chǔ)；頂崗實(shí)習(xí)是根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》和教育部《關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見》強(qiáng)調(diào)的“高等職業(yè)院校要保證在校生至少有半年時(shí)間到企業(yè)等用人單位頂崗實(shí)習(xí)”的文件精神而設(shè)置的，是實(shí)施工學(xué)結(jié)合的必由之路。在頂崗實(shí)習(xí)過程中，原在崗職工退出崗位的具體操作，由新來的頂崗實(shí)習(xí)大學(xué)生負(fù)責(zé)，原崗位人員只進(jìn)行必要的指導(dǎo)和監(jiān)督，帶隊(duì)教師主要負(fù)責(zé)學(xué)生的安全管理及思想教育，頂崗實(shí)習(xí)一般都有一定的報(bào)酬。

2.法律身份的定位。要分辨大學(xué)生實(shí)習(xí)的法律身份是勞動法律關(guān)系的勞動者主體身份還是民事法律關(guān)系的民事主體身份，先決條件是對勞動關(guān)系的內(nèi)涵及其勞動者的判定標(biāo)準(zhǔn)予以確定。由于我國勞動行政法規(guī)對于勞動關(guān)系的內(nèi)涵及其勞動者的判定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定采取間接列舉加排除的方法，容易造成理論探討的分野與法律適用的無序。勞動法律關(guān)系是勞動者與用人單位之間，依據(jù)勞動法律規(guī)范所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系一般具備三個(gè)特征：從內(nèi)容看，勞動關(guān)系以勞動給付為標(biāo)的；從當(dāng)事人地位看，勞動關(guān)系強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的從屬關(guān)系；從主體身份看，勞動關(guān)系乃雇員和雇主之關(guān)系，勞動關(guān)系的主體具有特定性。勞動法律關(guān)系的主體，即依照勞動法律規(guī)范參與勞動法律關(guān)系，并享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，一方是勞動者，另一方是用人單位。勞動法中的勞動者是與勞動力使用者相對應(yīng)的一方主體，是按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應(yīng)報(bào)酬的自然人。英美法系與大陸法系關(guān)于勞動者界定也存在差異，主要體現(xiàn)在：界定的主要標(biāo)準(zhǔn)不同。英美法系以“控制”作為主要標(biāo)準(zhǔn)；大陸法系則以“從屬性”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。英美法系主要借助判例法，大陸法系則通過成文法確定勞動者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國勞動者的概念包括廣義與狹義的勞動者，前者指具有勞動者主體資格的自然人，即憲法意義上的勞動者；后者指勞動關(guān)系中的勞動者，即勞動法意義上的勞動者。

就教學(xué)實(shí)習(xí)而言，屬于專業(yè)教學(xué)的一部分，是課堂理論教學(xué)的延伸與鞏固。在校大學(xué)生實(shí)習(xí)期間與學(xué)校的關(guān)系屬于教育與被教育的關(guān)系，與實(shí)習(xí)單位屬于一種教育管理關(guān)系，在實(shí)習(xí)過程中為實(shí)習(xí)單位提供一定的勞動，是進(jìn)行實(shí)際學(xué)習(xí)的一種必需手段，具有無償性質(zhì)。參加教學(xué)實(shí)習(xí)的大學(xué)生法律身份不屬于勞動者這一觀點(diǎn)已成定論，分歧不大。但對于普通高校學(xué)生的專業(yè)實(shí)習(xí)與高職高專院校學(xué)生的頂崗實(shí)習(xí)法律身份定位的爭議還頗為激烈，主要原因有三個(gè)方面：一是對辦學(xué)形式與培養(yǎng)方式不加區(qū)分，要么全部肯定、要么全部否定。二是受權(quán)威專家既定標(biāo)準(zhǔn)影響，盲目否定。有些學(xué)者認(rèn)為大學(xué)生不是職業(yè)勞動者，并因此否定大學(xué)生的勞動者主體資格。三是因概念混同和法條誤讀形成認(rèn)識上的分野。有人對大學(xué)生實(shí)習(xí)、打工、勤工儉學(xué)不加區(qū)分，認(rèn)為可以等同，并以1995年原勞動部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”否認(rèn)大學(xué)生的勞動者地位。要判定大學(xué)生實(shí)習(xí)是否具備勞動法律關(guān)系勞動者的主體資格，參照英美法系“控制”說與大陸法系“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)，借鑒日本、中國臺灣的立法經(jīng)驗(yàn)，立足我國的具體國情，主要應(yīng)包括以下要件：是否有勞動合同或形成事實(shí)勞動關(guān)系；是否遵守或適用用人單位的規(guī)章制度；是否完全取代在崗職工的崗位；是否有償及工作時(shí)間的長短。以此為依據(jù)，普通高校學(xué)生的專業(yè)實(shí)習(xí)一般不具備勞動者的主體，如有從業(yè)資格要求的醫(yī)學(xué)類與財(cái)會類等專業(yè)的學(xué)生，從事專業(yè)實(shí)習(xí)但沒有從業(yè)資格不能完全取代在崗職工的地位，還會增加在崗職工的責(zé)任與負(fù)擔(dān)，學(xué)?；?qū)嵙?xí)生可能還要向?qū)嵙?xí)單位支付實(shí)習(xí)費(fèi)用，這種專業(yè)實(shí)習(xí)學(xué)生不具備勞動者的主體資格；但沒有從業(yè)資格要求的理工科學(xué)生在具備上述條件進(jìn)行專業(yè)實(shí)習(xí)可能具備勞動者的主體資格。高職高專院校學(xué)生的頂崗實(shí)習(xí)，原則上滿足上述條件，實(shí)習(xí)學(xué)生具備勞動者的主體資格，如果某些專業(yè)或崗位有特殊資格要求，那么這類實(shí)習(xí)不能稱之為頂崗實(shí)習(xí)，只能歸到教學(xué)實(shí)習(xí)。

