我國卷宗移送的改革之路

李 緩

（中國政法大學(xué)，北京 100088)

一、刑事卷宗移送的概述

刑事卷宗移送是指作為刑事訴訟程序中的一個(gè)步驟，起訴機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)或部門 （如立案庭）提交有關(guān)卷宗材料，以作登記備案，當(dāng)材料被審判機(jī)關(guān)或者部門實(shí)際收到后，即認(rèn)為該卷宗材料已被移送。①此處的卷宗材料可以只是一紙起訴書，也可以是所有的卷宗材料，包括起訴書、證據(jù)及其他訴訟文書等。

卷宗移送在刑事訴訟中具有重要的地位。它事關(guān)法官調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度，在只移送簡單的起訴書的情況下，法官對已收集到的證據(jù)，沒有全面的了解，因此也就無法界定應(yīng)主動調(diào)查取證的范圍，法官調(diào)查取證權(quán)勢必受到限制。它又間接影響案件客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，如上所述，當(dāng)法官調(diào)查取證權(quán)受到限制時(shí)，積極發(fā)現(xiàn)案件客觀事實(shí)的主體就少了具有權(quán)威性的、最重要的是具有中立地位的法官，也必然影響案件客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)。此外，它還與律師的閱卷權(quán)息息相關(guān)，在大多數(shù)國家的刑事訴訟中，律師基本上都是在案件移交審判后到法院實(shí)現(xiàn)閱卷權(quán)的，因此，公訴機(jī)關(guān)移交給審判機(jī)關(guān)的卷宗材料的多少反映了律師實(shí)現(xiàn)閱卷權(quán)的難易程度。另外， “審判中心主義”這一刑事程序結(jié)構(gòu)的建構(gòu)也與卷宗移送方式有關(guān)，因?yàn)橐扑偷木碜诓牧显蕉啵揭资狗ü僭趯徟星皟H依據(jù)偵查、審查起訴機(jī)關(guān)收集的卷宗材料對案件形成自由心證，從而導(dǎo)致庭審走過場，使庭審流于形式，出現(xiàn)先定后審的異化現(xiàn)象，這樣， “審判中心主義”的程序結(jié)構(gòu)就被 “偵查中心主義”或是 “審查起訴中心主義”所代替。最后，卷宗移送還與法官中立地位及對被追訴者權(quán)利的保障有著千絲萬縷的聯(lián)系。

二、我國對刑事卷宗移送態(tài)度的變化

（一）舊 《刑事訴訟法》對卷宗移送的規(guī)定

我國1979年 《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判；對于主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以退回人民檢察院補(bǔ)充偵查；對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴?！边@一條并未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在將刑事案件移送人民法院提起公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)移送什么卷宗材料，除此之外，其他所有的舊 《刑事訴訟法》條文及相關(guān)解釋對此也未明確規(guī)定。但是實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)都是將公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查卷宗全部移送人民法院。故，我國舊 《刑事訴訟法》采用 “全案移送”的卷宗移送方式。

（二）原 《刑事訴訟法》對卷宗移送的規(guī)定

我國1996年修改 《刑事訴訟法》時(shí)對卷宗移送方式有大的修改，其中在第一百五十條規(guī)定： “人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審理?！痹?《刑事訴訟法》只要求檢察機(jī)關(guān)向人民法院移送 “起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件和照片”，而不需要移送全案卷宗材料。此時(shí)，我國采用的是 “部分移送”或稱 “復(fù)印件主義”的卷宗移送方式。

（三）新 《刑事訴訟法》對卷宗移送的規(guī)定

于2013年1月1日生效的新 《刑事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定： “人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。”第一百八十一條規(guī)定： “人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書有明確的指控事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。”新 《刑事訴訟法》要求檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)應(yīng)向人民法院移送 “起訴書、案卷材料和證據(jù)”，這一修改實(shí)質(zhì)上是恢復(fù)到1979年 《刑事訴訟法》對卷宗移送的規(guī)定，采用“全案移送”的卷宗移送方式。

