論貸款銀行在商品住房買賣合同糾紛中的訴訟地位*——兼評(píng)《商品房買賣合同問題解釋》第25條

唐烈英

以按揭貸款為付款方式購(gòu)買商品住房的買受人，與出賣人簽訂的商品住房買賣合同發(fā)生訴訟糾紛，會(huì)涉及貸款人銀行的利益，銀行是否有權(quán)參與訴訟?在何種情況下能夠參與訴訟?參與訴訟，其地位如何確定?發(fā)放購(gòu)房貸款的銀行不是商品住房買賣合同當(dāng)事人，銀行在商品住房買賣合同糾紛中的訴訟地位，學(xué)界和司法部門有爭(zhēng)議。2003年最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣合同問題解釋》)第25條規(guī)定:“以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請(qǐng)求確認(rèn)商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提出訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理;未提出訴訟請(qǐng)求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔(dān)保權(quán)人就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房貸款和購(gòu)房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人?！边@一規(guī)定，確立了商品住房買賣合同糾紛中銀行參加訴訟的三種處理方式:(1)銀行對(duì)商品住房買賣合同糾紛沒有提出訴訟請(qǐng)求的，不將銀行列為訴訟主體，僅處理商品住房買賣合同糾紛;(2)商品住房買賣合同發(fā)生糾紛，銀行就按揭貸款合同糾紛另行起訴的，法院合并審理;(3)銀行對(duì)商品住房買賣合同糾紛提出訴訟請(qǐng)求的，作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，法院將擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理。細(xì)細(xì)體會(huì)這一規(guī)定，對(duì)商品住房買賣合同發(fā)生糾紛，銀行可以起訴或不起訴，可以參加到商品住房買賣合同糾紛的訴訟中，也可以不參加而另行起訴。銀行的訴訟地位是以銀行的態(tài)度來決定。這一規(guī)定切實(shí)體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人訴權(quán)的原則①《民事訴訟法》第13條2款:“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！保瑢?duì)銀行的訴訟地位作了初步規(guī)定，具有重要的意義。但是，從《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》)有關(guān)第三人的法律規(guī)定以及從相關(guān)理論看，第25條的規(guī)定有一定缺陷。

一、商品住房買賣合同與按揭貸款合同具有連帶關(guān)系

購(gòu)買商品住房的人 (以下簡(jiǎn)稱買受人)需要以所購(gòu)商品住房按揭貸款方式支付購(gòu)房款的，除與開發(fā)商出賣人 (以下簡(jiǎn)稱出賣人)簽訂商品住房買賣書面合同外，買受人作為借款人，還需與貸款人銀行 (以下簡(jiǎn)稱銀行)簽訂書面貸款合同。銀行發(fā)放購(gòu)房貸款為買受人購(gòu)房提供了幫助，也使出賣人能夠盡快地實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。但是，銀行在沒有任何擔(dān)保的情況下將大量的貸款供給買受人，將面臨貸款不能收回的巨大風(fēng)險(xiǎn)。為化解風(fēng)險(xiǎn)，銀行并非對(duì)任何買受人都發(fā)放購(gòu)房貸款，只有與銀行簽訂有合作項(xiàng)目的開發(fā)商出售住房、買受人需要借款時(shí)，銀行才會(huì)與買受人簽訂購(gòu)房貸款合同。同時(shí)，銀行要求買受人以其所購(gòu)買的房屋作為還款的擔(dān)保;買受人所購(gòu)房屋為期房的，銀行要求出賣人為買受人的貸款歸還提供連帶責(zé)任保證的擔(dān)保。這種以所購(gòu)住房為抵押、以出賣人承擔(dān)連帶責(zé)任保證 (或者以回購(gòu)住房保證貸款歸還)而產(chǎn)生的買賣、貸款、擔(dān)保三方關(guān)系的合同，司法解釋稱為“商品住房擔(dān)保貸款合同”②參見最高人民法院《商品房買賣合同問題解釋》。，購(gòu)房貸款實(shí)踐中，多稱為“按揭③我國(guó)法律沒有規(guī)定“按揭”擔(dān)保方式。關(guān)于“按揭”的定義，參見唐烈英《商品住房買賣按揭貸款法律問題研究》，法律出版社2008年版，第68頁。貸款合同”。