三、法律適用的對接與合法權(quán)益的保護(hù)

1.勞動者主體的法律適用與權(quán)益保護(hù)。高校學(xué)生實(shí)習(xí)具備勞動法律關(guān)系的勞動者主體資格，且在實(shí)習(xí)過程中出現(xiàn)勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)、最低保障工資、最高工時(shí)、知識產(chǎn)權(quán)歸屬、商業(yè)秘密保護(hù)、工傷認(rèn)定、傷殘等級評定標(biāo)準(zhǔn)等糾紛時(shí)，具體適用的法律法規(guī)主要包括《中華人民共和國勞動法》《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》《勞動合同法》《勞動合同法實(shí)施條例》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《工傷保險(xiǎn)條例》等。

對于勞動者的權(quán)益保護(hù)，近年來我國立法進(jìn)程較快，無論是實(shí)體法，還是程序法相對都比較完備。問題的結(jié)癥點(diǎn)在于如何找到連接點(diǎn)，使大學(xué)生實(shí)習(xí)法律身份與勞動者主體資格對接，最后適用準(zhǔn)據(jù)法。主要糾結(jié)點(diǎn)有兩個(gè)：一是勞動部于1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第12條“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”，據(jù)此認(rèn)為大學(xué)生實(shí)習(xí)不具備勞動者的主體資格。其實(shí)質(zhì)是對大學(xué)生實(shí)習(xí)、見習(xí)、勤工儉學(xué)、打工等概念的誤解與混同，也是對法條斷章取義的錯(cuò)誤解讀。二是1996年勞動部試行的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》中第61條規(guī)定：“到參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)。”2004年施行的《工傷保險(xiǎn)條例》及2010年修改的《工傷保險(xiǎn)條例》再也沒有類似規(guī)定，這也是認(rèn)為大學(xué)生實(shí)習(xí)不具備勞動者主體資格依據(jù)之一。1996年制定了相關(guān)規(guī)定，此后的相關(guān)法條沒有類似規(guī)定是用人單位與學(xué)校、學(xué)生利益博弈的結(jié)果，不同省份在制定《工傷保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則》時(shí)出現(xiàn)了不同的規(guī)定就是證明，不能作為否定大學(xué)生實(shí)習(xí)具備勞動者主體資格的依據(jù)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定的水平，肯定會對該問題做出統(tǒng)一、規(guī)范、明確的規(guī)定，現(xiàn)階段只能具體情況具體分析，不同情況區(qū)別對待。

2.民事主體的法律適用與權(quán)益保護(hù)。高校學(xué)生實(shí)習(xí)如果不具備勞動法律關(guān)系的勞動者主體資格，在實(shí)習(xí)過程中產(chǎn)生報(bào)酬、實(shí)習(xí)條件、商業(yè)秘密、人身傷害等糾紛時(shí)，主要是依據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》《侵權(quán)責(zé)任法》及教育行政管理部門制定的規(guī)章制度等。對于不具備勞動關(guān)系勞動者主體資格學(xué)生實(shí)習(xí)的權(quán)益保護(hù)，主要通過學(xué)校、實(shí)習(xí)單位、學(xué)生三方協(xié)議進(jìn)行約定，如沒有約定或約定不明確則適用相關(guān)法律的規(guī)定。國家稅務(wù)總局2007年公布的《企業(yè)支付實(shí)習(xí)生報(bào)酬稅前扣除管理辦法》第5條規(guī)定：“接收實(shí)習(xí)生的企業(yè)與學(xué)生所在學(xué)校必須正式簽訂期限在三年以上（含三年）的實(shí)習(xí)合作協(xié)議，明確規(guī)定各方的權(quán)利與義務(wù)。”通過三方協(xié)議明確約定各方權(quán)利與義務(wù)是規(guī)避法律糾紛的有效途徑之一。

大學(xué)生在實(shí)習(xí)期間受到人身傷害，如果學(xué)校、實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間簽有實(shí)習(xí)協(xié)議而且協(xié)議中對學(xué)生實(shí)習(xí)期間的人身傷害賠償問題有明確約定，可直接按照協(xié)議處理；如果雙方?jīng)]有簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議或雖簽有實(shí)習(xí)協(xié)議但仍無法解決學(xué)生實(shí)習(xí)期間的人身傷害賠償問題，則可按照民法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法及相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。在高校學(xué)生實(shí)習(xí)過程中，如果不具備勞動關(guān)系，對學(xué)校、實(shí)習(xí)單位、學(xué)生一般采用過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，如果學(xué)校未能盡到教育管理義務(wù)，學(xué)校承擔(dān)責(zé)任；如果實(shí)習(xí)單位未能盡到安全教育管理義務(wù)，由實(shí)習(xí)單位承擔(dān)責(zé)任；如果學(xué)生對損害的發(fā)生有過錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

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