三、幾個(gè)代表性國家的刑事卷宗移送方式

我國對刑事卷宗移送態(tài)度的無奈回歸性變化，說明我國還未摸索出一種適合我國國情的刑事卷宗移送方式，縱觀其他國家在刑事卷宗移送方式上的成功做法，我國有必要移植其他國家的刑事卷宗移送方式，逐步完善我國的刑事卷宗移送制度。關(guān)于法律是否可以移植的問題，在學(xué)術(shù)界分歧很大。孟德斯鳩在 《論法的精神》一書中指出：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事?！盵1]他認(rèn)為法律不具有可移植性，同時(shí)，賽德曼教授也認(rèn)為法律不可移植，并提出了“法律不可移植性規(guī)律”[2][3]，盡管如此，依然有很多學(xué)者支持法律移植，其中，原蘇格蘭愛丁堡大學(xué)民法教授、著名法律史學(xué)家阿蘭……沃森認(rèn)為，法律主要通過借鑒而發(fā)展，法律移植是 “一項(xiàng)制度發(fā)展的捷徑”[4]（P266）[5]。 再加上， 日本等國對西方法的大量移植的成功經(jīng)驗(yàn)，比如有關(guān)卷宗移送方式的移植，又從實(shí)踐中印證了法律移植的可行性。由此可知，我國進(jìn)行有關(guān)刑事卷宗移送方式的法律移植不僅必要，而且可行。但在進(jìn)行法律移植之前，除了要對我國有關(guān)卷宗移送的規(guī)定有一個(gè)全面的了解之外，還應(yīng)對其他國家的卷宗移送制度有一個(gè)比較清晰的認(rèn)識。為此，筆者將對英國、日本和德國的刑事卷宗移送方式做一個(gè)簡單的介紹。

（一）英國的刑事卷宗移送

英國采用的是 “起訴狀一本主義”的卷宗移送方式。起訴狀一本主義是指檢察官在提起公訴的時(shí)候，只能依法向有管轄權(quán)的法院提交具有法定格式的起訴書，表明控訴方的訴訟主張，而不是同時(shí)移送有可能使審判人員對案件產(chǎn)生預(yù)斷的其他文書和控訴證據(jù)，也不得引用這些文書和證據(jù)的內(nèi)容。[6]

英國根據(jù)案件犯罪類型，將審判分為起訴書審判和簡易審判。起訴書審判都是在皇室法院進(jìn)行的，但是，大多數(shù)起訴書審判都有治安法院的預(yù)備程序作為先導(dǎo)。[7]治安法院的預(yù)備程序的功能是決定審查法官 （治安法官在此程序中的稱呼）面前的證據(jù)是否提出了表面上被指控者實(shí)施了可控訴罪行的案件。[4]（P262）因而，起訴機(jī)關(guān)應(yīng)向?qū)彶榉ü僖扑推鹪V書及有關(guān)證據(jù)，審查法官進(jìn)行審查后，如果認(rèn)為起訴具有足夠的證據(jù)，則把被指控者移交皇室法院，否則，則不予移交。如果移送的話，也只是移送一份起訴書，而不附帶與案件有關(guān)的任何證據(jù)。英國的起訴書包括審判地點(diǎn)、案件名、罪狀、制作時(shí)間、制作人員，其中罪狀包括罪行陳述和犯罪細(xì)節(jié)，罪行陳述給出罪名和，如果是制定法的，所違反的法律和條款，如果罪行違反了普通法，就無須明確陳述；犯罪細(xì)節(jié)給出被宣稱實(shí)施了罪狀中列出罪行的被指控者的姓名和他們被宣稱所做的基本細(xì)節(jié)。[4]（P310）簡易程序在治安法院進(jìn)行，案件由治安法官聽審并決定，[4]（P4）起訴機(jī)關(guān)僅向治安法官移送控告書，不移送與案件有關(guān)的任何證據(jù)。簡易程序的控告書的內(nèi)容與罪狀的內(nèi)容相似，必須給出控告性質(zhì)的合理細(xì)節(jié)，但是不需要陳述被宣稱的罪行的每一個(gè)要素。[4]（P207）

（二）日本的刑事卷宗移送

日本 《刑事訴訟法》第二百五十六條規(guī)定： “提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出起訴書。起訴書應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)： （1）被告人的姓名或其他足以特定為被告人的事項(xiàng)； （2）公訴事實(shí)； （3）罪名。公訴事實(shí)，應(yīng)當(dāng)明示訴因并予以記載。為明示訴因，應(yīng)當(dāng)盡可能地以日時(shí)、場所及方法，特別指明足以構(gòu)成犯罪的事實(shí)。罪名，應(yīng)當(dāng)示知應(yīng)予適用的處罰條文并予以記載。但處罰條文記載錯(cuò)誤，只要不存在對被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性不利的危險(xiǎn)，就不影響提起公訴的效力。數(shù)個(gè)訴因和處罰條文，可以預(yù)備地或者擇一地予以記載。起訴書，不得添附可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書及其他物件，或者引用該文書等的內(nèi)容?！盵8]