商品住房買賣合同的當(dāng)事人是買受人和出賣人;商品住房買賣合同的買受人又是按揭貸款合同的借款人，按揭貸款合同會(huì)形成買受人與銀行之間的借貸關(guān)系、物的擔(dān)保關(guān)系;商品住房買賣合同出賣人為買受人歸還貸款承擔(dān)保證責(zé)任的，又是按揭貸款合同的擔(dān)保人，與銀行形成保證擔(dān)保關(guān)系。

在商品住房買賣中，出賣人起訴買受人的情況極為少見，其原因在于，出賣人擬定商品住房買賣合同格式條款時(shí)就已經(jīng)相當(dāng)?shù)刈⒁饩S護(hù)自身利益;在買受人與銀行簽訂的按揭貸款合同生效后，銀行就以買受人名義一次性將購(gòu)房款劃歸出賣人;出賣人收取銀行劃撥買受人借款支付的購(gòu)房余款后，其經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)就已經(jīng)收取，在商品住房買賣合同中約定的權(quán)利就已經(jīng)全部享有，就很難出現(xiàn)買受人侵犯出賣人民事權(quán)利的情況;相反，在商品住房買賣合同訂立后，出賣人履行合同義務(wù)時(shí)，在如下七種法定情況下，會(huì)侵害買受人的權(quán)利:(1)出賣人未告知買受人又將該房屋抵押或者出賣給第三人，導(dǎo)致商品住房買賣合同目的無法實(shí)現(xiàn)，買受人無法取得該商品住房。(2)出賣人故意隱瞞沒有取得商品住房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品住房預(yù)售許可證明;或者故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí);或者故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。(3)房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用;或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格。(4)房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用。(5)房屋面積誤差比絕對(duì)值超出3%。(6)出賣人遲延交付房屋，經(jīng)買受人催告后在3個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行。(7)依照規(guī)定辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，致使買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記①參見《商品房買賣合同問題解釋》第8、9、12、13、14、15、19條。。

買受人的權(quán)利受到侵害，引發(fā)商品住房買賣合同糾紛，買賣雙方協(xié)商不能解決時(shí)，買受人會(huì)尋求公權(quán)救濟(jì)而起訴出賣人。買受人起訴從大的方面講，有請(qǐng)求退房和不請(qǐng)求退房?jī)煞N情況。

商品住房買賣合同是債權(quán)關(guān)系，是出賣人和買受人之間建立的以交付商品住房和給付購(gòu)房款為內(nèi)容的法律關(guān)系，銀行不是商品住房買賣合同的當(dāng)事人。在出賣人擅自改變合同中約定的商品住房?jī)r(jià)款、結(jié)構(gòu)、房層、質(zhì)量等條件，出賣人遲延交付商品住房，出賣人沒有按照合同約定及時(shí)通水、通電、通氣等違反買賣合同約定買受人權(quán)利受到侵犯的情況下，如果買受人訴訟請(qǐng)求不是要退房，不是要求退還已經(jīng)收取的購(gòu)房款，只要求出賣人承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任，且買受人仍然在按期歸還貸款、履行按揭貸款合同;同時(shí)，出賣人也有條件繼續(xù)履行合同，則商品住房買賣合同仍然有效。雙方的這類糾紛原則上與銀行無關(guān)。司法實(shí)踐中，法院受理起訴后，銀行沒有起訴也不參加訴訟的，法院只處理商品住房買賣合同糾紛，審判結(jié)果不涉及也不損害銀行利益，也就不會(huì)通知銀行參加訴訟，銀行也沒有必要加入到訴訟中。第25條關(guān)于銀行“未提出訴訟請(qǐng)求的，僅處理商品房買賣合同糾紛”的規(guī)定合情合理。

但是，出現(xiàn)上述七種法定情況，侵害買受人的權(quán)利，買受人要求退房或者出賣人無法繼續(xù)履行合同的，會(huì)導(dǎo)致商品住房買賣合同無效或者被撤銷、解除。

商品住房買賣合同與按揭貸款合同，各自的主體、客體不同，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同，簽訂的時(shí)間、地點(diǎn)不同，等等。從形式上看、從債權(quán)獨(dú)立理論來講，商品住房買賣合同與按揭合同是兩個(gè)各自獨(dú)立或者相對(duì)獨(dú)立的法律關(guān)系。但是，人們是需要住房才購(gòu)房，是沒有錢購(gòu)房才貸款。商品住房買賣合同無效終止后，如果按揭貸款合同仍然有效，這就會(huì)意味著，買受人沒有實(shí)現(xiàn)購(gòu)房目的還要為一個(gè)喪失權(quán)利的商品住房繼續(xù)按期支付貸款本息;但住房問題沒有解決還需要錢另行購(gòu)房。需要貸款才能購(gòu)買住房的人，有財(cái)力履行一個(gè)無法購(gòu)房的按揭貸款合同?會(huì)有人一處購(gòu)房?jī)商幐犊顔?還會(huì)履行無法購(gòu)房的還款義務(wù)嗎?如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?如果要承擔(dān)違約責(zé)任，于情于法是否說得過去?是否顯失公平?這些問題的答案顯而易見。即或是買受人的過錯(cuò)導(dǎo)致商品住房買賣合同無效，認(rèn)定按揭貸款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一樣的:要解決住房的錢有限，需要借款才能購(gòu)房的人，難以承受一處購(gòu)房?jī)商幐犊?。買受人簽訂按揭貸款合同的目的是為了購(gòu)買商品住房，當(dāng)購(gòu)房合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除時(shí)，買受人的購(gòu)房貸款即失去意義，如果不允許解除合同，對(duì)買受人不利。實(shí)際生活中，無法購(gòu)房時(shí)，買受人不僅必然會(huì)停止支付剩余的購(gòu)房款，還會(huì)要求出賣人返還已經(jīng)交付的首期購(gòu)房款和已經(jīng)交付的貸款本息。因此，從商品住房買賣、按揭貸款整體運(yùn)作過程的實(shí)際情況看，按揭貸款合同并非能夠完全游離于商品住房買賣合同這一基礎(chǔ)性法律關(guān)系之外，商品住房買賣合同無效，必然引出按揭貸款合同是否仍然有效、是否繼續(xù)履行、銀行能否對(duì)按揭物行使優(yōu)先受償權(quán)等一系列問題。對(duì)此，《商品房買賣合同問題解釋》第24條規(guī)定:“因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人請(qǐng)求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持。”

由此可見，商品住房買賣合同與按揭貸款合同兩者并非各自獨(dú)立，而是具有連帶關(guān)系;商品住房買賣合同無效，按揭貸款合同亦無效。

二、商品住房買賣合同終止必然對(duì)銀行產(chǎn)生的不利后果

按揭貸款合同因商品住房買賣合同無效、被撤銷或者解除，銀行不是商品住房買賣合同當(dāng)事人，其利益是否會(huì)受到損害?

根據(jù)債的相對(duì)性理論，出賣人和買受人是商品住房買賣關(guān)系的當(dāng)事人，購(gòu)房借款是銀行以買受人名義劃撥給出賣人的，買賣合同終止，買賣當(dāng)事人雙方返還:房屋已經(jīng)交付，買受人應(yīng)當(dāng)退還給出賣人，尚未交付的，出賣人不再履行交房義務(wù);出賣人應(yīng)當(dāng)將所收的購(gòu)房貸款本息以買受人的名義返還給銀行，將所收的購(gòu)房首付款返還給買受人。在商品住房買賣按揭貸款關(guān)系中，銀行的利益體現(xiàn)在按揭貸款合同中。商品住房買賣合同無效，銀行收回已經(jīng)劃撥給出賣人的購(gòu)房款，但銀行可否有權(quán)按照原約定期限要求借款買受人或出賣人償付利息?比如，原定貸款期限為20年，劃款后2年，商品住房買賣合同終止導(dǎo)致按揭貸款合同終止，出賣人將收取的購(gòu)房款全部返還給貸款銀行，但是，其貸款利息是支付2年?還是要另加18年的預(yù)期利息?