根據(jù)該規(guī)定知，日本采用的是 “起訴狀一本主義”的卷宗移送方式。

日本的起訴狀一本主義并不是日本本土化的產(chǎn)物，而是日本通過移植英美法系的卷宗移送方式產(chǎn)生的。在第二次世界大戰(zhàn)之前，日本采用的是 “全案移送”的卷宗移送方式，日本舊 《刑事訴訟法》第三百二十五條規(guī)定： “檢事、被告人或是辯護(hù)人得在庭審日前向法院提交物證或書面證據(jù)?！盵9]盡管當(dāng)時(shí)的法律并沒有要求檢察官在提交起訴狀時(shí)必須提交全部卷宗的規(guī)定，但在實(shí)踐中，檢察官習(xí)慣上向法院提交案卷以及證據(jù)。[4]（P194）二次世界大戰(zhàn)后，日本因?yàn)楦械揭苑ㄔ郝殭?quán)活動為中心的刑事程序存在缺陷，所以在制定現(xiàn)行法的時(shí)候， 開始變成為當(dāng)事人主義，[14]（P194）改 “全案移送”為 “起訴狀一本主義”的卷宗移送方式。為了徹底落實(shí) “起訴狀一本主義”，日本現(xiàn)行 《刑事訴訟法》第三百三十八條第4款規(guī)定： “由于提起公訴的程序違反規(guī)定而無效的，應(yīng)當(dāng)以判決宣告公訴不受理?！盵4]（P77）因此，檢察官在提起公訴時(shí)，如果違反起訴狀一本主義，受訴法院應(yīng)當(dāng)判決該公訴不受理，并且，檢察機(jī)關(guān)不得就該案再行起訴。

（三）德國的刑事卷宗移送

德國是典型的職權(quán)主義國家，它的卷宗移送方式與英國和日本的不同。德國采用的是全案移送的卷宗移送方式。德國 《刑事訴訟法典》第一百九十九條第2款規(guī)定：“起訴書應(yīng)當(dāng)包括要求開始審判程序的申請，將案卷連同申請一并提交法院?！盵10]第二百條規(guī)定： “起訴狀應(yīng)當(dāng)寫明被訴人、對他指控的行為、實(shí)施行為的時(shí)間與地點(diǎn)、犯罪行為的法定特征和適用的處罰規(guī)定 （罪狀）。此外，在起訴書中要寫明證據(jù)，應(yīng)當(dāng)開庭審判的法庭和辯護(hù)人……在起訴書中還應(yīng)寫明主要的偵查結(jié)果……”[4]（P88）根據(jù)此規(guī)定知，檢察機(jī)關(guān)提交給法院的起訴書中應(yīng)包括指控所依據(jù)的證據(jù)，法院在沒有非職業(yè)法官參加的情況下審查檢察官的卷宗，決定是否存在充分的證據(jù)將被告人提交審判，法院是基于卷宗中的書面信息作出決定的。[11]相比于英國和日本的卷宗移送方式，德國在進(jìn)行起訴時(shí)，除了要提交給法院一份起訴書外，還要移送有關(guān)的證據(jù)和其他相關(guān)的法律文件。