關(guān)于按揭貸款合同的變更，中國(guó)人民銀行《個(gè)人住房貸款管理辦法》第27條規(guī)定:“借款合同需要變更的，必須經(jīng)借貸雙方協(xié)商同意，并依法簽訂變更協(xié)議?！备鞔笊虡I(yè)銀行對(duì)于借款合同的變更，都有類似的規(guī)定①如《中國(guó)工商銀行個(gè)人住房貸款管理辦法》第34條規(guī)定:“借款合同需要變更的，應(yīng)當(dāng)由借貸雙方協(xié)商同意，并依法簽訂變更協(xié)議;有擔(dān)保合同的，應(yīng)事先征得擔(dān)保人同意。協(xié)議未達(dá)成之前，原借款合同繼續(xù)有效?！?。

從這些規(guī)定可以看出，合同的變更，須經(jīng)合同的雙方同意。如果銀行不同意變更，堅(jiān)持要收取原約定期限的貸款利息，不修改原定的按揭貸款合同期限，按揭借款人和承擔(dān)保證責(zé)任的出賣人就不能單方修改或變更按揭貸款合同。但是，按揭貸款合同因商品住房買賣合同終止而終止，原定的貸款期限發(fā)生變化，其利息、利率應(yīng)當(dāng)如何處理，《個(gè)人住房貸款管理辦法》以及各商業(yè)銀行的住房貸款管理辦法都沒有明文規(guī)定。

根據(jù)《商品房買賣合同問題解釋》第25條規(guī)定，商品住房買賣合同無效、被撤銷、解除導(dǎo)致按揭貸款合同終止的，“出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房貸款和購(gòu)房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人?！边@里所說的“購(gòu)房貸款的利息”僅指占用購(gòu)房貸款期間的利息，不是指按揭貸款合同正常履行情況下銀行可得到的全部貸款利息。這即是說，按揭貸款合同無效，銀行沒有任何過錯(cuò)，借款買受人也只返還銀行貸款及其占用期間的利息。按揭貸款合同終止，如果銀行有過錯(cuò)時(shí)，須承擔(dān)責(zé)任，不能收取全部貸款本息，這對(duì)銀行而言，不存在不公平;但銀行沒有過錯(cuò)，僅以合同無效，雙方返還的方式處理銀行貸款本息，對(duì)銀行來說，似乎就不公平。然而，約定按揭貸款期限20年，在2年后因各種原因致按揭貸款合同無效，借款買受人除將全部貸款和2年利息歸還銀行外，由有過錯(cuò)的出賣人或買受人，承擔(dān)另18年沒有占用款項(xiàng)的利息，又是否公平?是否就不損害買受人或者承擔(dān)連帶責(zé)任的出賣人的利益?銀行收回全部貸款和占用貸款期間的利息，又可再行發(fā)放，另收利息，又會(huì)有多大損失?

有人認(rèn)為，公平正義是社會(huì)主義法治理念的重要內(nèi)容和應(yīng)當(dāng)追求的價(jià)值目標(biāo);其中，在私人交易中起矯正作用也是公平正義之一種②喻中:《實(shí)現(xiàn)公平正義的法律機(jī)制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必須承認(rèn)，法治的公平正義，并非絕對(duì)。商品住房買賣合同無效、銀行收取買房貸款約定利息對(duì)借款人不公平，但是，銀行依按揭貸款合同約定放貸的可得利益損失由誰彌補(bǔ)?由借款人或出賣人彌補(bǔ)都于法無據(jù)。這就意味著，按揭貸款合同的解除會(huì)使銀行發(fā)放貸款的預(yù)期可得利益受到損害。這實(shí)際上是讓無過錯(cuò)的銀行承擔(dān)了按揭貸款合同無效的后果。