四、對幾種主要刑事卷宗移送方式的評析

目前現(xiàn)存的主要刑事卷宗移送方式有全案移送、起訴狀一本主義和部分移送，這幾個(gè)卷宗移送方式各有千秋。

（一）起訴狀一本主義

“起訴狀一本主義”主要是英美法系國家采用的刑事卷宗移送方式，理論依據(jù)是：一方面，基于當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的要求。當(dāng)事人主義理論認(rèn)為，訴訟是國家司法機(jī)關(guān)解決當(dāng)事人之間的沖突的一種活動，可以用 “三角組合”的概念，即發(fā)生沖突的雙方要求第三方解決他們的爭執(zhí)，作為理解訴訟的出發(fā)點(diǎn)，[12]在 “三方組合”中，控辯平等對抗，法官居中裁判，案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)委任于控辯雙方，法官不能在庭審之外根據(jù)一方當(dāng)事人 （尤其是控訴一方當(dāng)事人）所提供的證據(jù)形成預(yù)斷，影響中立地位。另一方面，基于 “審判中心主義”的要求。當(dāng)事人主義國家認(rèn)為，審判活動是訴訟形態(tài)最完整的體現(xiàn)，是唯一的司法活動，而審判前的一切活動不屬于司法活動，而是司法活動的準(zhǔn)備，審判為訴訟的中心，因而案件的事實(shí)真相只能在法庭審理中予以查明，為此控辯雙方所掌握的證據(jù)材料都應(yīng)當(dāng)在法庭上提出，并經(jīng)過質(zhì)證，在此基礎(chǔ)上形成判決。因此，在這種審判中心理論指導(dǎo)下，庭前任何一方向法官移送證據(jù)和法官庭前接觸證據(jù)都必然是受到禁止的。[13]

“起訴狀一本主義”的卷宗移送方式雖然源于英美法系國家，但是該法律術(shù)語的產(chǎn)生卻源于日本二戰(zhàn)后修改《刑事訴訟法》時(shí)。二戰(zhàn)后，日本之所以把卷宗移送方式改為 “起訴狀一本主義”，必然有一定的道理，日本學(xué)者認(rèn)為起訴狀一本主義的作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是防止法官預(yù)斷，檢察機(jī)關(guān)不得將案卷材料向法院移送，證據(jù)只能在開庭審理的法庭調(diào)查階段以舉證方式提出，這樣就切斷了偵查與審判的直接聯(lián)系，法官在庭審前對案件處于一無所知的狀態(tài)，不能根據(jù)控方單方面的證據(jù)形成對案件結(jié)果的判斷，這樣做顯然有利于防止法官先入為主進(jìn)行“預(yù)斷”，為實(shí)現(xiàn)公正審判提供程序保障。二是保障庭審實(shí)質(zhì)化，實(shí)現(xiàn)審判中心主義。[14]

起訴狀一本主義縱有千般好處，也難掩其弊端：法官基本不能對庭審進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的指揮，造成庭審缺乏效率，案件久拖不決，浪費(fèi)訴訟資源，并破壞了集中審理的訴訟原則。

（二）全案移送

大陸法系國家采用的刑事卷宗移送方式一般都是全案證據(jù)移送，之所以采用這樣的卷宗移送方式，有其深刻的理論根據(jù)。首先，是由其追求案件客觀真實(shí)的訴訟目的所決定的。懲罰犯罪是大陸法系國家刑事訴訟法的最重要的目的，它的實(shí)現(xiàn)有賴于對案件客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，全案移送有利于法官全面掌握案情，查明案件事實(shí)。其次，是由其采取的職權(quán)主義庭審方式?jīng)Q定的。職權(quán)主義庭審方式要求法官具有較大的主動性和積極性，并具有較大的權(quán)力，為此法官有必要預(yù)先掌握案件的基本情況，以便做好庭審準(zhǔn)備。[13]

全案移送的優(yōu)點(diǎn)：首先，全案移送有助于法官提前掌握案情，界定需要法官調(diào)查取證的范圍，促使發(fā)現(xiàn)案件客觀事實(shí)，更好地發(fā)揮職權(quán)主義國家法官的職能。其次，法官可以提前明確案件爭議的焦點(diǎn)，制定庭審進(jìn)程大綱，進(jìn)而提高庭審效率，節(jié)約庭審資源。再次，有利于律師閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)，全案移送后，律師可以查閱到對被追訴者有利和不利的證據(jù)，實(shí)現(xiàn)律師的辯護(hù)功能，間接地保障了被追訴者的權(quán)利。

全案移送的缺點(diǎn)：全案移送易使法官在庭審之前通過閱卷對庭審產(chǎn)生預(yù)斷，出現(xiàn)先定后審的現(xiàn)象，從而使庭審流于形式，破壞了 “審判中心主義”的程序建構(gòu)；法官的中立性受到消極的影響，通過閱覽卷宗，法官極有可能受到控訴方證據(jù)及結(jié)論的影響，形成被告人有罪的判斷，在庭審中很可能不再保持中立，對辯護(hù)方提出的與其預(yù)斷不符的證據(jù)、事實(shí)和爭辯不再給予耐心、冷靜的聽取，而是盡快地要求審判的終結(jié)，維持他已產(chǎn)生的主觀判斷，并因此與被告人產(chǎn)生一定程度的對立，[15]影響司法公正，長期如此將喪失司法權(quán)威。

（三）部分移送

又稱 “復(fù)印件主義”或者 “主要證據(jù)移送方式”。

“部分移送”是我國1996年修改 《刑事訴訟法》時(shí)采取的刑事卷宗移送方式。基于 “全案移送”的諸多缺點(diǎn)，我國96年修改 《刑事訴訟法》時(shí)將其改為 “部分移送”，目的是加強(qiáng)庭審對抗性和實(shí)質(zhì)性，剛修改時(shí)，受到很多學(xué)者的贊揚(yáng)，有學(xué)者說， “部分移送”彌補(bǔ)了 “全案移送”的全部不足，有學(xué)者說， “部分移送”發(fā)揮了類似 “起訴狀一本主義”的優(yōu)勢，還有學(xué)者說， “部分移送”是我國從 “全案移送”到 “起訴狀一本主義”的過渡，預(yù)示著我國將走向當(dāng)事人主義的訴訟模式。

但是，該制度實(shí)施不到十年后就受到學(xué)者的猛烈抨擊。究其原因是：該移送方式?jīng)]有像預(yù)期的那樣集 “全案移送”與 “起訴狀一本主義”的優(yōu)勢于一身，反而集中了二者的劣勢。同時(shí)，該移送方式更容易使法官產(chǎn)生被追訴者有罪的預(yù)斷，因?yàn)橐扑偷氖侵饕C據(jù)，而且一般都是對被追訴者不利的證據(jù)，而非所有證據(jù)。對于何為主要證據(jù)，雖然六部委 《規(guī)定》第三十六條、最高法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百一十六條第2款和 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百八十三條都對其進(jìn)行了界定，但是六部委 《規(guī)定》還規(guī)定了“人民檢察院針對具體案件移送起訴時(shí)， ‘主要證據(jù)’由人民檢察院根據(jù)以上規(guī)定確定”，這就給了檢察院對于移送什么證據(jù)較大的自由裁量權(quán)。 《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集對被追訴者有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，依據(jù)此規(guī)定，檢察院實(shí)際上并不僅僅承擔(dān)控訴職能，還要擔(dān)負(fù)起發(fā)現(xiàn)案件客觀事實(shí)的重任，可是，在實(shí)踐中，檢察官往往忽視了自己所承擔(dān)的后一個(gè)的任務(wù)，轉(zhuǎn)而成為一個(gè)徹頭徹尾的與被追訴者對立的控訴者，因此，檢察院移送給法院的主要證據(jù)總是對被追訴者不利的證據(jù)，對被追訴者有利的證據(jù)就不予移送。此外，部分移送妨礙律師閱卷權(quán)的實(shí)現(xiàn)，檢察院移送給法院的僅僅是主要證據(jù)，這些主要證據(jù)只是所有證據(jù)中的鳳毛麟角，律師無法實(shí)現(xiàn)完整的閱卷權(quán)就無法進(jìn)行有效的辯護(hù)，致使被追訴者的辯護(hù)權(quán)顯得蒼白無力。另外，部分卷宗移送還浪費(fèi)了司法資源，該種卷宗移送需要復(fù)印大量的卷宗材料，每年光花在復(fù)印資料上的開支就過萬，再加上購買復(fù)印機(jī)、復(fù)印機(jī)維護(hù)和復(fù)印之后的清潔管理方面的支出，這真是一筆不小的開銷，評價(jià)一項(xiàng)制度的好與壞，其中經(jīng)濟(jì)成本也是考核標(biāo)準(zhǔn)之一。