當(dāng)商品住房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除的，擔(dān)保標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)權(quán)屬狀態(tài)將會(huì)發(fā)生變化。這種基于判決發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)在性質(zhì)上屬于依公法發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)③參見《物權(quán)法》第28條之規(guī)定。，與擔(dān)保物權(quán)設(shè)定人以法律行為 (如買賣)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的追及效力繼續(xù)存在的情況不同，作為限制物權(quán)的擔(dān)保物權(quán)的追及效力因公法發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)而喪失④參見最高人民法院民事審判第一庭《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第311頁。。銀行行使住房抵押物權(quán)追及效力發(fā)生變化后，只能要求出賣人承擔(dān)住房回購(gòu)的連帶責(zé)任保證。當(dāng)出賣人經(jīng)營(yíng)管理不善、資不抵債時(shí)，銀行就會(huì)由一個(gè)享有優(yōu)先受償權(quán)的擔(dān)保物權(quán)人淪為普通的債權(quán)人，對(duì)擔(dān)保物商品住房的優(yōu)先受償權(quán)隨之喪失，其貸款利益的實(shí)現(xiàn)，就難以得到充分的保障①傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)受償?shù)男再|(zhì)，債權(quán)則具有平等受償?shù)男再|(zhì)，簡(jiǎn)稱物權(quán)優(yōu)先性和債權(quán)平等性。對(duì)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)受償性質(zhì)，《物權(quán)法》第170條明確加以規(guī)定:擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在商品住房買賣合同無效、銀行在行使住房抵押物權(quán)追及效力喪失、要求開發(fā)商承擔(dān)連帶責(zé)任保證時(shí)，其貸款債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)就喪失了。貸款債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)喪失，意味著銀行沒有權(quán)利全額優(yōu)先受償。。

《中華人民共和國(guó)合同法》第97條規(guī)定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！备鶕?jù)這一規(guī)定，當(dāng)商品住房按揭貸款合同被解除后，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人恢復(fù)原狀和賠償損失的請(qǐng)求權(quán)②參見最高人民法院民事審判第一庭《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第313頁。。為此，有律師認(rèn)為，銀行有權(quán)就擔(dān)保貸款合同單獨(dú)提起訴訟③李正國(guó)、鐘瑾:《按揭購(gòu)房糾紛，銀行的權(quán)利如何保障?》，《中國(guó)律師》2004年第10期。。這是法律已經(jīng)明確規(guī)定的權(quán)利，但是，因商品住房買賣合同無效、被撤銷、解除導(dǎo)致按揭貸款合同終止，使銀行發(fā)放貸款的預(yù)期可得利益受到損害，以及銀行享有優(yōu)先受償權(quán)喪失受到的損害，如何請(qǐng)求恢復(fù)原狀?向誰請(qǐng)求賠償損失?請(qǐng)求賠償損失有何法律依據(jù)?

由此可見，在商品住房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除后，按揭貸款合同隨之終止，會(huì)對(duì)銀行會(huì)產(chǎn)生極為不利的影響。

三、銀行在訴訟中的地位應(yīng)當(dāng)是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

當(dāng)商品住房買賣合同發(fā)生訴訟糾紛，銀行如何維護(hù)自己的利益?是否可以參與訴訟?能否提出自己的訴訟請(qǐng)求?

按照《商品房買賣合同問題解釋》第25條的規(guī)定，銀行有三種選擇。當(dāng)銀行不參加訴訟、未提出訴訟請(qǐng)求時(shí)，不存在訴訟地位的問題;當(dāng)銀行就商品住房買賣合同相關(guān)的按揭貸款合同另行起訴，其訴訟地位是原告，沒有可置疑或爭(zhēng)議之處。然而，商品住房買賣雙方糾紛涉及到退房還款，銀行與商品住房買賣合同的當(dāng)事人存在實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解除商品住房買賣合同必然涉及銀行的利益，案件的處理結(jié)果與銀行有直接利害關(guān)系，當(dāng)銀行作為擔(dān)保權(quán)人參與商品住房買賣合同訴訟時(shí)，按照第25條的規(guī)定，法院“應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理”。將兩個(gè)合同糾紛合并審理，有利于案件事實(shí)的調(diào)查、減少訴累、提高訴訟效率和解決糾紛，以及避免作出相互矛盾的判決。

當(dāng)法院合并審理時(shí)，銀行的訴訟地位如何定位?能不能以銀行將款項(xiàng)劃給出賣人、出賣人違約又損害了買受人的利益為由，將銀行與開發(fā)商列為共同被告?這顯然不行，這會(huì)背離銀行不是商品住房買賣合同當(dāng)事人的法律前提。按照第25條規(guī)定，銀行的訴訟地位是“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”。

何謂“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”?《民事訴訟法》第56條1款規(guī)定:“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。”這即是說，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)原告、被告之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)而參加到原告、被告已經(jīng)開始的訴訟中進(jìn)行訴訟的人。第三人請(qǐng)求權(quán)具有的“獨(dú)立”性是指第三人的請(qǐng)求權(quán)獨(dú)立于原、被告在訴訟中主張的權(quán)利，第三人既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，而是以他們雙方為被告單獨(dú)提起一個(gè)訴。在涉及有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的民事訴訟中，原、被告之間存在一個(gè)爭(zhēng)議民事法律關(guān)系，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人同原、被告之間則存在另外一個(gè)爭(zhēng)議民事法律關(guān)系。在后一民事法律關(guān)系中，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人以獨(dú)立權(quán)利主體資格對(duì)原、被告主張請(qǐng)求權(quán);該請(qǐng)求權(quán)既針對(duì)原告，也指向被告;第三人的請(qǐng)求得到確認(rèn)，原告和被告的主張就會(huì)全部或部分地被否定①唐力:《論民事訴訟中的第三人》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。。

商品住房買賣合同糾紛，因銀行與買受人訂立有貸款擔(dān)保合同，合同的有效無效與銀行發(fā)放的住房貸款存在利害關(guān)系，銀行為了維護(hù)自身利益，有權(quán)參加到這一訴訟中。但是，銀行參加訴訟并不意味著銀行就是商品住房買賣合同的當(dāng)事人，就有權(quán)利提出商品住房買賣合同是有效還是無效。在商品住房買賣合同糾紛中，買賣合同有效，不會(huì)影響貸款合同效力，銀行因合同有效能夠收取貸款利息，為維護(hù)自身利益，銀行提出的主張應(yīng)當(dāng)是商品住房買賣合同有效，這與被告出賣人的主張一致，而非同時(shí)既針對(duì)原告又針對(duì)被告，這就與有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人中“獨(dú)立”的含義不符。在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加的訴訟中，原、被告訴訟地位的喪失，將導(dǎo)致有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人訴訟地位的轉(zhuǎn)換。在本訴中的原告撤回起訴，第三人認(rèn)為其有必要繼續(xù)訴訟以保護(hù)自己的權(quán)利，那么其訴訟地位就會(huì)由有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人轉(zhuǎn)變?yōu)榈湫偷脑?。然而，?dāng)商品住房買賣合同糾紛的原告撤訴，銀行本來就與被告出賣人的主張一致，不可能又轉(zhuǎn)變?yōu)樵娑c出賣人對(duì)立;原告撤訴，銀行與商品住房買賣合同當(dāng)事人之間不存在其他的糾紛，更不可能轉(zhuǎn)變?yōu)榈湫偷脑?。這也與有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的特征不符。如果商品住房買賣合同最終被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除，商品住房的所有權(quán)將因公法發(fā)生轉(zhuǎn)移，此時(shí)銀行對(duì)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的住房沒有追及效力，其貸款的收回存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，銀行有權(quán)請(qǐng)求解除商品房擔(dān)保貸款合同。但是，這是在本訴結(jié)束后的另一個(gè)新訴，不屬于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人訴訟請(qǐng)求的范疇?？梢?，將銀行的訴訟地位規(guī)定為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