五、完善我國卷宗移送的建議

法律移植固然重要，但是也要注重本土化。法律制度應(yīng)當(dāng)是與一個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)和文化制度相配套的，有些程序在其他國家應(yīng)用雖然很完美，但是不一定適用于我國。在體制、制度沒有修改的情況下，盲目照搬他國，會出現(xiàn)邯鄲學(xué)步、東施效顰的現(xiàn)象；在與之相配套的程序沒有建立起來之前，急急忙忙地引進(jìn)外國的法律，會出現(xiàn)水土不服的狀況。因此，在法律移植之前，應(yīng)對該制度的優(yōu)缺點(diǎn)、相關(guān)配套程序及與我國的契合度進(jìn)行分析，尤其要分析該制度與我國的立法目的是相向的還是相背的。就拿刑事訴訟法來說，我國刑事訴訟的目的是 “懲罰犯罪、保障人權(quán)”，其中 “懲罰犯罪”一直是大陸法系也是我國刑事訴訟法的首要目的，盡管 “保障人權(quán)”近年來有愈演愈烈之勢，但是大陸法系國家仍然更重視 “懲罰犯罪”，所以大陸法系國家的訴訟模式是職權(quán)主義訟訴模式，在這種模式中，法官可以依職權(quán)調(diào)取證據(jù)，對查明事實(shí)、打擊犯罪有極大的推動作用，這與我國的團(tuán)體主義訴訟理念是相符的。英美法系國家正好與之相反，更加注重 “保障人權(quán)”，采取的是當(dāng)事人主義的訴訟模式，法官處于消極中立的地位，庭審由當(dāng)事人推進(jìn)，這源于英美法系國家崇尚個(gè)人自由的個(gè)人主義價(jià)值觀。因此，我國在進(jìn)行刑事訴訟法的法律移植時(shí)，應(yīng)首先分析該制度與 “懲罰犯罪”和職權(quán)主義訴訟模式的關(guān)系。誠然，一個(gè)國家的訴訟模式不是一成不變的，但是如果一個(gè)國家的立法目的沒有改變，那么這個(gè)國家的訴訟模式基本很難改變。有人可能會說，“立法目的也是可以會變化的”。沒錯(cuò)，立法目的的確是會改變的，而且是一定會變的，但是它的變一般是 “量”變，如果要進(jìn)行 “質(zhì)”變，就一定需要很長時(shí)間或國家經(jīng)歷很大的波動，而且一國立法目的的改變，往往會帶來這個(gè)國家整個(gè)法律體系的顛覆性變化，我們不考慮立法目的的改變，也不考慮訴訟模式的變化。

（一）分析各種卷宗移送方式與我國的契合度

在對各種卷宗移送方式進(jìn)行的評析中，我們知道部分卷宗移送方式已被我們?nèi)P否定，在此就不對其進(jìn)行分析。

起訴狀一本主義是近年來我國學(xué)者呼聲比較高的刑事卷宗移送方式，它雖好，但并不適合我國。原因如下：英美法系的 “起訴狀一本主義”并不是刑事程序中一個(gè)獨(dú)立的步驟，它需要完善的證據(jù)展示制度，在起訴狀一本主義的情況下，辯護(hù)人的閱卷權(quán)無法在法院實(shí)現(xiàn)，需要在庭審之前建立一個(gè)完善的證據(jù)展示制度；它還需要控辯平等對抗的訴訟模式，僅移送起訴書，法官在庭審之前對案件沒有全面的掌握，無法發(fā)揮調(diào)查取證的職權(quán)，那么案件真相的發(fā)現(xiàn)有賴于控辯雙方，控方一般只收集和出示對被追訴者不利的證據(jù)，那么對被追訴者有利的證據(jù)的收集自然就落在了辯護(hù)一方，為了保障對被追訴者有利和不利的證據(jù)都能全面的收集，盡量還原案件真相，就需要給予控辯雙方平等的訴訟地位。

“全案移送”有合理之處，也有弊端，相對于 “部分移送”，它更適合我國，這也是我國刑事卷宗移送回歸性變化的最重要的原因。如果找不到一種更適合我國的卷宗移送方式，也只能無奈地選擇 “全案移送”了。