除有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人外，“為了解決相互勾連的當(dāng)事人之間的權(quán)利保障和義務(wù)分擔(dān)的問題，避免相互關(guān)聯(lián)的案件做出懸殊的裁決，同時(shí)節(jié)約訴訟成本，提高效率和減少訴累”②于立剛、李司杰:《我國(guó)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的缺陷與完善》，《理論觀察》2012年第5期。，民事訴訟法還設(shè)立有無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是指對(duì)原告、被告之間爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，為維護(hù)自己的利益而參加到原告、被告已經(jīng)開始的訴訟中進(jìn)行訴訟的人③常怡:《民事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版 (第二版)，第111頁。。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)是“案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系”。

“法律上的利害關(guān)系”主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:

首先，表現(xiàn)為本訴中原、被告雙方爭(zhēng)議的法律關(guān)系和原告或被告與無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加的另一法律關(guān)系存在牽連性關(guān)系。牽連性主要體現(xiàn)在:(1)主體的牽連:法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議的原、被告的一方當(dāng)事人與無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之間存在一個(gè)民事實(shí)體關(guān)系;(2)內(nèi)容、客體的牽連:兩個(gè)法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)存在內(nèi)在聯(lián)系;在有特定標(biāo)的物的情況下，還存在標(biāo)的物的同一性。

其次，表現(xiàn)為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的依附性。依附性體現(xiàn)為:(1)本訴爭(zhēng)議法律關(guān)系的處理結(jié)果將對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人與當(dāng)事人一方的法律關(guān)系產(chǎn)生預(yù)決效力。這種預(yù)決效力決定了無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人依附于該方當(dāng)事人。該方當(dāng)事人在理論上被稱為主當(dāng)事人。參加訴訟后的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，在主當(dāng)事人同對(duì)方當(dāng)事人之間的訴訟爭(zhēng)議中，往往充當(dāng)“輔助人”，通過陳述意見，提供證據(jù)和參加法庭辯論等訴訟活動(dòng)，支持主當(dāng)事人的訴訟主張。如果主當(dāng)事人敗訴，就會(huì)導(dǎo)致無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人承擔(dān)一定的責(zé)任或喪失約定的權(quán)利。因此，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和主當(dāng)事人在訴訟中往往需要結(jié)成“同盟”，為達(dá)到主當(dāng)事人勝訴的目的而共同努力。(2)在訴訟過程中，如果原告撤訴，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人也隨之喪失其訴訟地位，因?yàn)槠渑c案件處理結(jié)果之間的“利害關(guān)系”隨案件終結(jié)而消滅。

在商品住房買賣合同糾紛中，銀行為了維護(hù)自身的利益，提出的主張是商品住房買賣合同有效或者不應(yīng)當(dāng)被撤銷、解除，往往會(huì)與被告方形成“同盟”，輔助被告方反對(duì)原告確認(rèn)合同無效或撤銷、解除合同的主張。如果被告方敗訴，合同無效，銀行收取利息的預(yù)期利益或擔(dān)保物權(quán)會(huì)隨之受到影響。如果原告撤訴，退出商品住房買賣合同訴訟，銀行的利益不會(huì)受到影響，其自然喪失了在訴訟中的應(yīng)有地位。銀行在商品住房買賣合同糾紛訴訟中的作用，完全符合無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的特征。

因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟第三人的相關(guān)理論，銀行以擔(dān)保權(quán)人參與商品住房買賣合同糾紛之訴訟時(shí)，不宜作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，其身份應(yīng)當(dāng)是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。因此，《商品房買賣合同問題解釋》第25條規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)修改為:“以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請(qǐng)求確認(rèn)商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，擔(dān)保權(quán)人可以作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知其參加訴訟?！?/p>