（二）構(gòu)建一種似新非新的刑事卷宗移送

我國是大陸法系國家，在進(jìn)行卷宗移送時(shí)，需要充分考慮發(fā)現(xiàn)案件真相的訴訟目的，又要保障司法公正，這種看似魚與熊掌不可兼得的境況，我們可以通過在起訴程序與庭審程序之間設(shè)置一個(gè)中間環(huán)節(jié)來達(dá)到：進(jìn)行公訴時(shí)，檢察院將全部案卷材料移送給法院的立案庭，此時(shí)的立案庭不再是簡單地對起訴書有無明確的指控犯罪事實(shí)并是否附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片進(jìn)行形式審查，而是進(jìn)行一定的實(shí)質(zhì)審查，除了審查是否移送全案卷宗材料、起訴書是否符合法律要求 （此處的起訴書應(yīng)依照日本有關(guān)起訴書的規(guī)定進(jìn)行制作）、該院對案件有無管轄權(quán)等形式外，也審查證據(jù)是否確實(shí)充分，如果證據(jù)明顯不充分，法院是否有必要退回檢察院補(bǔ)充偵查或依職權(quán)調(diào)取，還審查證據(jù)是否明顯違法，對于明顯違法的證據(jù)應(yīng)予以排除；若起訴的形式要件不符，則裁定駁回起訴，檢察院依然可以就該案再起訴，若因證據(jù)被排除或是證據(jù)明顯不足且無法收集到確實(shí)充分的證據(jù)而使該案明顯缺少起訴的實(shí)質(zhì)要件的，則裁定駁回起訴，檢察院不得就該案再起訴；如果該案符合起訴的形式要件，并且起訴的實(shí)質(zhì)要件也不存在明顯的遺漏，立案庭則僅將一本起訴書移送給庭審法官，庭審法官在庭審之前只知道起訴書的內(nèi)容，對于其他卷宗材料一無所知，立案庭將其他卷宗材料退回檢察院，由檢察官在庭審程序中予以出示，在庭審中檢察官不得出示未曾移送給立案庭的卷宗材料，否則法官不予采納；辯護(hù)人可以到檢察院或是法院的立案庭閱覽全部卷宗，檢察院和法院的立案庭應(yīng)當(dāng)充分保障辯護(hù)人的閱卷權(quán)；立案庭和庭審法官職責(zé)分離，立案庭的人員不得擔(dān)任庭審法官，前者的自由心證不得影響或透漏給后者，允許提交給庭審法官的案件被判無罪或被駁回。

由此，第一，可以對檢察院公訴的案件進(jìn)行庭前審查，過濾掉那些不應(yīng)當(dāng)將被追訴者交付人民法院審判的案件，防止檢察院濫訴，既保障了人權(quán)，也節(jié)約了司法資源。第二，立案庭不會阻礙庭審法官對有罪者進(jìn)行審判，也不會取代庭審法官宣判被追訴者無罪，因?yàn)榱竿H審查證據(jù)是否明顯不足、明顯違法。第三，利用現(xiàn)有資源，無需設(shè)立新的機(jī)構(gòu)或是部門。第四，穩(wěn)固法院調(diào)查取證職權(quán)，利于發(fā)現(xiàn)案件真相，此時(shí)的調(diào)查取證權(quán)只是從法官轉(zhuǎn)移到立案庭而已，依然可以發(fā)揮職權(quán)主義國家法院調(diào)查取證職能，實(shí)現(xiàn) “懲罰犯罪”的首要訴訟目的。第五，有效保障辯護(hù)人的閱卷權(quán)，辯護(hù)人可以閱覽到全部卷宗材料，從而實(shí)現(xiàn)被追訴者的辯護(hù)權(quán)。第六，防止法官形成預(yù)斷，使庭審流于形式，有助于司法公正的維系。

說這種刑事卷宗移送 “新”是因?yàn)闊o論各國現(xiàn)行還是以前的法律都未有這樣的刑事卷宗移送，說它 “非新”是因?yàn)檫@種卷宗移送方式其實(shí)是在分析 “全案移送”和 “起訴狀一本主義”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，類似于先進(jìn)行 “全案移送”，審查符合移送的條件之后，再進(jìn)行 “起訴狀一本主義”，這樣既可以實(shí)現(xiàn) “全案移送”查明案件事實(shí)的功效，又可以發(fā)揮 “起訴狀一本主義”防止法官預(yù)斷的作用。

注釋：

①此定義是筆者參照 《元照英美法詞典》中 “提交法律文件：通常指作為法律程序中的一個(gè)步驟，向合法的相關(guān)機(jī)構(gòu)或者部門 (如法院的書記官室)提交有關(guān)的法律文件，以作備案登記。幾乎在所有案件中，當(dāng)文件被相關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)際收到后，即認(rèn)為該文件已被提交，但在少數(shù)情況下，認(rèn)為文件從被交付郵寄時(shí)提交”得出的。 《元照英美法詞典》，法律出版社2006年版，第551頁。

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